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Por Leandro Dato

Introducción

Esta presentación pretende realizar un repaso sobre la discusión acaecida a partir de la presencia del Prof. Daniel Pastor en el marco del Curso de Actualización y Profundización en Derecho Penal.

Tomando como referencia el material entregado en aquel momento, elegí como tema entonces el desarrollo del trabajo realizado por Ramón Ragues I Valles “Derecho Penal sustantivo y Derecho procesal penal: Hacia una visión integrada”, en el convencimiento como lo expondré al momento de la conclusión, que como el mismo autor manifiesta y otros autores citados por él, resulta a esta altura inadecuada e innecesaria la puja conceptual entre lo sustantivo y lo formal.

También Georg Freund, es partidario de la misma tesis, refiriendo a un “sistema integral del Derecho Penal”. Esta idea a la que adhiero entonces, sería una de las conclusiones del trabajo realizado, citando además, a Claus Roxin, quien con su claridad brinda elementos suficientes como para alimentar esta discusión tan rica, pero a la vez tan necesaria.

Convencido entonces, como sostiene Daniel Pastor, que el debido proceso es una condición objetiva de punibilidad, y aquí adelanto posición, se desarrolla esta presentación de la siguiente manera.

En primer lugar, sintetizo el trabajo de Ragues, siguiendo el orden temático escogido por el autor.

Luego, siguiendo a Roxin, desarrollo algunos conceptos necesarios con el tema tratado a fin de tratar de esclarecer, desde qué óptica, importantes autores tratan a las condiciones objetivas de punibilidad.

Por último, concluyo de manera breve con la posición personal sobre el tema. 

Derecho Penal Sustantivo y Derecho Procesal penal: Hacia una visión integrada.

Ramón Ragues I Valles comienza  sosteniendo que durante muchos años, las relaciones entre la ciencia del derecho penal sustantivo y la ciencia procesal penal se han caracterizado en buena medida por la mutua ignorancia, como si estas dos disciplinas se ocuparan de sectores del ordenamiento jurídico sin ningún tipo de relación entre sí.

Probablemente los orígenes de esa actitud se sitúan en la época de la codificación, cuando los legisladores optaron por reunir  los preceptos que tipificaban los delitos y las penas en textos denominados códigos penales y reservaron las normas relativas al procedimiento para los llamados códigos procesales o leyes de enjuiciamiento.

De hecho, en aquellos países donde no hubo proceso codificador-los ordenamientos del common law- los límites entre lo sustantivo y lo procesal no presentan la rigidez que se aprecia donde tal proceso sí ha existido.

Esta separación legislativa, permitió también la escisión académica, ejemplo de esto son los planes de estudio de la mayoría de las Facultades de Derecho, en los cuales se diferenciaron las asignaturas de derecho penal y de derecho procesal penal.

Encuentra el autor esa explicación en que durante muchos años los penalistas apenas hayan considerado las cuestiones procesales, y la doctrina procesalista haya dedicado sus esfuerzos a intentar construir una teoría general del proceso, que proporcione una cobertura técnica común al proceso civil y penal y también legitime su autonomía científica.

Esta situación llevó a que los penalistas, como expresa Julio Maier, han abandonado el derecho procesal penal a las manos de los expertos en derecho procesal, con resultados cuestionables.

         Sólo en aquellos países donde la separación académica no es tan radical, como en Alemania, dicho fenómeno se encuentra matizado. Cita a  Roxin, quien expresa “el derecho penal material y el derecho procesal penal se corresponden estrechamente, como siempre ha sido el caso tanto en la teoría y en la investigación, como en la práctica jurídica.

Ese mismo autor expone, que las aportaciones de la teoría general del derecho procesal han sido escasas por dos grandes razones: en primer lugar, porque la pretensión penal estatal no puede de ningún modo ser equiparada a la pretensión del demandante en el proceso civil, y en segundo lugar, porque a diferencia de lo que sucede en los ámbitos civil y administrativo donde el proceso es la excepción, la pretensión penal sólo puede realizarse a través de un proceso.

Luego cita también a Julio Maier, quien califica de políticamente perniciosa la separación académica entre derecho penal sustantivo y derecho procesal penal, con la aproximación de éste al derecho procesal civil.

Sólo en la última década, la ciencia penal parece haber empezado a reaccionar ante una escisión en muchos sentidos insatisfactoria.

