El ejercicio de la acción penal y, especialmente, el papel de la víctima es uno de los temas más importantes de la política-criminal, pues atañe al sistema penal en su conjunto.

Por tal circunstancia, quizás, no deba sorprender que en la Argentina la discusión en torno al principio de oportunidad se ha ido profundizando recién en los últimos tiempos.

Si bien se reconoce casi unánimemente que la pretensión de persecución total es uno de los factores de congestión del sistema penal, la polémica gira hoy en orden a la naturaleza procesal o sustantiva de las normas que deben regular la persecución penal, lo que tiene crucial importancia en nuestro país, con un régimen federal, para establecer la del órgano legislativo que debe aportar la regulación normativa.

La cuestión se plantea en virtud del art. 71 del código penal, pues para algunos ofrece un obstáculo constitucional para que las provincias establezcan supuestos de disponibilidad de la acción penal. Dicha norma establece la persecución penal de oficio en todos los casos y se entiende que excluye la posibilidad de que los funcionarios ejecutores de la ley puedan renunciar a su ejercicio. Tomar una postura u otra, en definitiva, significa en la práctica asumir o renunciar al diseño de una administración de justicia criminal adecuada a las necesidades locales, que es una de las responsabilidades que el art. 5º de la Constitución Nacional impone a las provincias.

Por este motivo, el movimiento reformista en Argentina ha instalado esta cuestión en el centro del análisis y la controversia, pues los objetivos planteados en los distintos procesos de transformación del proceso penal (racionabilidad, eficacia, trasparencia y justicia en las decisiones), no resultarán accesibles si no se prevé y reglamenta la disponibilidad de la persecución penal de un modo racional, reemplazando los actuales mecanismos de selección, que rigen de hecho, que se prestan a la extrema arbitrariedad y que son los que hoy conducen la práctica concreta y real de la justicia penal

 

 

A )- En el ámbito del Código Penal.

 

 

El principio de oportunidad , con respecto a la acción penal, deberia considerarse como un tema a introducirse en el ámbito sustantivo – pues se trataría de una cuestión material o si por el contrario se trataría de una cuestión procesal y por ende inherente a los códigos del rito ?–

 

Concisamente , este principio es la atribución que tienen los órganos encargados de la promoción de la persecución penal, fundada en razones diversas de política criminal y procesal de no iniciar la acción pública o de suspender provisoriamente la acción iniciada, o delimitarla en su extensión objetiva y subjetiva, o de hacerla cesar definitivamente antes de la sentencia aún cuando concurran las condiciones ordinarias para  perseguir y castigar .-

Hasta el momento, entiendo que se conocen dos sistemas de instrumentación del principio: la oportunidad libre y la reglada. La primera, se advierte en el derecho anglosajón y se erige en la premisa de que el fiscal sólo lleva a juicio aquella causa que puede “ganar” logrando una condena, consecuentemente bajo esa lógica, sino existe tal posibilidad no hay acusación y por otra parte, para lograr la condena por delito se permiten negociaciones que pueden llevar a su impunidad parcial o de otros cometidos. Es en esta concepción amplia, de libre disponibilidad de la acción, donde su titular, que es el fiscal, puede iniciarla o no hacerlo; puede una vez iniciada, desistirla; puede acordar con el acusado reducir los cargos y disminuir su pedido de pena en la medida que éste acepte la responsabilidad en el hecho, o en uno menos importante; puede dar impunidad total o parcial por la comisión de un delito, cuando ello sea útil para el descubrimiento de otro más grave”.-

La segunda – reglada – responde a los parámetros del sistema continental-europeo. Es decir que, sobre la base del principio de legalidad, se admiten excepciones por razones de oportunidad que se encuentran previstas en la legislación, cuya aplicación en un caso concreto es responsabilidad de los funcionarios judiciales predeterminados, generalmente con el consentimiento del imputado – a veces también de la víctima – y requiere control del órgano jurisdiccional respecto a si el caso es de los que la ley autoriza abstractamente a tratar con criterio de oportunidad y, además, si amerita efectivamente dicho tratamiento. Esta forma es la que predomina en nuestra doctrina, en las legislaciones provinciales y ahora en la nacional, tal como se observara seguidamente.-

