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Parámetro para la determinación del cuidado objetivamente debido.

Director: Prof. Dr. José Cerezo Mir.

Doctorando: Sandro Abraldes.

a. El Derecho exige para realizar las diversas acciones en la vida social una determinada diligencia o cuidado. Se trata de una medida objetiva, que está en función de la necesidad de protección de los bienes jurídicos y de las exigencias de la vida social. Consiste, entonces, en el cuidado necesario para el desarrollo de una actividad social determinada.

b. En óptimas e ideales circunstancias, una comunidad debería desarrollarse y funcionar de un modo tal en que todos los que formen parte de ella procediesen con observancia de la normativa vigente.. Obviamente, esto no ocurre así; la realidad exhibe día a día que una porción importante de la sociedad se comporta desatendiendo la normativa imperante, razón por la cual, cuando una conducta se aparta de los parámetros previamente delineados se recurre a mecanismos sociales que tienen por finalidad obtener determinados comportamientos individuales en la vida social. El Derecho Penal es uno de ellos, y en tanto instrumento de control social, procura alcanzar sus fines declarando ciertas conductas como indeseables y amenazando su realización con determinadas consecuencias jurídicas.

         La vida en sociedad se tornaría irrealizable sin una división del trabajo que resultase eficaz. Actividades como la del tráfico automotor serían ciertamente fatigosas de ejecutar, pues en cada esquina debería contarse con la posibilidad de que los demás conductores no respetaran el derecho de prioridad o los semáforos; siempre tendría que contemplarse la probabilidad de que los peatones cruzaran imprudentemente las calles. Una exigencia de este nivel conllevaría la necesidad de conducir los vehículos a una velocidad más que lenta, de tal forma de poder abordar todas las vicisitudes previsibles, con lo que las ventajas que en el ámbito social brinda el tráfico automotor habrían desaparecido por completo. Ejemplos de análoga trascendencia pueden hallarse en la actividad médica. Piénsese por un momento si el cirujano debiera constatar personalmente que el medicamento por él solicitado se le haya entregado en la dosificación correspondiente, o si por el contrario, el personal auxiliar tuviera a su cargo la verificación sobre la corrección de las órdenes del médico.

      Si cada uno debiera controlar todo lo controlable, a menudo sería imposible una distribución de labores efectiva; cuando menos, tener que dedicarse a fiscalizar la actividad ajena excluiría la dedicación plena a la actividad propia. El Ordenamiento solo puede requerir del ciudadano tan sólo la observancia de algunas determinadas posibilidades de afectación de bienes jurídicos ajenos, y con atención exclusiva.

c. La determinación del cuidado objetivamente debido debe establecerse mediante la fórmula asentada sobre el reconocimiento razonable de peligros y la actuación atinada frente a ellos.  Es decir, inicialmente debe formularse un juicio de previsibilidad objetiva, a partir del cual se establecerá si el resultado producido resultaba objetivamente previsible ex ante –en el momento previo de que el autor diera inicio a la conducta-, para luego concluir que infringirá el cuidado debido aquella conducta de cuya realización modal se hubiera abstenido un hombre inteligente y sensato.

d. Uno de los parámetros teóricos que goza de mayor consenso en pos de la determinación del cuidado objetivamente debido es el llamado “principio de confianza”, de creación jurisprudencial, según el cual cada integrante de una actividad social puede asumir como regla general de comportamiento que los demás participantes se conducen de forma correcta.

                El principio de la confianza sería el postulado según el cual la conducta del agente en cualquier ámbito del tráfico jurídico, de la más variada índole, puede ser organizada y ejecutada sobre el supuesto de que los pares se comportarán de modo precavido, es decir, sin descuidar las reglas de atención que les asisten.

                Su fundamento es doble: por un lado, se nutre de un sustrato sociológico y, por otro, normativamente responde a la constitución misma y protección del bien jurídico.

d. Los límites en su aplicación son los siguientes: 1. la existencia de evidencias concretas que anuncien el incumplimiento de un tercero; 2. la actuación de personas inimputables o incapaces de protegerse en un caso concreto; 3. la frecuencia estadística que indique que el comportamiento del tercero se presenta como algo absolutamente probable; 4. la existencia de un deber de vigilancia; 5. el cumplimiento de los deberes exclusivos de atención por parte del autor.

Finalmente, no se considera necesario la codificación del principio ni de sus límites.

Sandro ABRALDES  - Mail sandroabraldes@gmail.com

Títulos Doctor en Derecho (UNED, 2009; título de la tesis: “El principio de la confianza. Parámetro para la delimitación del cuidado objetivamente debido”. Dir. José Cerezo Mir, calificación del tribunal: “sobresaliente cum laude”). Master en Derecho Penal (Univ. de Belgrano, 2005) Especialista en Derecho Penal (Univ. de Belgrano, 1998). Abogado (Univ. de Belgrano, 1993).

Antecedentes docentes: Profesor de grado y posgrado en la Universidad de Buenos Aires, de Belgrano, del Colegio de Abogados de San Isidro, de la Universidad Nacional de la Patagonia.

Cargos académicos: Coordinador Académico de la Maestría en Derecho Penal de la Universidad de Belgrano. Coordinador General de la Escuela de Posgrado en Derecho de la Universidad de Belgrano (2004/2006).

Publicaciones: Coautor de “Ilícitos Fiscales” (Rubinzal Culzoni, 2004), de “Reformas Penales” (Rubinzal Culzoni, 2004) y de “Responsabilidad de la Persona Jurídica en Derecho Penal”  (B de F, 1999),  Codirector del “Digesto Práctico La Ley. Excarcelación” (La Ley, 2001) y de “Códigos Procesales Penales de la República Argentina” (II tomos, La Ley 2002).

Autor de más de 20 artículos en revistas especializadas y conferenciante en el país y en el extranjero.

Designación en publicaciones periódicas: Secretario de Redacción de la Revista de Derecho Procesal Penal, dirigida por Edgardo A. Donna, editada por el sello Rubinzal Culzoni.

Investigaciones: Estancia de investigación en el Departamento de Derecho penal de la UNED, Madrid, ciclo académico 1997/98. Tema: “El deber objetivo de cuidado en los delitos de acción imprudentes y su determinación“.

Antecedentes profesionales: Fiscal Nacional en Criminal de Instrucción, titular de la Fiscalía nro. 24, por concurso (desde diciembre de 2006) e interinamente a cargo de la Fiscalía nro. 16 (desde febrero de 2008);  Secretario de Cámara – Titular, por concurso (2002-2006), de la Secretaría de Jurisprudencia y Biblioteca de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal.

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