Los efectos negativos tienen que ver con el menor desarrollo teórico experimentado por el derecho procesal penal.

Tal cambio de la ciencia penal se puede explicar en diversas razones: en primer lugar, por una cierta sensación de agotamiento de una doctrina que durante años se ha centrado en forma casi exclusiva en la teoría del delito, cansancio que ha llevado a algunos especialistas a explorar al derecho procesal penal. En segundo lugar, por la constatación de que cualquier análisis político-criminal con unas mínimas pretensiones científicas no puede ignorar el importantísimo papel que muchas instituciones procesales desempeñan en una lucha eficaz contra el delito.

Este redescubrimiento ha suscitado en algunos penalistas la inquietud de otorgar a las instituciones procesales una ubicación dentro del sistema jurídico-penal. Entre ello, se destaca Freund, quien aboga por construir un sistema integral del derecho penal, que englobe como subsistemas al derecho penal sustantivo, al derecho a la determinación de la pena y al derecho procesal penal.

No cabe duda de que si esta tarea prospera se contará con una herramienta muy útil tanto para la toma de decisiones político-criminales, como así también para un completo análisis científico del derecho penal en todas sus manifestaciones.

De esa manera este autor, concluye que la consecución de ese objetivo no exige acabar necesariamente con la distinción entre lo procesal y sustantivo.

Por lo expuesto, se podría resumir que, la distinción entre lo sustantivo y lo procesal no sólo no es teóricamente obligatoria, sino que, además, concebida en términos muy rígidos puede resultar enormemente disfuncional tanto en términos político-criminales (persecución eficaz del delito), como dogmáticos (tratamiento uniforme de los casos).

Dudosa naturaleza-procesal o sustantiva- de determinadas instituciones.     

En este caso Ragues expresa que:”buena parte de los autores que se han enfrentado a la cuestión de los límites entre derecho penal sustantivo y el derecho procesal penal han llegado hasta ella en la búsqueda  de una ubicación idónea dentro de la teoría del delito para determinadas figuras previstas en los códigos penales o en las leyes procesales. Esta búsqueda se explica porque la clásica tripartición entre tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad deja sin un lugar claro, dentro de dicha teoría, a determinadas instituciones que, sin embargo, tienen plena vigencia en el ordenamiento jurídico-penal vigente”.

Refiere entonces que para dar lugar a estas figuras en la teoría del delito, una parte de la doctrina propone añadir a la tradicional partición una cuarta categoría: la denominada punibilidad. En ella suelen situarse figuras como las llamadas condiciones objetivas de punibilidad o las excusas absolutorias.

Sin embargo, aún añadiendo esta cuarta clasificación, siguen existiendo instituciones cuya ubicación no es clara, del mismo modo que tampoco lo es la decisión sobre si su naturaleza es propiamente sustantiva o más bien procesal.

Como ejemplos se pueden citar, la prescripción del delito o de la pena, la exigencia de querella, las normas de competencia o ciertas inmunidades.

La necesidad de decidir acerca de la naturaleza de estas figuras no responde únicamente a un interés académico por clasificar el objeto de estudio, sino que, según suele afirmarse, a tal decisión cabe atribuirle importantes efectos prácticos. Así la doctrina mayoritaria entiende que , en función de donde se ubique a estas  instituciones, será distinto el tratamiento que les corresponda en materia, por ejemplo, la retroactividad o analogía o, en estados con pluralidad de legisladores penales o procesales, en la determinación de la competencia legislativa.

El ejemplo, por demás ilustrativo, lo constituye la prescripción, cuya naturaleza sustantiva o procesal lo discute la doctrina. Según la naturaleza que se atribuya a esta figura será posible una aplicación retroactiva de una eventual reforma que prolongue o elimine los plazos de prescripción.

La clave de la cuestión reside en determinar cuándo la concurrencia de una determinada circunstancia impide afirmar que un hecho es delito (naturaleza sustantiva) y cuándo lleva a sostener que concurre un hecho delictivo, pero éste no puede ser perseguido (naturaleza procesal)

Luego referencia a la perspectiva especialmente interesante a tal efecto ha sido elaborada por Daniel Pastor, quien tras constatar el fracaso de las propuestas doctrinales formuladas hasta la fecha para intentar resolver este dilema, aboga por considerar que no sólo los llamados presupuestos procesales, sino que todas las reglas procesales son componentes de una condición objetiva de punibilidad: el debido proceso.