 

Se aprecia que mediante la ley 27.147 (B.O. 18/06/15) el criterio o principio de oportunidad se inserta en el art. 59 y en los art. 71, 73, 76 surge que las reglas de disponibilidad de la acción que se han plasmado en la legislación sustantiva se deben correlacionar con las leyes procesales correspondientes, pues ellas regulan los requisitos que se deben cumplir. Es decir, que el código de fondo determina el marco genérico y los códigos del rito las especificaciones para que el mismo funcione. Por otra parte se advierte con el acuñamiento de los arts. 49, 71, 73 y 76, que el principio de oportunidad o disponibilidad de la acción se trata de una cuestión sustancial y no adjetiva, con lo cual queda saneada dicha discusión, quizás.-

 

La doctrina no ha sido pacífica al respecto, hay quienes argumentan, no sin razón,  que ante el estancamiento en el Poder Ejecutivo del Anteproyecto del Código Penal que contemplaba expresamente algunos criterios de oportunidad que permitían la disponibilidad de la acción penal pública de oficio, el Congreso de la Nación optó por el camino inverso, poniendo así el “caballo después del carro”. Y lo hizo en el año 2014 al sancionar el nuevo C.P.P.N. para luego dictar en 2015 la ley 27.147 que modifica un poco artículos de la Parte General del Código Penal admitiendo la aplicación de criterios de oportunidad  de conformidad a lo previsto en las leyes procesales correspondientes” (art. 59 inc. 5º) y de esta forma invierte la tradicional ecuación ya que las reglas de disponibilidad de la acción penal previstas en la legislación procesal pasan a ser la norma general, en tanto que el principio de legalidad procesal se erige en la excepción. Con ello podría interpretarse que el Derecho Penal sustantivo queda subordinado a las disposiciones de las leyes procesales, convalidando así la diversidad de criterios de oportunidad que habían regulado varias provincias argentinas en desmedro del principio constitucional del artículo 16 , la igualdad ante la ley.-

 

 Es difícil comprender el modo de legislar, sin innovaciones para conseguir sistemas penales de mejor factura, pues, en general, las reglas de disponibilidad o bien son ilegales o bien faltan a la ley. Los hechos sin importancia no deberían ser punibles en la legislación, en lugar de serlo, pero pudiendo dejar de serlo a voluntad del fiscal.

En primer lugar: esta situación nos lleva la imposible división de competencia que nuestro país (hoy en este modelo único en el mundo) hace entre un legislador sustantivo y uno adjetivo. Esto no tiene , por el momento, solución alguna, sin echar mano a reformas de las prácticas o de la C.N.. Entre tanto, sufriremos las consecuencias.      .         Normas de esta naturaleza (sobre oportunidad privatización, conciliación, )  o son inválidas o rigen también para las provincias. Tendremos un futuro gris al respecto.

Este ordenamiento procesal prescinde de lo proyectado al respecto en el Anteproyecto de reforma integral del Código Penal de 2014 y la cuestión trató de ser saneada por parte de un paquete de leyes de implementación que lleva a situaciones extremas. Ello fue la promulgación de la ley 27.147 que modificó el art. 71 del C.P. para morigerar los alcances de la acción pública delegándole al legislador local la fijación del reglamento de punibilidad e incorpora en el art. 59 del C.P. como nuevas causas de extinción de la acción la aplicación de un criterio de oportunidad, la conciliación o reparación integral del perjuicio y el cumplimiento de las condiciones de la suspensión del proceso a prueba. En los tres casos el legislador supeditó la extinción a lo previsto en las “leyes procesales correspondientes”), así lo formula la norma textualmente.-

B )-  En el ámbito de las Jurisdicciones Provinciales.

