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Por Edison Carrasco Jiménez[1]

I

EXPOSICIÓN

Las modificaciones legales propiciadas por la Ley 19.617 relativas al delito de violación, no sólo trocaron el verbo rector en la figura central y típica referida, de nuestro Código penal, sino además reestructuraron las circunstancias comisivas o hipótesis legales en que se produce el delito de violación, conservándose unas, aplicándose reingeniería en otras. Sin embargo, se presenta un problema subyacente por la existencia de diversas hipótesis comisivas que el artículo 361 dispone para el delito de violación. En efecto, no existirá dificultad alguna ante la presencia de una sola de aquellas circunstancias. Pero concurriendo más de una de las tales, surge la pregunta si tienen alguna incidencia y efectos penales, fuera del de configurar el tipo penal de violación. ¿Qué sucede con el resto de las circunstancias comisivas que no configuran el tipo?, ¿constituirían otro tipo penal, o bien, el efecto de agravar la pena?

II. OPINIÓN DOCTRINARIA SOBRE EL PROBLEMA

Antes de la dictación de la Ley 19.617, las opiniones doctrinarias se encontraban, obviamente restringidas a las hipótesis comisivas del antiguo artículo 361, esto es, el uso de fuerza o intimidación; la privación de razón o sentido por cualquier causa, y; la minoría de edad en 12 años. ETCHEBBERY[2] sostenía que era indiferente la concurrencia de dos o más circunstancias para la configuración del tipo penal de violación. Respecto a las restantes, no tendrían efecto ni para calificar el delito, ni para agravar la pena, ni aún en el caso de constituir efectivamente una agravante de aquellas señaladas en la ley. No se produciría el efecto agravatorio según el autor, por lo que dispone el artículo 63 del Código Penal y por razones de texto legal, de acuerdo a como estaba redactada la disposición[3].  Estimaba que las  circunstancias 1º y 2º del entonces artículo 361 (fuerza/intimidación y privación de razón/sentido) son incompatibles entre sí, y que tampoco es importante si, tratándose del N º 1, se comete con fuerza o intimidación, ya que ambos se encontrarían equiparados “en su significación ante la ley”[4]. El autor, al restarle toda importancia penal a las circunstancias sobrantes y concurrentes, hace carecer de importancia el hecho de no sólo elegir cuál de ellas configuraría el tipo penal, sino además el destino y efecto penal de las circunstancias restantes.

Con posterioridad a la dictación de la Ley 19.617, se presenta un nuevo escenario para la doctrina, pero con no nuevas argumentaciones al respecto. Esto, porque la Ley reformula las circunstancias comisivas, reservando la minoría de edad a un exclusivo artículo 362, y al artículo 361, fuera de encomendarle el señalar la conducta (“Comete violación el que accede carnalmente, por vía vaginal, anal o bucal, a una persona mayor de catorce años”), lo dota de tres hipótesis o circunstancias de comisión del delito, a saber: “1º cuando se usa de fuerza o intimidación; 2º cuando la víctima se halla privada de sentido, o cuando se aprovecha su incapacidad para oponer resistencia; 3º cuando se abusa de la enajenación o trastorno mental de la víctima”.

Frente a este panorama, GARRIDO MONTT[5] sostiene que es irrelevante la concurrencia de hipótesis para la configuración del tipo. Esto, porque en las tres circunstancias la ausencia de voluntad es elemento común de ellas. En iguales términos que ETCHEBBERY rechaza la conformación de otro tipo penal por las circunstancias restantes, o agravación, por lo dispuesto en el artículo 63 del Código punitivo. Con ello, y en idéntica situación anterior, hace improcedente toda discusión sobre cuál configura el tipo y el destino de las restantes. Sin embargo, pese a esta drástica conclusión, aún sólo para efectos analíticos, emprende el efectuar distinciones a la concurrencia de hipótesis, versadas en determinar cuáles constituirían el tipo penal de violación[6], cuestión que será más adelante revisada.

MATUS y RAMÍREZ[7], que tratando el problema lo refieren como “convergencia”[8] de circunstancias, sólo expresan la irrelevancia de la concurrencia de aquellas para configurar el tipo penal. En idéntico sentido POLITOFF, MATUS y RAMÍREZ[9].

III. RELEVANCIA DE LAS CIRCUNSTANCIAS COMISIVAS Y SOLUCIONES POSIBLES AL PROBLEMA DEL CONCURSO DE HIPÓTESIS

1. Cuestiones preliminares

No obstante la irrelevancia que la doctrina otorga a las circunstancias restantes, nuestra opinión sostiene en cambio, la relevancia de éstas para los efectos penales que señalaremos. Por ende, dado a que es relevante, es necesario precisar cuál de las circunstancias comisivas configurarían el tipo penal de violación del artículo 361, determinando de paso, cuál es la razón para su elección. Esto trae como consecuencia lógica, la determinación de las circunstancias comisivas que serían las restantes y cuál sería su efecto penal.