Según Pastor, al igual que las reglas sobre tentativa o participación  de la parte general extienden la tipicidad (y con ello la punibilidad) a situaciones no previstas por las figuras de la parte especial, la realización de un debido proceso es impuesta por el derecho constitucional como una condición general más para la procedencia de una pena legítima).

Concluye la posición del autor argentino en que la finalidad de esta propuesta teórica es clara: conseguir que todas las reglas del procedimiento queden abarcadas por el ámbito de vigencia del principio de legalidad material.

Por último en este tema, cita a Jakobs, quien entiende que lo decisivo para determinar el ámbito de vigencia de la prohibición de retroactividad es valorar si, como consecuencia de un concreto cambio legislativo el Estado está ampliando o no su competencia para castigar. Partiendo de esa premisa que tal ampliación se producirá cuando la modificación legislativa tenga como consecuencia la posibilidad de castigar más conductas, de hacerlo con penas más severas, durante un tiempo más prolongado o en un territorio o círculo de personas más amplio. En aquellos casos en que se constate tal ampliación deberá considerarse vigente la prohibición de retroactividad.

Concluyendo en que con este argumento, la solución no depende en modo alguno de la naturaleza –procesal o sustantiva- de cada institución, sino de cuáles sean los efectos materiales de su aplicación.

Difusos límites entre concepto y prueba.

Las dificultades que han constatado para atribuir naturaleza procesal o sustantiva a determinadas instituciones se advierten también en una de las distinciones fundamentales con que operan tanto la ciencia penal, como la procesal: la separación entre los conceptos jurídicos-a los que se atribuye naturaleza sustantiva- y las reglas para su prueba, a las que se asigna carácter procesal. Mientras tradicionalmente los conceptos que se manejan en el derecho penal sustantivo han sido objeto de un importante desarrollo teórico-en especial los que conforman la denominada teoría del delito- la valoración judicial de la prueba ha permanecido hasta hace unos años como un terreno inaccesible para toda clase de elaboración sistemática, un ámbito en el que ha reinado, con el beneplácito de la doctrina y jurisprudencia, la “íntima convicción judicial”.

Afortunadamente, en los últimos tiempos ha conseguido llegarse a un cierto consenso académico y jurisprudencial en el sentido de que la valoración de la prueba no puede ser un acto subjetivo y arbitrario por parte del juez, sino que, para ser válida, debe respetar ciertos parámetros externos de racionalidad.

Función preventiva de las instituciones procesales.

Teniendo en cuenta la evidencia ya manifestada sobre que las figuras a las que tradicionalmente se ha asignado una naturaleza procesal, como las reglas de prueba, desempeñan en la práctica un importante papel en la delimitación del ámbito de lo punible y, en consecuencia, una indiscutible función política criminal.

Esta conclusión permite expresar que la misión de prevenir futuros delitos no es una tarea que competa en exclusiva a las instituciones del derecho penal sustantivo –singularmente a la pena-, sino que existen numerosas figuras calificadas habitualmente de procesales cuya contribución preventiva también es muy importante.

Si se afirma que la finalidad del derecho penal (y de la pena) es prevenir delitos y se sostiene, por otro, que la función del proceso penal es la efectiva realización del derecho penal (y de la pena), no debe extrañar que algunas de las instituciones que conforman el proceso contribuyan a la función de prevención.

Cita como ejemplo, a la prisión preventiva, que según la doctrina procesalista atribuye-calificándola de medida cautelar- la misión de impedir que se vean frustrados los objetivos del proceso penal, garantizando el efectivo enjuiciamiento y condena del presunto responsable de un delito y, cuando sea el caso, la ejecución de la sentencia condenatoria.

Coincide la mayoría de la doctrina en afirmar que, concurre en una posible frustración de los fines del derecho penal que legitima el encarcelamiento provisional del imputado, cuando existe un riesgo de que éste se sustraiga a la acción de la justicia o destruya el material probatorio que pueda permitir probar su culpabilidad.

Junto al planteamiento de este primer ejemplo, se encuentran situaciones en las que se vislumbran otra clase de riesgos para la consecución de los fines de la pena, en definitiva la relación entre proceso penal y el fin antes mencionado.