Previo a estos vaivenes, varias provincias dejaron una huella legislativa con respecto a la regulación del principio de oportunidad, lo cual también trajo aparejado ciertos cuestionamientos sobre sí esa facultad legislativa local era incompatible con los  principios constitucionales. Es de destacar en este item el fallo de la Corte Suprema de Justicia de Mendoza, “Fiscal V. Sosa Morán” del 19/09/2005 que declaró constitucional la norma.-

En esta línea de pensamiento legislativo provincial es oportuno mencionar, a a modo ejemplificativo, los códigos procesales penales de: Santa Fé – reglas de disponibilidad – (art. 19); Buenos Aires – criterios especiales de archivo – (art. 56 bis); Chubut – criterios de oportunidad – (art. 44); Ciudad Autónoma de Buenos Aires – archivo  de  la  denuncia  y  de  las  actuaciones de prevención – (art. 199); Entre Ríos – acción pública – (Arts. 5 y 205); Mendoza – principio de oportunidad – (Art. 26); Santiago del Estero – criterios especiales de archivo – (Art. 61); Río Negro – criterios de Oportunidad – (Art. 180 ter); Corrientes – criterios de oportunidad – (Art. 36); Jujuy – criterios de oportunidad – (Art. 101); Neuquén – criterios de oportunidad – (art. 106); Misiones – criterios de oportunidad y otros casos – (arts. 60/61); La Rioja – criterios de oportunidad y archivo – (art. 204 bis); La Pampa – criterios de oportunidad –  (art. 15); Chaco – reglas de disponibilidad, criterios de oportunidad – (art. 6 bis).-

Además de estas normas de disponibilidad de la acción que establecen los códigos de rito mencionados y que ahora menciona el código de fondo, el mismo en el art. 49 agrega la conciliación y la reparación integral del perjuicio, como así también los dispositivos procesales referidos a la suspensión del juicio a prueba.-

Considero que aquellos ordenamientos adjetivos que no tengan regulaciones en ese sentido deberán adecuarlos para cumplir con la ley sustantiva. En este orden de ideas entiendo  que para aquellas provincias que no lo prevén se reaviva una polémica, esto es, si el Código Procesal Penal de la Nación, como ley marco, es piso mínimo de garantías, y por lo tanto si sus previsiones deben regir con dicho alcance en las provincias.-

C )- Ámbito del Proceso Nacional.

Encuentro necesario llevar a cabo  un análisis de cómo el Código de Ritos Nacional trata esta temática a través en sus diferentes normas.-

Asi el artículo 30 contempla la disponibilidad de la acción por parte del Ministerio Público Acusador y  luego lo regula en los  artículos: el criterio de oportunidad (art. 31), conversión de la acción (art. 33), conciliación (art. 34) y suspensión del proceso a prueba (art. 35). Todos estos institutos figuran ahora en el código sustantivo en los artículos 59 inc. 5), 6) y 7) y art. 73 párr. 2º, que se incorporaron a posteriori de la sanción del cuerpo adjetivo de la Nación.-

Las restricciones emanan de la misma regla procesal para los casos : 1) si el imputado es un funcionario público a quien se le atribuye haber cometido el hecho en el ejercicio de su actividad funcional o en razón de su cargo; 2) cuando el delito fuere cometido en un contexto de violencia doméstica; 3) cuando el delito fuere cometido por motivos discriminatorios; 4) cuando la disponibilidad resulte incompatible con disposiciones de instrumentos internacionales, leyes o instrucciones generales del Ministerio Público Fiscal fundadas en criterios de política criminal.-

Respecto al “funcionario público” se  refiere solo  a aquéllos que cometan delitos en ejercicio o en ocasión de sus funciones, quedando al margen de la sanción cuando,  no esté en ejercicio de su función.  Tan es así que no puede beneficiarse de la suspensión del juicio a prueba el funcionario público que en ejercicio de su función hubiere participado en el delito (art. 76 inc. 1º párr. 8º del C.P.).-