Para comenzar, consideramos como una suerte de axioma, lo que la doctrina señala unánime, esto es, que ante la concurrencia de circunstancias comisivas del artículo 361, basta sólo una de ellas para configurar el tipo.

No podría ser de otro modo, desde que las hipótesis están expresadas con alternatividad, de tal modo que cumpliéndose una de éstas, y puestas en relación con la descripción de la conducta, satisface inmediatamente la descripción típica, siendo irrelevante las otras que concurran, no agregando, “ningún otro fundamento a la punibilidad del hecho”[10]. Sólo una es quien fecunda al óvulo de la tipicidad, con exclusión de las otras. Y lo fecunda, de acuerdo a lo ya afirmado por GARRIDO MONTT[11], porque cada una de las circunstancias manifiestan formas de ausencia del consentimiento de la víctima[12], o si se quiere, el medio por el cual se vulnera o se pretende suplir la voluntad del sujeto pasivo. Este axioma deja claro, entonces, dos cosas: no existe alternatividad en la configuración de la tipicidad

Teniendo enunciado ya este axioma, pasaremos a ocuparnos del problema de determinar la circunstancia que configura el tipo y el destino de las restantes, y cuáles serían los efectos penales de éstas.

Para abordar el análisis posterior, es necesario señalar dos cosas previas. En primer lugar, utilizaremos una nomenclatura propia, designando a la circunstancia que configure el delito como dominante, y a las hipótesis que resten como residual. En segundo lugar, recurrimos a adoptar una analítica de las relaciones penales. Determinaremos así, binomios jurídico-penales que servirán a nuestro análisis, es decir, estableceremos parejas entre las hipótesis del artículo 361 para estudiar las relaciones a través de las diversas combinaciones de posible concurrencia, y analizaremos las consecuencias penales de estas relaciones. Con ello despejaremos cuál es la dominante, y cuál es residuo. Una vez hecho esto determinaremos cuál es destino del residuo, si bien son inocuas, o bien, se ciernen con algún efecto penal, que puede ser típico o agravatorio.

2. Analítica de las relaciones penales propuestas

Antes que tres circunstancias, se visualizan más bien cuatro hipótesis de comisión que el artículo 361 señala. Esto puesto que si dividimos el N º 2 del artículo 361 en la natural bipartición que se produce: a) cuando la víctima se halla privada de sentido; b) cuando se aprovecha su incapacidad para oponer resistencia. Estas serían entonces:

1º uso de fuerza o intimidación (a);

2º aprovechamiento de la privación de sentido (b);

3º aprovechamiento de la incapacidad para oponer resistencia (c);

4º abuso de la enajenación o trastorno mental de la víctima (d).

Las relaciones y/o combinaciones lógicas posibles son:

Primeramente es necesario advertir que en la 1º hipótesis (fuerza o intimidación), ambos medios de vulneración enunciados por la expresión, se encuentran gramaticalmente formulados en modo disyuntivo, por ende, se excluyen mutuamente. El fundamento jurídico-penal de su exclusión se debe a que la forma más grave consume a la otra, que en este caso viene a ser la fuerza. Por ende, respecto de un mismo sujeto pasivo, existe exclusión por consunción. Siendo distinto el sujeto respecto de quien se ejerce la intimidación y la fuerza (como si ejerciéndose intimidación sobre el hijo de la víctima, luego se accede a la madre con fuerza), se debe considerar sólo aquella circunstancia que sirve de medio para lograr el acceso carnal. Si la intimidación logró su objetivo, la fuerza es irrelevante. Si por el contrario es la fuerza, irrelevante es la intimidación. Aquí, más bien, se produce exclusión por alternatividad.  Todo esto, por cierto, para la configuración del tipo penal de violación. Pero de existir simultaneidad de ambas en distintos sujetos, no para la configuración de la violación, sino por encontrarse diversos bienes jurídicos vulnerados, la apreciación es distinta, acudiendo el problema del concurso de delitos.