Así, cuando se asigna a la pena una misión inocuizadora del foco de peligrosidad delictiva que se aprecia en un determinado sujeto (prevención especial negativa), no cabe duda de que este fin puede verse afectado si el Estado no interviene de forma rápida sobre dicho sujeto y este sigue delinquiendo tras su primera detención.

Del mismo modo, una reacción tardía del Estado puede comprometer la consecución de otras finalidades que usualmente se atribuyen a la sanción penal, ya sea porque la pena impuesta de forma tardía pierde capacidad intimidatorio (prevención general negativa), o bien porque la ausencia de una reacción estatal puede debilitar la confianza de los ciudadanos en la efectiva vigencia de los valores 8º normas) sociales básicos (prevención general positiva).

Todos estos argumentos muestran cómo una institución tradicionalmente ubicada en el ámbito del derecho procesal desempeña un importante papel para el cumplimiento de las funciones que competen al sistema penal y cómo una visión integral de dicho sistema permite precisar mejor los presupuestos que legitiman su adopción. En este tercer ámbito se advierte también que solo con una visión integradora se logra un tratamiento adecuado de los problemas: no cabe encontrar un fundamento plausible para la prisión preventiva sin tener en cuenta su contribución al cumplimiento de la función del derecho penal.   

Además de la prisión preventiva, el autor cita otro ejemplo de cómo determinados fenómenos procesales desempeñan un importante papel preventivo, actuando como auténticos equivalentes funcionales de la sanción penal.

Un caso especialmente interesante de esta equivalencia son las denominadas dilaciones procesales indebidas, a las que la jurisprudencia española más moderna reconoce la virtualidad de atenuar la pena del sujeto responsable.

Tal atenuación solo tiene sentido si se atribuye a ciertos procesos penales-injustificadamente prolongados-el carácter de castigo anticipado que reduce la necesidad de pena.

Llegar a estas conclusiones sólo es posible si se vincula un concepto tradicionalmente calificado de procesal (las dilaciones indebidas) con uno de los pilares de la teoría del delito como es la culpabilidad y éste último es analizado a la luz de los fines de la pena.

No cabe duda de que la observación de semejantes vínculos entre elementos tan diversos del sistema penal solo resulta factible si se parte de una visión integrada de dicho sistema y de las instituciones que  lo conforman.

Como conclusión, Ramón Ragues I Valles, expresa que para superar estas rígidas fronteras que separan la ciencia del derecho penal sustantivo de la ciencia procesal penal y elaborar una nueva disciplina científica, cuyo objeto de estudio sea el fenómeno penal en todas sus dimensiones. Como afirma Maier, sólo si se admite que el derecho procesal penal es parte del derecho penal será posible elaborar una política criminal con auténticas pretensiones.

La idea de una ciencia global del derecho penal que integre, entre otras materias, la dogmática penal, la determinación y la ejecución de la pena, la criminología, la política criminal y también, el derecho procesal penal, fue preconizada hace aproximadamente un siglo por Liszt.

Hace unos 30 años, con Roxin cayó la barrera que separaba la política criminal de la dogmática penal y se sentaron las bases para la creación de un sistema penal regido por finalidades político-criminales. El siguiente paso en este proceso ha de ser una plena irrupción de la política criminal en el derecho procesal. Cuando esto suceda, las rígidas fronteras entre lo sustantivo y lo procesal quedarán definitivamente difuminadas.

No por casualidad esta tarea de integración se ha iniciado en aquellos países y universidades donde la separación académica entre derecho procesal y derecho sustantivo no llega hasta el extremo de vetar a los penalistas el estudio de las normas e instituciones procesales.

Lamentablemente será más difícil avanzar en aquellos países que, separan radicalmente ambas materias tanto en sus planes de estudio, como en la formación del profesor universitario. Dado que la modificación de los planes docentes y de las áreas de conocimiento universitarias no suelen ser una de las cuestiones más urgentes en la agenda de los poderes públicos, en aquellos países en que la división está muy arraigada será necesario que los penalistas hagan un esfuerzo por no ignorar en sus trabajos la dimensión procesal de las cuestiones sustantivas y por su parte, los procesalistas dedicados al proceso penal deberán reorientar su punto de referencia, trasladando su mirada del proceso civil a las normas penales sustantivas.