El término “violencia doméstica” hace lo suyo, por cuanto es un tanto ambiguo ya que por un lado está la ley que contempla la protección contra la violencia familiar (ley 24.417 B.O. 03/01/1995) art. 1: “Toda persona que sufriese lesiones o maltrato físico o psíquico por parte de alguno de los integrantes del grupo familiar podrá denunciar estos hechos en forma verbal o escrita ante el juez con competencia en asuntos de familia y solicitar medidas cautelares conexas. A los efectos de esta ley se entiende por grupo familiar el originado en el matrimonio o en las uniones de hecho”. Art. 2: “Cuando los damnificados fuesen menores o incapaces, ancianos o discapacitados, los hechos deberán ser denunciados por sus representantes legales y/o el Ministerio Público. También estarán obligados a efectuar la denuncia los servicios asistenciales sociales o educativos, públicos o privados, los profesionales de la salud y todo funcionario público en razón de su labor. El menor o incapaz puede directamente poner en conocimiento de los hechos al Ministerio Público”.-

Por otra parte se encuentra la ley 26.485 de Protección Integral para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra las Mujeres en los Ámbitos en que desarrollen sus Relaciones Interpersonales, que en su art. 6 a) establece: “Modalidades. A los efectos de esta ley se entiende por modalidades las formas en que se manifiestan los distintos tipos de violencia contra las mujeres en los diferentes ámbitos, quedando especialmente comprendidas las siguientes: a) Violencia doméstica contra las mujeres: aquella ejercida contra las mujeres por un integrante del grupo familiar, independientemente del espacio físico donde ésta ocurra, que dañe la dignidad, el bienestar, la integridad física, psicológica, sexual, económica o patrimonial, la libertad, comprendiendo la libertad reproductiva y el derecho al pleno desarrollo de las mujeres. Se entiende por grupo familiar el originado en el parentesco sea por consanguinidad o por afinidad, el matrimonio, las uniones de hecho y las parejas o noviazgos. Incluye las relaciones vigentes o finalizadas, no siendo requisito la convivencia”.-

  Siendo ello así, en la valoración  del femicidio, la reforma introducida en el Código de fondo, a primera vista, no hace ninguna distinción entre resultados producidos por violencia de género o contra las mujeres, por violencia doméstica o familiar o por violencia contra otros sujetos “por su condición de género”, que constituyen situaciones diferentes y no intercambiables, lo cual puede generar alguna confusión entre los casos de femicidio clásico y aquellos otros supuestos de agresión con resultado de muerte que, no configura casos que puedan tipificarse como de violencia de género. Razón por lo cual, no es lo mismo el homicidio de una mujer que el de una mujer en un contexto de género.-

Así las cosas al Ministerio Público Fiscal, en este marco, se le impide la disponibilidad de la acción penal pública.-

           La norma procesal habla de violencia doméstica y ella queda incluida en la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (Convención de Belém do Pará, Ley 24.632), cuyo art.1 establece que “Cualquier acción o conducta, basada en su género, que cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico a la mujer, tanto en el ámbito público como en el privado”. Una proyección de este impedimento de la aplicación del criterio de oportunidad o disponibilidad de la acción lo constituye el fallo G. 61. XLVIII. Recurso de hecho – “Góngora, Gabriel Arnaldo s/ causa n° 14.092” – CSJN – 23/04/2013

que impide la aplicación del beneficio del instituto del articulo 76 bis del Código Penal en estos ilícitos .-

 

Tampoco el Ministerio Público Fiscal podrá prescindir del ejercicio de la acción penal en los supuestos que resulten incompatibles con previsiones de instrumentos internacionales. Ellos constituyen todos los Documentos, Convenciones, etc., internacionales, que han sido suscriptos por la Argentina y aprobados por el Congreso Nacional e incorporados en el art. 75 inc. 22 de la C.N.  o en los que nuestro país es parte.-

 

Concretamente el art. 31 determina en qué casos el Ministerio Público Fiscal puede aplicar el criterio de oportunidad, aquellos que posibilitan la disponibilidad de la acción penal por parte del Ministerio Público Fiscal,

 

Conocido es que no existen bienes jurídicos insignificantes o irrelevantes, sino lo que no tiene trascendencia es el grado de afectación que se produce en aquéllos. Ello lleva a concluir que no existen delitos insignificantes, sino que lo que es de dicha calidad es un hecho, pero la intrascendencia – para el bien jurídico – de un hecho debe analizarse en el contexto causal, debido a que el hecho puede ser insignificante en un contexto determinado y no serlo en otro.  Es decir que la cuestión debe transparentarse en el caso concreto, ello siempre de conformidad a las circunstancias detalladas y precisas de modo, tiempo y lugar.-