Es necesario antes señalar, que es lógica como fácticamente imposible la simultaneidad de hipótesis para efectos de configurar la descripción típica (concurso de dominantes), ya que, desde un punto de vista lógico, la ley las ha señalado como idénticas, dentro del enunciado jurídico-penal, y a consecuencia de ello, tanto por el principio de no contradicción como por el de tercero excluido, se repelen negando simultaneidad alguna. Fácticamente es imposible, puesto que el agente se apoya de una u otra, como medio para vulnerar o suplir el consentimiento de la víctima, pero no puede valerse de dos a la vez, para lograr tal vulneración y que satisfaga la descripción típica. Esta es la alternatividad en la pluralidad de hipótesis, que llamaremos alternatividad con clausura o preclusión penal[13]. Consideraremos, eso sí, la simultaneidad, y por ende es procedente, para efectos de determinar cuál circunstancia debemos tener en consideración (en concurso con otras), para la subsunción del tipo violación. En cambio, es posible la simultaneidad antes aludida, si la apreciamos no sólo y únicamente como hipótesis para la subsunción del tipo, sino para la determinación de dominante y residuales, y de cómo podrían ser éstas últimas calificadas de otro modo jurídico-penal (tipos o agravantes). Estando así las cosas, comencemos por analizar, las relaciones penales y/o combinaciones aquí propuestas.

La primera relación y/o combinación (a ^ b), se expresa en tres categorías: caso de simultaneidad (a ↔ b), donde la fuerza o intimidación se ejercen en una persona privada de sentido; en forma sucesiva de la primera clase, cuando la privación de sentido le sobreviene a la víctima, a causa de la acción de acometerla sexualmente (a → b), verbigracia, un desmayo; forma sucesiva de la segunda clase (b → a), donde la forma utilizada para lograr el acceso, es la privación de sentido, pero que una vez recuperado éste mientras se efectúa dicho acceso, la víctima se opone, y el sujeto activo debe ejercer la fuerza para accederla. ETCHEBBERY estima la combinación en su conjunto como “incompatible”[14]. GARRIDO MONTT pareciera mostrar su complacencia, o al menos, denotar su posibilidad, en las dos primeras categorías de la combinación. Respecto de la primera, el autor resuelve la alternatividad de las hipótesis para su subsunción típica, inclinándose por la fuerza como hipótesis dominante, siempre y cuando “la víctima pueda exteriorizar de alguna manera su resistencia al acceso, aunque para el delincuente esa resistencia sea inocua o débil”[15]. En cuanto a la segunda categoría se refiere a ella, en los casos en que la pérdida de sentido se produzca “al momento en que se materializó el acceso”[16], que para el caso, como para los otros como se verá más adelante, el autor niega el efecto agravatorio de la residual (privación de sentido). RODRÍGUEZ DEVESA y SERRANO GÓMEZ[17] en España, referidos al antiguo artículo 429 del entonces Código penal español, señalan como preponderante la fuerza o intimidación, si el estado de privación de sentido haya provenido de aquellas. Con lo cual para ellos la forma sucesiva de la primera clase (a → b) se resuelve en la dominante fuerza o intimidación.

Para la segunda relación y/o combinación (a ^ c), GARRIDO MONTT ejemplifica el caso del parapléjico ante el cual se utiliza la fuerza, siendo la fuerza la hipótesis dominante sí y solo si exterioriza la resistencia aunque ésta sea “de viva voz únicamente, y no con manifestaciones físicas”[18]. Del mismo modo ORTS BERENGUER[19], distingue dos casos: respecto de aquella persona físicamente imposibilitada de ofrecer resistencia, pero capacitada para negarse, y aquella sin posibilidad de dar una negativa de palabra o gestualmente. En el primer caso, para el autor, existiría violación por fuerza, y no aprovechamiento de la incapacidad de resistencia, aun cuando señala que la conclusión precedente “se ha razonado con no excesiva convicción”[20]. En el segundo caso, señala que es aun mas problemático sostener idéntica conclusión, y por ende, rubrica con su decisión de sostener la atipicidad de la conducta. Sin embargo conviene inmediatamente en reparar en la necesidad de reforma legal, donde “la libertad sexual pase a primer plano y tengan cabida hechos como los expuestos”[21]. Vale acotar, en todo caso, que tales referencias del autor están hechas en base al antiguo artículo 429 del pretérito código punitivo español.

