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Por Eduardo Paredes

Hay perspectivas que excluyen la voluntad como patognómica del dolo. En efecto, la denominada teoría de la voluntad (Willens) sostenida por Beling ya hace casi cien años- enunciaba que la mera representación no podía sostener al dolo porque cualquier persona posee el conocimiento del autor, por tanto, es necesaria la voluntad[1]. Esta teoría de la voluntad se presenta como opuesta a la teoría de la representación sostenida por Frank en “Sobre la construcción del concepto de culpa” [2] que colocaba solo a la representación (Vorstellung) de los elementos del tipo por el autor como dato excluyente, esta cuestión es relevante en la delimitación entre dolo eventual y culpa conciente[3]. Actualmente hay una reedición de esta cuestiòn al concebir parte de la doctrina que el dolo es conocimiento “de la acción junto con sus consecuencias” sin necesidad de la volición, esto es, el autor busca y –en verdad- actúa concientemente aunque no quiera necesariamente las consecuencias del acto, si bien desde esta perspectiva parecería vaciarse el dolo de voluntad, esto es al menos observable. En efecto, al diferenciarse la imprudencia del dolo en tanto “aceptabilidad no dilucidada de las consecuencias” y no- conocimiento de las consecuencias, siendo que; en el dolo se conocen y aceptan las consecuencias, la cuestiòn es la misma. En realidad el conocimiento y aceptabilidad sustentan la volición[4]. En el dolo hay preeminencia entre lo intelectivo y la conducta, lo cognoscible y la resolución preceden el paso al acto (acting)[5]. El conocimiento debe ser efectivo –o al menos actualizable- pero no puede ser potencial que es un no conocimiento actual [6] , tampoco el conocimiento inconsciente o las motivaciones simbólicas o no accesibles a la conciencia son relevantes[7], el conocimiento debe estar disponible o ser actualizable al pensarse,  el dolo requiere un marco de actualización del conocimiento,  no hay posibilidad de separar el conocimiento actual de otro inescindible (co-pensado)[8]. El dolo puede ser clasificado como directo o intencional e indirecto o eventual. El dolo directo toma como objeto el resultado típico en si mismo[9], puede decirse –entonces- que el dolo directus es conceptualmente asimilable a intención, así se dice que el dolo directo de primer grado funda las consecuencias buscadas “ a propósito” y el dolo directo de segundo grado implica las consecuencias necesarias[10].

Dolo eventual. Los vocablos dolo eventual pueden devenir equívocos. En efecto, puede entenderse como dolo eventual de conducta o como dolo incondicionado para actuar –junto - a la voluntad eventual frente al resultado. La segunda opción es la que sustenta el dolo eventual estrictamente[11]. En este marco es necesario distinguir cuidadosamente dos ámbitos, por un lado el fin de la conducta y –por otro- los resultados probables concomitantes que son receptados intelectualmente e incluidos en la voluntad realizadora, puede decirse –entonces- que el dolo eventual implica la consecuencia probable –no posible- de la realización del tipo sin que esta probabilidad obste a la realización de la conducta[12]. Si bien no se persigue la realización típica “se ve” el resultado típico concomitante probable. Dos métodos se han establecido para la determinación del dolo eventual. La teoría de la probabilidad –enunciada por Frank- y la teoría del consentimiento (Mayer). La teoría de la probabilidad examina la existencia de dolo eventual si, en el conocimiento o representación del agente, se considera probable la realización típica, sin considerar la afectividad con respecto a la probabilidad del acaecimiento típico[13] . La teoría del consentimiento contrariamente requiere la voluntad típica, siendo este el dato patognómico o dominante, la doctrina en general adhiere a esta doctrina, axiomáticamente en principio es preferible[14].