Si se adopta el principio de que el bien jurídico penalmente tutelado es la relación de disponibilidad de un individuo con un objeto, protegida por el Estado que revela su interés mediante la tipificación penal de conductas que le afectan, ello no implica que en determinadas ocasiones la insignificancia de los bienes sustraídos excluya la tipicidad en razón de que no toda lesión al bien jurídico propiedad configura la afectación típica requerida, teniendo en cuenta que ésta, como presupuesto de la tipicidad, no pertenece a ella sino que la limita. Esto es asi porque la sanción penal no encontraría justificativo alguno en caso de ser impuesta a quienes han ejecutado conductas que, pese a concordar formalmente con las descriptas en la ley penal no están destinadas a producir a los bienes jurídicos algún daño de determinada magnitud. Desde el punto de vista de la teoría de la pena, no puede afirmarse que, en relación a hechos mínimos, cumple ella alguna finalidad.-

De hecho existe la postura doctrinaria que rechaza la aplicación del principio de insignificancia aduciendo que dicho instituto no se encuentra previsto legalmente en el catálogo penal y por consiguiente se vulnera el principio de legalidad (art. 18 C.N.); otro argumento – ligado al anterior – estriba en que al aplicar el principio de insignificancia se le atribuye al Poder Judicial facultades legislativas; finalmente, como tercera objeción se menciona el hecho de que en los casos de afectación insignificante al bien jurídico, el delito queda configurado, mas la pena será reducida de acuerdo a las estipulaciones que marca el art. 41 del C.P., en este caso a la extensión del daño causado

 

En definitiva debe considerarse que la prescindencia total o parcial del ejercicio de la acción penal pública por parte del Ministerio Público Fiscal en este caso referido al principio de insignificancia, no hace otra cosa que receptar una serie de situaciones que a lo largo del tiempo se han venido discutiendo desde el punto de vista de la teoría de la pena, pero ahora se imbrica en el ámbito procesal, lo cual representa un avance realmente importante, la valla esta puesta por la no afectación grave del interés público. Además,  en el ámbito procesal puede sostenerse un alcance más amplio que el que se suscribe desde el derecho penal. Es que bajo este criterio de ‘insignificancia procesal’, el fundamento central radica en la orientación de la capacidad operativa del aparato de persecución penal hacia los hechos más trascendentes, razón por la cual la discusión ya no pasa por la entidad o significación del hecho como delito, sino en el menor interés que suscita.-

También están los que con acentuado énfasis consideran que ante un supuesto de insignificancia por el cual el hecho no es punible,  no se trata de una opción, sino de una obligación de no perseguirlo.-

 

 

 

En rigor de verdad la solución de estas cuestiones, dogmáticamente deberían pertenecer a la Parte General del Código Penal, tal como lo abordan, en forma de atenuante el Código Penal español o el del Código Penal alemán, mas en nuestro país se ha acudido a la asociación con el principio de oportunidad que contienen, en algunos casos, los códigos procesales penales de cada provincia y ahora el nacional.

 

En definitiva, se trata de evitar sobrecargas en los tribunales con delitos que conllevarán penas menores de las que ya les han sido impuestas a sus autores o de las en expectativa para otros hechos.-

El art. 32 dice: “Efectos. La decisión que prescinde de la persecución penal pública por aplicación de criterios de oportunidad permitirá declarar extinguida la acción pública con relación a la persona en cuyo favor se decide, salvo que se proceda de acuerdo a lo establecido por el último párrafo del artículo 219”.-

Si bien la decisión que obvia la persecución penal pública por aplicación de los criterios de oportunidad, al estar por el texto de la norma, no requiere una motivación en tal sentido, razonablemente se debe entender que al tratarse de la extinción de la acción pública (art. 59 inc. 5 ley 27.147) y consiguientemente formalizarse por una sentencia de sobreseimiento el cual es solicitado por el Ministerio Público Fiscal conforme el art. 235 inc. a) y 236 inc. g) debe ser motivado de acuerdo al art. 88, 2º párr.-