Ahora bien, pareciera existir entonces dos hipótesis comisivas en concurrencia simultánea (a ↔ c), pero en doble posibilidad, que según ORTS BERENGUER, se expresan, primero, en el sujeto pasivo incapacitado físicamente, pero apto para expresar su negativa al acceso; segundo, en el sujeto pasivo incapacitado físicamente e inapto para expresar su negativa. A nuestro juicio, en ambos casos la fuerza en concurrencia simultánea, no tiene ninguna relevancia en relación al aprovechamiento para oponer resistencia de la víctima, ya que existiendo la incapacidad para oponer resistencia (como en el caso del parapléjico), dado a la esencial situación de incapacidad y como su nombre lo dice, no puede presentar resistencia de ningún tipo al acceso. Si este se produce en aprovechamiento de la situación, la fuerza ejercida no vulnera de ningún modo una voluntad para el acceso que ya está vencida. En otras palabras, jamás se necesitará fuerza o intimidación respecto de alguien que muestra absoluta incapacidad para oponer resistencia, que parece ser el caso de la hipótesis descrita. En el caso del además inapto para negarse, por ejemplo en el acceso de una mujer en estado vegetal, el uso de fuerza es irrelevante, desde que ya se está aprovechando el sujeto activo de la incapacidad para resistir de la víctima. Sólo tiene relevancia si la fuerza se ejerce antes de incapacitarse la víctima (como si ejerciendo fuerza o intimidación, la persona retrocede en el forcejeo o al ser intimidada, y cae y se golpea, quedando sin movimiento muscular alguno), es decir, con anterioridad a la incapacidad (a → c); o si la fuerza o intimidación es ejercida con posterioridad (c → a), como si se accede a la persona en estado vegetal, y durante el acceso ésta recobra el movimiento y se percata del hecho, y el sujeto activo utiliza la fuerza o la intimidación para consumar el acceso o finalizar su comisión. Esto no significa de ninguna forma negar la actividad sexual de alguien con incapacidad, lo cual es un absurdo. Pero se exige por la ley que exista manifestación de voluntad para el coito, ya que de no existir (aunque su negativa sea solo verbal, cuando posea incapacidad física), se produce violación por esta hipótesis del N º 2 del 361, pero jamás por fuerza, ya que el sujeto activo no necesita de ella para la vulneración de voluntad.

La tercera de las combinaciones (a ^ d) nos sugiere plena factibilidad de su simultaneidad (a ↔ d). Nuevamente GARRIDO MONTT nos posiciona en el ejemplo de aquel enfermo mental contra quien se ejerce fuerza[22]. Las categorías siguientes se relacionan en base a los parámetros anteriores. Lo cierto es que la fuerza o intimidación puede ser anterior, sólo si la enajenación o trastorno mental deviene en el sujeto posterior a la fuerza o intimidación (a →  d), y la fuerza o intimidación se ejercería con posterioridad a la enajenación, solo si existe un intervalo lúcido en la víctima y su resistencia al acto, y el sujeto activo hace uso de la fuerza para finalizar el acceso (d →  a). RODRÍGUEZ DEVESA y SERRANO GÓMEZ[23], en los mismos términos señalados para la primera combinación, resuelven por la fuerza o intimidación como dominante en los casos de formas sucesivas de primera clase (a → c).

La cuarta relación y/o combinación (b ^ c) es irrelevante penalmente, ya que ambas circunstancias satisfacen la hipótesis 2 del artículo 361, aún cuando en los hechos pueda producirse. Dado a la irrelevancia, no nos provoca mayor análisis.

La quinta relación (b ^ d) es incompatible en los hechos, puesto que existe una relación de mayor a menor entre la enajenación y la privación de sentido, dado a que ambas comparten el elemento perturbación mental, diferenciadas sólo por la temporalidad, en virtud de que b es un lapso, y d es un estado.

La sexta de las combinaciones (c ^ d) puede producirse, tanto simultáneamente (c ↔ d), como por ejemplo, si un enajenado se encuentra amarrado o parapléjico, o en forma sucesiva, como cuando a alguien incapacitado para oponer resistencia le sobreviene enfermedad mental (c → d), o bien, cuando un enajenado se pone en situación de incapacidad de oponer resistencia, como si se provocara una parálisis de aquel (d → c). Estos son prácticamente casos de laboratorio.

Ya es posible advertir que la factibilidad de las combinaciones están dadas en gran parte por la naturaleza de los binomios jurídico-penales a relacionar, ya que la fuerza o intimidación, son más bien medios para el logro del objetivo, medios de que dispone el sujeto activo para la vulneración de la voluntad de la víctima (de ahí el infinitivo usar en la conjugación “usa” en la expresión gramatical). En cambio, tanto la privación de sentido como la incapacidad para resistir, son lapsos o momentos incapacitantes, de las cuales el sujeto sólo se aprovecha. De la enajenación o trastorno mental que es un estado, y que como tal implica permanencia, el sujeto sólo abusa de ella. La fuerza o intimidación supone que el sujeto efectúa una acción para colocar a la víctima en posición de incapacidad para la resistencia, mientras que en las restantes (b, c, d), la situación de incapacidad ya se ha producido en los hechos, ya es una constante, donde la acción del sujeto se dirige simplemente a valerse de ella para procurar el acceso. De ahí que las combinaciones de medio a lapso/estado sean más prolíficas y posibles in factum que las demás combinaciones, y que sean sobre este grupo de combinaciones donde se producen los problemas mayores en el tratamiento de la circunstancia que configura el tipo penal, y aquella o aquellas que son residuo.