Georg Freund

Creo conveniente para cerrar el tema antes tratado de la necesidad de integrar al Derecho Penal, Determinación de la Penal y Derecho Procesal, citar el pensamiento de Georg Freund, quien dentro de su trabajo “Sobre la función legitimadora de la idea de fin en el sistema integral del Derecho Penal”, dedica un acápite a la necesidad de un sistema integrado.

Este autor alemán como refería en la Introducción es partidario de un sistema integral del Derecho penal, entendiendo que al Derecho Penal y al derecho de la determinación de la pena debe incluirse al Derecho Procesal  como auténtico campo de aplicación de los dos anteriores.

Sostiene que el Derecho penal no es posible en la práctica sin un “proceso” o, dicho de forma más precisa, el Derecho Penal sólo puede acercarse a la realidad por medio de un proceso y de las modificaciones que comporta.

Desarrolla también la idea de que es necesario el derecho procesal para concretar con eficacia los fines del derecho penal, concluyendo que “un sistema penal que no dé importancia al proceso resultará indudablemente muy corto de miras”.

Expresa que la dimensión de la simple posibilidad  de que se haya cometido el hecho punible, un aspecto que no resulta accesible para una concepción limitada  al Derecho Sustantivo, pese a tener influencia decisiva en el Derecho Penal práctico, es decir en la aplicación del Derecho Penal.

También entiendo resaltar qué piensa en cuánto a los pronunciamientos judiciales de culpabilidad libres de toda duda.

Freund sostiene que, en contra de lo que puede pensarse, en un principio no existe el hecho, sino sólo su mera sospecha, e incluso cuando se culmina un proceso ajustado al ordenamiento, la eventual condena nunca se basa en un pronunciamiento de culpabilidad libre de toda duda, sino que en el mejor de los casos se habrán respetado las condiciones que permiten legitimar el riesgo de error que se asume con la condena.  

Claus Roxin

En esta  parte del trabajo, se expondrán temas relacionados desarrollados en la obra de Claus Roxin, “Derecho Penal- Parte General”.

Comenzando a desgranar su obra debemos necesariamente comenzar advirtiendo sobre la clasificación propuesta en la teoría del delito, esto es, agregar a la acción típica, antijurídica y culpable, la categoría de punibilidad.

Y para ello, introduce también la cuestión de los fines extrapenales presentes al momento de identificar una acción.

Es así que sostiene Roxin  “en casos excepcionales,  cuando concurre una causa de exclusión de la punibilidad o cuando falta una de las llamadas condiciones objetivas de punibilidad, puede no existir punibilidad, pese a la concurrencia de una acción injusta responsable. Pero ello no se debe a razones jurídico penales, sino a ponderaciones de intereses extrapenales, que hay que ubicar sistemáticamente en otra categoría valorativa adicional”.

También entender a qué se refiere cuando habla de condiciones objetivas de punibilidad y cómo están reguladas en la legislación alemana.

Así como el autor ejemplifica, las circunstancias que han de añadirse a la acción que realiza un injusto responsable para que se genere la punibilidad se denominan condiciones objetivas de punibilidad. Entre ellas se cuentan, ante todo, determinados resultados que fundamentan la punibilidad y a los que no es preciso que se refieran el dolo o la imprudencia del autor. (Ej. tipo de embriaguez total en Alemania)

Según esa interpretación,  actúa de modo típico, antijurídico y culpable el que se coloca en estado de embriaguez.

Sin dudas hay que tener en cuenta, que la clave para entender el tema pasa por los fines y las prioridades extrapenales de las llamadas condiciones objetivas de punibilidad sobre los fines de la pena.

Así define Roxin., lo que él llama el punto de vista rector, “…sólo si se prescinde de los elementos, relativamente numerosos, que equivocadamente se ubican entre las condiciones objetivas de punibilidad o entre las causas de exclusión o supresión de punibilidad, resalta con claridad lo característico de la cuarta categoría del delito más allá del injusto y la culpabilidad: se trata de casos en los que, en una ponderación, las finalidades extrapenales tienen prioridad frente a la necesidad de pena...”.

Así como se polemiza sobre la ubicación de las condiciones objetivas de la punibilidad dentro de las categorías delictivas, también surge la delimitación en cuanto al derecho procesal o los presupuestos de procedibilidad.

Sobre ello entonces transcurrirá esta última parte del trabajo en cuanto a algunas soluciones que se proponen para identificar alas condiciones objetivas de punibilidad.