El art. 33 establece: “Conversión de la acción. “A pedido de la víctima la acción penal pública podrá ser convertida en acción privada en los siguientes casos ..” incorporados por la ley 27.147 en el art. 73 párr. 2º y regulada por la presente disposición procesal.-

Esta posibilidad configura uno de los principales pasos en el arribo de la justicia restaurativa al proceso penal. El hecho de que en determinados casos la víctima pase a ocupar el lugar del fiscal no sólo implica una reasignación de los roles sino que trae aparejado asumir responsabilidades realmente importantes por parte de quienes llevarán adelante la acusación privada.-

La conversión siempre es a pedido de la víctima en forma autónoma en los dos primeros casos, en el tercero se requiere que el representante del Ministerio Público Fiscal lo autorice y no exista un interés público gravemente comprometido.-

Entonces la facultad de conversión de la acción se viabiliza en los siguientes casos: a) si se aplicara un criterio de oportunidad; b) si el Ministerio Público Fiscal solicitara el sobreseimiento al momento de la conclusión de la investigación preparatoria; c) si se tratara de un delito que requiera instancia de parte, o de lesiones culposas, siempre que el representante del Ministerio Público Fiscal lo autorice y no exista un interés público gravemente comprometido.

            Esta solución contradice todas las nociones de derecho penal mínimo, moderado, humanista, subsidiario, de ultima ratio. La labor de separar las acciones públicas de las privadas es del legislador sustantivo y no puede conferírselo a nadie más.-    

El art. 34 se refiere a la conciliación como un modo para solucionar conflictos con trascendencia penal y que genera la extinción de la acción penal (art. 59 inc. 6 del C.P.) se regula la conciliación. La norma de fondo también habla de la reparación del perjuicio, pero el C.P.P.N no la trata en forma autónoma.-

Como una declaración de principios la norma remite a las facultades conferidas a los jueces y representantes del Ministerio Público Fiscal en estos términos, en el art. 22:

 

Existen determinados códigos procesales provinciales que regulan la conciliación como método de resolución de conflictos, en algunos el sistema es más acotado que en otros y se circunscriben a determinadas circunstancias.-

Por ej. el Código Adjetivo de la provincia de Jujuy ( art. 104 y 106 Ley 5623) Código Procesal Penal de Santa Fe (art. 19 incs. 5 y 6) habla de la conciliación entre los interesados, y que el imputado haya reparado los daños y perjuicios causados en los hechos delictivos con contenido patrimonial” cometidos sin grave violencia sobre las personas o en los delitos culposos

Qué debe entenderse por los acuerdos conciliatorios en los casos de delitos con contenido patrimonial cometidos sin grave violencia sobre las personas?. – circunstancia que se repite en algunos códigos procesales provinciales.-

En primer término, debe tenerse en cuenta una cuestión de competencia, ya que no es la misma jurisdicción que interviene en delitos cometidos en el ámbito provincial que en el ámbito federal. De allí que en algunos delitos determinados en el Código Penal con “contenido patrimonial” y sin grave violencia sobre las personas intervendrá la justicia provincial y en otros la justicia federal.-

Al hablar de delitos con contenido patrimonial se hace referencia a algunos de los mencionados en el Título VI “Delitos contra la propiedad” – Hurto (arts. 162, 163, 164 – robo con fuerza en las cosas –, 167 incs. 3º y 4º, 168 incs. a), b) 2., 3., 4., 5., 6., 172/175, 176/180, 181 inc. 1º – cuando mediare engaños, abuso de confianza o clandestinidad –, inc. 2º, 182, 183, 184? O se extiende a otros no contenidos en el Título VI y en leyes especiales que también conllevan contenido patrimonial?. Entiendo que se debería aplicar un criterio amplio, aunque sinceramente no vislumbro la conciliación en hechos pluriofensivos tales, por ejemplo, como el contrabando, el lavado de dinero de origen delictivo, u otros de similar gravedad.-