Estimamos que en todas las combinaciones posibles, ante el concurso de hipótesis para la configuración del tipo penal, debemos atender al factor preponderante en el logro del resultado de anular o pasar en silencio el consentimiento de la víctima. Esto se traduce en aplicar la imputación objetiva. De este modo, debemos considerar como hipótesis que configura la descripción típica, en caso de concurso, aquella respecto de la cual se haya creado un riesgo jurídicamente desaprobado y a consecuencia de ello, se haya materializado el acceso. A la luz de esto, analizaremos las combinaciones 1 a la 3, y la 6.

En la primera combinación (a ^ b), y en la categoría a ↔ b (simultaneidad) al suprimir mentalmente la fuerza o intimidación, aún se produce el resultado del acceso, dado a que el sujeto más bien se aprovecha de la privación de sentido para acceder. Por ende, la hipótesis dominante es el aprovechamiento de la privación de sentido de la víctima, con lo cual la fuerza o intimidación es la residual. En la forma sucesiva a → b, adoptamos el ejemplo en que el sujeto ejerce fuerza para accederla, la victima opone resistencia y en el forcejeo cae al suelo, se golpea la cabeza y queda inconciente y así el sujeto la accede. Si bien el sujeto accede por estar privada de sentido la víctima, y por ende, se aprovecha de dicha circunstancia, si se suprime mentalmente la fuerza ejercida, el acceso no se habría producido, porque al haber ejercido fuerza, se creó un riesgo jurídicamente desaprobado y que condujo a la materialización del acceso. Por tanto, es la fuerza la dominante, y la residual es el aprovechamiento. Situación contraria y por las mismas razones, se produce en la segunda categoría (b → a), como si estando privada de sentido, el sujeto la accede, y volviendo en sí, este ejerce fuerza para finalizar el acceso. El aprovechamiento, como acción, es aquella que si suprimimos mentalmente, no origina la producción del resultado, puesto que además crea el riesgo jurídicamente desaprobado. Así, el aprovechamiento es la dominante, y el uso de la fuerza es residual.

La segunda de las combinaciones (a ^ c), procede de igual modo que la anterior en todas sus categorías, ya que la incapacidad para oponer resistencia, fuera de ser cubierta por la misma hipótesis (N º 2, art. 361), son similares por la naturaleza de lapso de éstas. Así, tanto la dominante como la residual en todos los casos (a ↔ b) (a → c) (c → a), son las mismas que para las combinaciones previamente analizadas.

La tercera combinación (a ^ d), en la forma simultánea (a ↔ d), el sujeto no está precisamente abusando de la enajenación mental, sino que, el estar haciendo uso de la fuerza, supone resistencia[24] y por ende, ésta es la dominante, y el aprovechamiento de la enajenación es la residual. En las categorías de simultaneidad, y en la primera de las categorías de esta clase (a →  d), en el caso de sobrevenir enajenación con posterioridad al uso de la fuerza o intimidación (y al aprovecharse de aquella claro está), son estas últimas las que, siendo una sola hipótesis y suprimida mentalmente, no habría creado un riesgo materializado en el acceso. Por ello, ésta (fuerza o intimidación) son la dominante y el abuso de la enajenación la residual. En la categoría sucesiva de segunda clase (d →  a), que sólo podría producirse si abusando del trastorno se tiene acceso, y la víctima recobra el juicio y al oponerse, es forzada o intimidada para procurar el acceso, en idéntica resolución que en el caso de combinación a ^ b y en la categoría b → a, el abuso es la dominante y la fuerza o intimidación es la residual.

En la sexta de las combinaciones (c ^ d), la determinación de dominante y residual, es irrelevante, puesto que en ambas existe aprovechamiento o abuso de una situación de desmedro.

La siguiente tabla resume gráficamente lo expresado:

Ahora que tenemos el cuadro de dominantes y residuales, veremos cuál es el tratamiento que recibirían. El primer tratamiento que podrían recibir sería como tipos penales apartes del tipo penal de violación, lo que genera el problema de un concurso de delitos. El segundo, es estimarlos para efectos agravatorios. Nos ocuparemos de ambos.