Es así que como expresa Roxin, siempre ha habido opiniones diversas sobre si la querella requerida en los delitos perseguibles a instancia de parte es una condición objetiva de punibilidad o un presupuesto de procedibilidad.

En esa polémica, se refleja la falta de claridad que hasta hoy existe sobre la delimitación entre Derecho material y formal.

La delimitación entre derecho material y procesal se dificulta además porque es casi imposible desarrollarla partiendo de las consecuencias prácticas, a pesar de que éstas son distintas.

Soluciones propuestas  

Una de las distinciones más utilizadas hasta hoy en día es la que formuló, y por cierto del modo más eficaz posible, Beling. Según él, “una duda en cuanto a si se está ante una norma jurídica de derecho penal o procesal penal, deberá resolverse en el primer sentido  si la circunstancia que condiciona la respectiva consecuencia jurídica se sitúa en el ámbito de la idea de merecimiento del mal de la pena; y en el segundo sentido si la circunstancia condicionante está configurada de tal modo que no se ajusta tanto a la idea de pena, sino que más bien está en relación con el si y el cómo de la actividad procesal”

Esta idea ha vuelto a ser acogida a partir de la posguerra, sobre todo por Bemman. Para este autor “todas las circunstancias pertenecientes al derecho penal material están configuradas de tal modo que en cierto modo provocan la pena”. Si falta un elemento jurídico-material, el autor queda impune porque no merece una pena”.

Por consiguiente, esta teoría marca de un modo extraordinariamente estrecho el campo del Derecho materia, y, siendo consecuente, tendría que adscribir al Derecho procesal todos los elementos que aquí se han tratado como condiciones de punibilidad o causas de exclusión de punibilidad. El punto débil de esta concepción estriba en que actualmente ya no es sostenible su fundamento en la teoría de la pena. “Merecida” es la pena que corresponde a la culpabilidad, y por tanto, si la punibilidad depende del “merecimiento”, será la culpabilidad lo único que desencadene la pena. Pero esto sólo puede considerarse correcto desde la perspectiva de una teoría puramente retributiva, mientras que actualmente se reconoce que la culpabilidad es una condición ciertamente necesaria, pero no suficiente, de la punibilidad. La culpabilidad sólo genera punibilidad si ello es preciso por razones sociales. (pág. 986, 987)

Supresión mental del proceso penal como criterio de delimitación entre derecho material y formal. 

Mientras que la teoría de Beling y Bemman extiende excesivamente el Derecho procesal a costa del derecho penal material, otra teoría defendida sobre todo por Hilde Kafmann, incluye en el derecho material múltiples circunstancias, que mayoritariamente se ubican en el derecho procesal. Esta autora formula una pregunta-test, cuya respuesta va a decidir sobre la pertenencia de un elemento al Derecho material o al formal. ¿Debería depender la imposición o no imposición de la pena, si fuera posible sin un proceso de esa circunstancia de naturaleza jurídica dudosa, o en tal caso sería irrelevante esa circunstancia?

Partiendo de este planteamiento de la cuestión, resulta pej. que la querella, la prescripción, despliegan su efecto de exclusión de la pena con independencia del derecho procesal penal. Así peje. el hurto en el ámbito doméstico, quedará impune si no se presenta una querella; y ese efecto se produce aún sin proceso penal. Y la prescripción elimina asimismo la punibilidad, sin que el hecho tenga siquiera que haber llegado a conocerse o haber provocado medidas procesales.

Por eso, según la teoría de Kaufmann, todos estos elementos constituyen condiciones de punibilidad o causas de exclusión de la punibilidad y pertenecen al derecho material.

Esta solución amplía excesivamente el alcance del derecho penal material. En efecto, si pej., la querella fuera un presupuesto de la punibilidad, entonces la punibilidad ya no tendría que estar legalmente determinada en el momento del hecho, sino que dependería de circunstancias que se producen después del hecho y que se basan en una decisión al arbitrio  de los particulares, lo que vulneraría el art 103.

La conexión inmediata con el hecho como criterio de pertenencia al derecho material.

Esta solución propuesta fundamentalmente por Gallas y Schmidhauser, tiene que ver con la vinculación al acontecer del hecho.