Este dilema, para mí, no se advierte en el supuesto de los delitos culposos en los que no hubiera como resultado lesiones gravísimas o la muerte.-

Por otra parte, se ha dicho que el legislador procesal no tiene permitido regular instituciones materiales, como la extinción de la acción, de manera que cancele su existencia, de modo que la conciliación prevista por el inc. 6º del art. 59 del C.P. rige para extinguir la acción respecto de todo delito, hasta tanto los casos excluidos o los procedentes, sean detallados en la ley penal sustantiva.-

Finalmente el art. 35 trata la regulación procesal de la suspensión del juicio a prueba,  se observa que esta normativa del art. 35 que regula el instituto de suspensión del juicio a prueba se superpone con lo especificado por el código de fondo a partir del art. 76 bis y asimismo ambas codificaciones presentan diferentes perfiles.-

En efecto, recepta la tesis amplia de “Acosta” determinando que la suspensión del proceso a prueba se aplicará tres supuestos: a) cuando el delito prevea un máximo de pena de tres años de prisión y el imputado no hubiere sido condenado a pena de prisión o hubieran transcurrido cinco años desde el vencimiento de la pena; b) cuando las circunstancias del caso permitan dejar en suspenso el cumplimiento de la condena aplicable y c) cuando proceda la aplicación de una pena no privativa de la libertad. El primer supuesto difiere del primer párrafo del art. 76.1 en que en éste se comprende los delitos de acción pública reprimidos con pena de prisión o reclusión cuyo máximo no excede tres años – en la norma en cuestión se habla solamente de prisión, tampoco se habla de los casos de concurso de delitos –, en el ordenamiento sustantivo se determina que la suspensión de un juicio a prueba podrá ser concedida por segunda vez si el nuevo delito ha sido cometido después de haber transcurrido ocho años a partir de la fecha de expiración del plazo por el cual hubiera sido suspendido en juicio en el proceso anterior –; en la norma adjetiva se hace referencia al transcurso de cinco años del vencimiento de la pena. El inc. b) coincide con el párr. 5º del art. 76. 1 del C.P. Finalmente, el inc. c) permite la suspensión del juicio a prueba cuando se trate de una pena no privativa de la libertad cosa que si bien colisiona con el supuesto de improcedencia que fija el art. 76.1 párr. 8 con respecto a los delitos reprimidos con pena de inhabilitación, cosa que ha sido morigerada por el fallo “Norverto” que permite la procedencia del instituto en los delitos reprimidos con pena de inhabilitación.-

 Es de tener en cuenta y como supuesto de improcedencia de la suspensión del juicio a prueba se debe aplicar la excepción contenida en el segundo párrafo del art. 30 que veda la disponibilidad de la acción al Ministerio Público Fiscal si el imputado fuera funcionario público y se le atribuyeran un delito cometido en ejercicio o en razón de su cargo o cuando se diere el hecho dentro de un contexto de violencia doméstica, razones discriminatorias, supuestos contrarios a previsiones de instrumentos internacionales, leyes instrucciones generales del Ministerio Público Fiscal fundadas en criterios de política criminal. El Código Penal sólo habla de la inviabilidad de la suspensión del juicio a prueba en el art. 76.1 en el supuesto del funcionario público.-

En principio, hay un sector doctrinario que considera que  la contradicción entre la norma sustancial y la procesal queda superada mediante la reforma al art. 76 por la ley 27.147 con el párrafo “la suspensión del juicio a prueba se regirá de conformidad con lo previsto en las leyes procesales correspondientes ante la falta de regulación total o parcial se aplicarán las disposiciones de este Título

Además, estimo que sigue subsistente la discusión sobre el problema de la validez de la delegación de la competencia del legislador federal al local y la cuestión de determinar los alcances de una ausencia de regulación parcial de esta institución sustantiva por parte del legislador procesal.-

            Particularmente, estoy convencida que el Derecho procesal Penal debe seguir siendo , íntegramente, imbuido por ideas de orden público.-

 

 

       

Fecha de publicación: 10 de septiembre de 2017