3. Posible configuración típica diversa de la violación

Si se analizan las circunstancias comisivas del artículo 361, se puede a priori señalar que de ellas sólo la fuerza y la intimidación podrían constituir o dar origen a tipos penales diversos del de violación. Las otras circunstancias, sólo podrían dar origen a agravantes, puesto que el aprovechamiento de la incapacidad de oposición o el abuso de la privación de sentido o de trastorno mental, no constituyen por sí mismos tipos penales, sino a lo más, formas agravatorias. Entonces, si la fuerza o intimidación podrían dar origen a tipos penales, ¿cuáles serían estos? Vayamos a la fuerza en primer lugar.

No es precisamente la fuerza ejercida contra una persona la que constituye un tipo penal, sino más bien las consecuencias de aquella en el individuo, en cuanto a su salud integral y a la libertad de desplazamiento en el caso de la coacción o ambulatoria en el caso del secuestro. Si alguien logra rodear con los brazos a una persona de tal modo de inmovilizarla completamente, en sí misma, no es constitutiva de delito, salvo que se aproveche o “use” esta fuerza con algún objetivo delictivo. Por ende, la fuerza en sí misma no es constitutiva de delito, por ser un medio. Ahora, si de resultas de la fuerza ocurre una lesión, el panorama es distinto. Aquí ya podemos hablar efectivamente de un tipo penal. Por ende, la fuerza como residual sólo podría ser considerada, si de resultas de la fuerza se produce una lesión. Ahora, ¿pueden las lesiones como tipo penal, considerarse aparte o en adición a la conducta de violación?

Señala RODRÍGUEZ COLLAO, al tratar la pluralidad de hipótesis alternativas, que no podría entenderse que existe un incremento del desvalor de la acción (si existe concurrencia de más de una conducta), siempre que las diversas acciones respondan a una misma resolución delictiva, ni un incremento del desvalor del resultado, si se producen en un mismo contexto espacio-temporal[25]. Las lesiones producidas en ese contexto, serían absorbidas por el delito de violación, sean éstas graves, menos graves o leves, ya sea que produjere una lesión en el cuerpo de la víctima o aún el “detrimento de la salud provocado por el medio que el delincuente hubiere escogido para privar de sentido”[26], siempre y cuando las lesiones tengan una vinculación con el hecho, de tal modo que sean inherentes y necesarias a la actuación del sujeto. La penalidad de las figuras inciden en su argumentación para el autor, puesto que la penalidad de la violación supera a las lesiones aún es sus tramos más altos, y por ende, absorbidas por aquel. Aquellas lesiones que se estimen como no necesarias y posteriores, el autor la excluye, siendo objeto para él, de un concurso material de delitos.

Para MATUS y RAMÍREZ, las lesiones leves y menos graves son absorbidas por la violación consumada, no así las graves que excederían “el marco penal de la violación”[27]. Del mismo modo se absorben (si pensamos en la intimidación) la amenaza[28].

POLITOFF, MATUS y RAMÍREZ se conducen en similar camino que el anteriormente propuesto, pero además de considerar para la absorción las leves[29], hace una diferencia con las menos graves, siendo las que provocan incapacidad entre 7 hasta 15 días aproximadamente[30], absorbidas por el tipo penal violación, y aquellas sobre los 15 o 20 días, constitutivas de tipo diverso y, por ende, objeto de concurso, siempre que hubiesen sido “cometidas como medio para obtener el acceso carnal o durante la comisión del delito”[31]. Las amenazas, para los autores, serían absorbidas por la violación.

GARRIDO MONTT[32] adhiérese a la absorción descrita, a lo que agrega el ne bis in idem del artículo 63 del Código Penal, como fundamento para el rechazo al concurso y sus efectos.

            Creemos que las lesiones han de ser apreciadas en el contexto en que se ha producido la relación específica entre los sujetos, para determinar el grado de necesidad de las lesiones, cuestión que en último caso y a posteriori, será un asunto procesal penal y probatorio. Sin embargo, en una consideración a priori, nos parece que las lesiones leves y menos graves y que existan como necesaria consecuencia de la fuerza ejercida, podemos considerarlas absorbidas por la violación, y en consecuencia, no constituirían un tipo penal aparte para ser considerado en concurso. Mas las lesiones graves no se ve de qué forma podrían efectivamente ser necesarias, y por ende, no incrementar el desvalor del injusto, de toda vez que la fuerza es ejercida con la finalidad única y exclusiva de contrarrestar la resistencia de la víctima; y las lesiones resultantes habrían de ser proporcionales tanto a la fuerza ejercida como a la resistencia brindada por la víctima. Sin extremar estas posibilidades, en que el victimario haya de premeditar pulcritud y cuidado en evadir resultados lesivos de gravedad, si las consideraciones del sujeto pasivo y su naturaleza y las formas contextuales en que se ha producido el delito, se producen en condiciones de generalidad, deberíamos entender la exclusión de las lesiones graves del tipo de violación con fuerza, y por ende, representar un tipo aparte con las consecuencias concursales que correspondan.  Todo lo dicho, considerando eso sí, la etapa del iter criminis del delito de violación que se produzca en los hechos, que pueden hacer resurgir el tema de las lesiones menos graves y leves.