 No obstante –estrictamente- el dolo eventual tiene vinculaciones mas estrechas con la culpa grave que con el dolo - es la posición aquí sostenida - . Parecería - cuando del dolo eventual se trata - se adecua un resultado, no por el componente subjetivo, sino que el suceso merece “mas” que una atribuciòn culposa, por “puro sentimiento de justicia” porque el agente “pareceria” haber consentido el riesgo – o - ¿el resultado?, finalmente objetivado[15]. En realidad lo que el autor acepta o se representa es el riesgo -o- la probabilidad de un resultado, no la “voluntad realizadora del tipo guiada por el conocimiento de los elementos del tipo objetivo necesarios para su configuración” [16]. La conducta del dolo eventual no esta dirigida a la realización de un “suceso típico, lo que acepta (el agente) son los riesgos concomitantes del hacer que pueden hipotéticamente configurar el suceso típico, puede decirse que lo que implica el dolo eventual es la aceptación de un cierto incremento de riesgo, pero si la aceptación del incremento del riesgo –o el “conocimiento de lo probable” - es suficiente para configuración de dolo, entonces, no habría distingo con la culpa, aun mas, todos las hipótesis de culpa, salvo la culpa inconsciente, serian supuestos dolosos[17]. En este contexto, se observa contradicción entre enunciar que; para el dolo eventual no basta la mera “posibilidad de realización del resultado” si –a modo de ejemplo – el agente se encuentra entre la representación del riesgo o peligro de un acaecer típico y la “esperanza que la acción se desarrollara sin consecuencias” y - exponer luego - que el dolo eventual implica “acción del autor que juzga la realización del tipo no improbable” [18] porque la “no-improbabilidad” no excluye la esperanza que no concurra realización del injusto, pero aun mas, el que el agente se “represente la posibilidad de producción de resultado o tiene conciencia del mismo”[19] no implica el actuar conociendo las consecuencias necesarias de arrogaciòn segura, por tanto, la cuestión así expuesta en verdad denota un supuesto de culpa temeraria. La producción no probable sino necesaria del acaecimiento implica dolo ( no se examina aquí el paradigma empirista o los acaeceres no seguros en términos epistemológicos de la producción humana). Si el dolo debe ser aprehendido por su función reductora es un yerro reducirlo a mera representación de una probabilidad, pierde sus notas esenciales, ampliando los márgenes del sistema punitivo, consecuentemente –en una construcción reduccionista -, el dolo eventual debería tornar en un supuesto de culpa grave (temeraria)[20].

Elementos subjetivos distintos del Dolo.

Los elementos subjetivos del tipo exceden el querer la realización típica, -o- implican también ánimos especiales para satisfacer la realización del tipo. En otros términos; el dolo es el sustrato fundante del tipo doloso, no obstante, algunos tipos requieren otros elementos subjetivos o psíquicos para construir el cuadro delictivo o para las calificaciones[21]. Fischer  observo –en derecho civil- que existen conductas que objetivamente no están prohibidas -en tanto tal- sino por la actitud interna del agente al realizar el pragma[22]. Los limites respectos a la culpabilidad han sido problemáticos, esta polémica tiene su origen en la doble ubicación –en el tipo y la culpabilidad- que parte de la doctrina les asigno[23]. En efecto parte de la doctrina considera que las especiales aspiraciones, motivos y tendencias son elementos del tipo y la configuración del dolo a partir de calificaciones especiales. Del mismo modo los elementos del animo vinculados a la personalidad[24]. Para otro sector de la doctrina todos los elementos referidos a las motivaciones que son causa de la voluntad deben remitirse a la culpabilidad[25]. En este orden los elementos subjetivos del tipo responden al interrogante “a donde” y los elementos de la culpabilidad a la pregunta “de donde” siendo –entonces- ànimo y ultrafinalidades direcciones de la voluntad y las motivaciones causas de la misma, en tanto, denota la actitud interna de la que nace la decisión del hacer[26]. La clasificación mas aceptada de los elementos subjetivos es la formulada por Mezger y establece: a) delitos de intención (tendencia interna trascendente) que implica: 1) delitos cortados de resultado y 2) delitos incompletos de dos actos. Los delitos de intención son aquellos en los que el autor busca un resultado que no requiere alcanzar, así los delitos cortados de resultado, la conducta típica se satisface con la búsqueda de un resultado que excede al tipo objetivo y debe producirse por sí mismo después del “hacer” del autor[27]  (ej: el cohecho activo 258 CP). Los delitos incompletos de dos actos la conducta típica del agente es el medio para la configuración de un segundo pragma (ej: el homicidio criminis causa 80 inc 7 CP)[28].

El segundo grupo comprende los denominados delitos de tendencia que implica que la conducta asume una modalidad especíica o particular que externamente no es observable, la pura exteriorización de la voluntad no permite saber si adopta la modalidad. La alevosía es un supuesto en que se observa esta cuestión, el tipo requiere la indefensión y además él animo de aprovecharse del estado de indefensión, sin este animo no hay alevosía[29], algunos delitos sexuales se ubican dentro de este grupo (ej 125 prim. párrafo CP). A los delitos de tendencia pertenecen además los tipos con elementos de animo constitutivos de la profesionalidad, habitualidad, p. ej curanderismo (art. 208), usura calificada (175 bis) o el encubrimiento por receptación calificado (art. 278)  etc. Estos elementos de utilizarse excesivamente pueden derivar hacia un derecho penal de autor o un Geisnnungsstrafrecht[30], pero en general operan como limitantes del poder punitivo. En efecto, si no exigiera –p.e-  el tipo de alevosía él animo de aprovechamiento del estado de desvalia de la victima, cualquier homicidio en que la victima estuviere sin defensa seria un supuesto de alevosía[31]. Hay un tercer grupo de tipos con elementos subjetivos formado por los denominados delitos de expresión. En estas hipótesis el agente posee un conocimiento interior que no es congruente con la conducta externa, se inscribe en el grupo el falso testimonio[32]. La recepción de este grupo de supuestos como casos en que se requiere elementos subjetivos distintos del dolo es pacífica.[33].