Para Gallas, las circunstancias independientes de la culpabilidad se pueden considerar condiciones objetivas de punibilidad si “están en conexión con el hecho”, es decir, si pertenecen al “complejo del hecho” en su conjunto, incluyendo “también reflexiones de economía penal y consideraciones a intereses del derecho de gentes”. Según esto, presupuestos de procedibilidad son sólo circunstancias ajenas al complejo del hecho.

Schmidhauser ha precisado esta posición exigiendo para el derecho material que se trate de una circunstancia cuya “ausencia ya en conexión inmediata con el hecho tenga como consecuencia definitiva la impunidad del autor; la conexión inmediata con el hecho se dará cuando la circunstancia correspondiente pertenezca a la situación del hecho, o bien cuando tendría que ser calificada como resultado del hecho en caso de que la culpabilidad se refiriera a ella”.

Tomando este criterio, según Roxin, la querella, prescripción, son presupuestos de procedibilidad, ya que se trata de sucesos situados totalmente fuera de o que sucede en el hecho.

Esta concepción es preferible, no sólo porque elude las objeciones que se pueden hacer a las demás teorías, sino también por ser la que mejor se ajusta al art. 103, que limita la prohibición de retroactividad al derecho material. En efecto, las circunstancias que pertenecen al acontecer del hecho y de las que depende la punibilidad, han de caer bajo la protección del art. 103, porque el autor hace depender en su caso su actuación de la confianza en que concurran o no concurran esas circunstancias.

Finalidades penales y extrapenales en el proceso penal.

La concepción aquí defendida, según la cual lo decisivo para la adscripción al derecho material es la conexión con el acontecer del hecho, es cierto que tiene un carácter más bien formal.

Sin embargo, hay que abandonar la opinión de que las circunstancias referidas a la pena son ajenas al derecho procesal.

Por otra parte, las finalidades extrapenales, como las que son características de las condiciones objetivas de punibilidad y de las causas de exclusión de la punibilidad, también pueden plasmarse y reflejarse en presupuestos de procedibilidad. Así habrá que considerar la extraterritorialidad y la inmunidad, como presupuestos del proceso, porque son circunstancias posteriores y ajenas al complejo del hecho.

Concluye, que los criterios de contenido en los que se basan las categorías jurídico-materiales de la responsabilidad y de los presupuestos de la punibilidad más allá de la responsabilidad vuelven a encontrarse también en el derecho procesal.

Por eso no son tales criterios los que determinan a delimitación de ambos campos del Derecho, sino el art. 103, y la pertenencia al acontecer del hecho. Las circunstancias que excluyen la pena y que por su falta de vinculación con e complejo del hecho no están sujetas a la prohibición de retroactividad, o cuya apreciación se encomienda al arbitrio de las autoridades encargadas de la persecución criminal sin vinculación a la determinación legal, pertenecen al derecho procesal.

CONCLUSIÓN:                             

Considerando todo lo expuesto, debo remarcar en primer lugar la necesidad de que este tema sea tratado y debatido en nuestro ámbito institucional como lo es la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales.

Sabemos que hoy, que tanto en la carrera de grado como las ofertas de posgrado de divide en Derecho Penal, Derecho Procesal Penal y Criminología, con lo cual nuestra formación sufre esta escisión de la que habla Ragues.

También creo que la posición de Pastor compartida en cuanto a tomar al debido proceso como condición objetiva de punibilidad deberá ser desarrollada más en profundidad para realmente llegar a tener un proceso penal con fines adecuados y consensuados.

Es indudable que las garantías que integran el debido proceso en nuestro sistema positivo deben ser defendidas desde todas las instituciones tanto públicas como privadas.

En efecto, no podemos pensar en desarrollos integrales del sistema penal sin por ejemplo tener  posiciones muy concretas y decididas sobre temas como la prisión preventiva o la prescripción, por citar dos temas que determinan muchas veces el normal desenvolvimiento de un proceso penal.

Abonando esta situación, en el tema de la prescripción, como sostiene Pastor citando a Vera Barros “la cuestión entre nosotros, no ha preocupado mayormente la atención de los tratadistas”.

En esto, como decía al principio, me parece que se podría desde nuestro espacio académico comenzar un camino de encuentros y relacionamientos necesarios que redundaran en definitiva, en un mejor y más eficiente servicio de justicia y lucha contra el delito.

Por cierto entonces a modo de cierre, celebro la posibilidad de estar debatiendo estos temas, ya que sin la actitud de la conducción de este Curso, esta discusión no se podría haber dado.