Por otro lado, no encontramos que la tesis del ne bis in idem de GARRIDO MONTT sea la apropiada, si pensamos, por ejemplo en el caso de la fuerza como medio, independientes de los resultados lesivos, los cuales no se identifican con la fuerza, identidad base del ne bis in idem.

            Por ende, si aún la discusión se plantea en el caso de ser la fuerza la sola circunstancia comisiva que concurra, si se presenta como residual y en concurrencia a otras, no es óbice para considerarla. Por ello, las lesiones resultantes darían origen al tipo penal respectivo (lesiones) en adición a la dominante que configura el tipo, concurriendo en concurso con la violación, con las limitaciones, requisitos y efectos señalados anteriormente.

            Ahora, veamos el caso de la intimidación. Si existe una acción intimidatoria podría dar lugar al delito de amenazas, la cual sería absorbida por la violación, en virtud de la entidad o intensidad de ambos tipos, considerado el último de mayor gravedad que el primero. Más aún, si es un medio para lograr el acceso, no existe ninguna posibilidad de la independencia del tipo de violación con intimidación, y en concurrencia con otras circunstancias comisivas dominantes, no se constituyen en otro tipo, salvo que se ejecuten con posterioridad al acceso y con la finalidad de amedrentar a la víctima para que silencie el hecho de la violación.

4. Configuración de agravantes y sus efectos

Para comenzar la “fuerza” en sí constituye la agravante del artículo 12 N º 6 cuando se produce la acción allí descrita, que es la de “abusar el delincuente de la superioridad de su sexo, de sus fuerzas, en términos que el ofendido no pudiera defenderse con probabilidades de repeler la ofensa”. De dos cuestiones nos previene la doctrina en relación a la agravante. La primera, que para la violación en cuestión, y de acuerdo al artículo 63 del Código penal, la fuerza es inherente al delito[33], o porque la ley ha expresado una circunstancia agravante al describir y penar un delito como hipótesis que no forma un unidad valorativa con el delito básico[34],  dado a que “las violaciones no se conciben sin abusar del sexo y de la fuerza”[35] y por tanto no cabría la aplicación de la agravante. Pero diferente es la situación cuando la fuerza no sólo no es la única hipótesis de comisión de la violación, sino además, cuando no es la dominante. Aún la sola fuerza considerada en sí misma puede dar lugar a agravación no obstante haber configurado la hipótesis delictiva, cuando el sujeto activo “sigue ejerciendo sobre ella una violencia física o manteniendo un grado de agresión adicional y que, por lo mismo, no busca dominarla ni mantener el control”[36]. Por ende, con mayor razón podría tener lugar la agravación por la fuerza existente, cuando la hipótesis por la cual se configura el delito (dominante) es otra diferente. Más aún si a ello añadimos el hecho que lo que el artículo 63 prohíbe es el aumento de pena cuando la agravante “por sí misma constituye un delito especialmente penado por la ley, o que ésta haya expresado al describirlo y penarlo” o aquellas “inherentes al delito que sin la concurrencia de ellas no puedan cometerse”, cuestión que no se produce cuando la fuerza es la residual, puesto que aquella no sirvió para la constitución del delito de violación, ni usada en la descripción típica como hipótesis que prevalece. Sin la concurrencia de ella no se comete el delito, cuando otra hipótesis ya cubrió la tipicidad exigida.

            La segunda prevención doctrinaria, es la gramática utilizada para la oración jurídica, centrando la vista en el verbo en infinitivo “abusar”, contrario a haberse utilizado por el legislador el verbo “usar”, donde la línea es muy delgada para la distinción en la práctica, de las acciones que representan dichos verbos[37], resultando imprecisa su determinación efectiva[38]. No obstante para el caso que nos convoca, la distinción y sus riesgos, no provoca peligro mayor. Esto porque la hipótesis N º 1 del artículo 361 utiliza la expresión “usa”, la cual supone que la fuerza es un medio para lograr la vulneración, y que en relación a ella puede disponer el acceso carnal. Pero cuando ésta es residual, supone que ya se ha logrado por cualquiera de las otras hipótesis estar en posición ventajosa para el logro del acceso. Por lo cual, cualquier fuerza ejercida por sobre esta posición ya ventajosa, no constituye un medio, sino que su naturaleza pasa a constituirse en abuso.

Debido a ello es posible considerar la fuerza como circunstancia agravante, cuando es residual de la dominante, que se daría en los casos a ↔ b, b → a, a ↔ c, b → c,  d →  a.

En iguales términos pensamos que tiene ocasión cuando existe intimidación. Aún cuando la agravante habla de fuerza, el término preciso utilizado es “fuerzas”, con lo cual no está solamente referido a la fuerza física como tal (contrariando la opinión de CURY[39]), sino a cualquier otra forma de vigor o energía que disponga o use el sujeto activo[40], y que se encuentre en relación de superioridad de éstas en relación al sujeto pasivo. Una de estas formas de vigor o energía es la intimidación, y si se constituye en residual, al igual que en lo referente a la fuerza como argumento antes expresado, siempre existirá en abuso de ella[41].

            Las demás circunstancias que constituyen el resto de las hipótesis, a nuestro entender, aun califican para configurar la agravante referida. Esto por dos motivos que se explican mutuamente. Uno de orden gramatical, al ser entendida la frase “de sus fuerzas” (como ya se dijo), no sólo restringida a los casos de fuerza física sino a toda otra forma de vigor o energía aplicada. Segundo, el recurrir al vigor físico como argumento hace fácil reconocer la superioridad de fuerzas, entendiendo ésta como una particularidad propia del sujeto activo, junto con el sexo. Sin embargo, no es menos cierto que aún dicha particularidad propia es puesta en duda en los hechos ante los límites de lo subjetivo y lo objetivo, declarado a grosso modo por la doctrina[42]. La superioridad de fuerzas no es simplemente apreciada desde solo el sujeto activo, lo cual se caería en absurdos y pensamientos tautológicos, sino que debemos necesariamente considerar a su vez, las fuerzas del sujeto pasivo. El verbo en infinitivo “abusar” que señala la agravante, establece una acción que es realizada por el sujeto activo. Pero ella debe ser apreciada además (dado que representa una acción), respecto de alguien a quien afecta dicha acción. Por ende, gramaticalmente ya la oración jurídica supone la existencia de un sujeto (pasivo) en quien no sólo recae la acción, sino que la acción es necesariamente relativa a este sujeto. Así, la superioridad de fuerzas del sujeto activo, supone una inferioridad de aquellas en el sujeto pasivo y en relación a las del sujeto activo. Una vez determinados lo estados o condiciones por las formas adjetivas de la oración (superioridad/inferioridad), basta unirlos por el verbo (abusar) que representará la acción y las formas de relacionarse los sujetos en aquella. A esto se agrega para sobreabundar, que la propia agravante señala que la condición del sujeto pasivo es qué además éste quede en “términos que (...) no pudiera defenderse con probabilidades de repeler la ofensa”[43].

            En los casos de aprovechamiento y abuso, sea de la privación de sentido, de incapacidad para oponer resistencia o enajenación mental, existe una inferioridad evidente de fuerzas del sujeto pasivo en relación con el sujeto activo, el cual, si se dan los presupuestos, abusa de su estado o condición de superioridad de fuerzas para provocar el acceso. En ese evento, cabe entonces apreciarla calificando dentro de la agravante específica ya analizada.

            Ahora la pregunta que cabe es, si no obstante entender las hipótesis residuales como agravantes, ¿cuál es el efecto jurídico-penal que producirían? Como ya se dijo, a propósito de lo expresado sobre la fuerza, la doctrina niega el carácter agravatorio en virtud del artículo 63 del Código Penal, que respondería al principio non bis in idem. Sin embargo, desestimamos esta tesis por las razones antes aludidas, ya que es nuestro pensar que existiendo una hipótesis para configurar el delito (dominante), el residuo no es idéntico a la figura penal ya satisfecha por la circunstancia dominante, y como tal, no se estaría tomando la conducta una segunda vez. Creemos que más que derechamente operar con un efecto agravatorio del sistema de amplificación sancionatorio del Código Penal, deben ser consideradas en la extensión y latitud que el artículo 69 da al juzgador para la mensura penal, donde de mejor forma le permitirán a aquel “moverse con flexibilidad en la elección de la pena, sustrayéndose al absurdo régimen casi aritmético de nuestro Código en lo que concierne a la influencia de las circunstancias atenuantes y agravantes”[44].

            Su no consideración sería desentenderse de la extensión del mal producido, y con ello, desatender la lesividad, en cuanto a los efectos lesivos y los grados de lesividad producidos contra los bienes jurídicos y su relación específica con la víctima, la cual ha de contemplarse en las consideraciones penales.

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