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Por Lorena Jorgelina Korakis

                El propósito de este breve trabajo no consiste en la realización de un estudio a nivel monográfico del fenómeno “Concurso de Delitos”, como tampoco pretende desarrollar en profundidad cada una de las teorías que intentan fundamentar la “Unidad y pluralidad delictiva”. Desde el punto de vista de un simple estudiante de Derecho se efectúa un análisis de un caso práctico con el fin de proporcionar una observación particular que tiene la humilde intención de ser un aporte más al empeño común; como dice un famoso procesalista [1]“...de la suma de ellas -observaciones particulares- se hace la grandeza de la ciencia. En ésta, tanto como la verdad, importan los esfuerzos hechos para alcanzarla”.

                 Supuesto hipotético de hecho: una persona produce el envenenamiento de otras al incorporar dicha sustancia mortal en el contenido de una sopera de la cual se alimentaron todas aquellas. Resultado material: muerte de todas las personas que comieron de la sopera.

                Conforme surge, estamos ante uno de los casos de conductas o hechos que ponen en movimiento tipos penales. El paso inicial consistirá entonces en determinar cuáles son las categorías penales en juego frente a tales sucesos.

                Nelson Pessoa[2] nos enseña que algunas de ellas constituyen situaciones de “unidad” de delito. Así, como primera posibilidad, el “concurso de tipos penales” implica un encuadre múltiple del hecho tan sólo aparente aplicándose en realidad al final un tipo o, mejor dicho, para quienes no se conforman con el término aparente pues consideran que en verdad es real, supone la superposición de tipos que da lugar al planteo de ciertas relaciones entre los mismos; “concurso ideal” cuando hay un hecho que presenta un múltiple encuadre efectivo, es decir productor de varias lesiones jurídicas o abarcado por más de una sanción penal y receptado en el art. 54 del Código Penal Arg.; como última posibilidad, “delito continuado” cuando a pesar de la pluralidad de actos, jurídicamente hay un sólo hecho. Por su parte, la categoría “concurso real” contempla supuestos de “pluralidad” delictiva, es decir, concurrencia de varios hechos independientes en forma homogénea o heterogénea (arts. 55 y 56 Cód. cit. respectivamente).

                Por ende, para encuadrar nuestro caso en alguna de aquellas categorías dogmáticas previamente se debe delimitar la unidad y pluralidad delictiva. Pero, ¿cuál es la razón de ser de estas distinciones? Fundamentalmente, las consecuencias prácticas en términos de pena cambian de manera sustancial de acuerdo a cómo es visto teóricamente el hecho; verbigracia, el concurso real obliga a sumar penas como efecto necesario de pluralidad de injustos, en el concurso ideal se aplica la pena mayor conforme al principio de absorción; incide en temas de prescripción, reincidencia, condena y libertad condicionales; evita la violación del principio non bis in idem que impide la doble persecución penal por el mismo hecho así como la intangibilidad de la cosa juzgada; y además nos permite extraer criterios racionales que son el producto de elaboraciones de muy variados pensamientos y posturas doctrinarias y jurisprudenciales en intentos por limitar la arbitrariedad y discrecionalidad judiciales.

                Sin profundizar en las distintas teorías, para lo cual me remito a las obras generales sobre el tema [3], paso a realizar una breve consideración de algunas de ellas en los puntos más significativos en lo que hace a nuestro caso.

                Desde un punto de vista subjetivo, Herrera define la unidad de hecho como unidad de objetividad final, intención o determinación de autor.

                Núñez critica esta postura pues, puede tratar como único delito supuestos de varias conductas con finalidad última única, por ej. matar para consumar otro delito, o multiplicar una única conducta que tiene más de una finalidad; ej. matar intencional y simultáneamente a varias personas colocando veneno en la sopera.

                Al igual que esta teoría  la de unidad de culpabilidad reconoce preponderancia a la intención criminosa pero objeta la identificación de la misma con el fin último del autor pues sostiene, debe distinguirse entre fin mediato y fin inmediato o motivo correspondiendo el primero a la intención criminosa, de modo que se puede hablar de proposición delictuosa cuando alguien se determina a actuar para obtener un efecto antijurídico dado (fin inmediato) aunque esto no constituya la satisfacción que se ha propuesto con su acción (fin último). Habrá tantos delitos como fines inmediatos queridos y realizados aún cuando todos respondan a un fin último único.

                Si bien Von Buri e Impallomeni parten de la teoría de la unidad de culpabilidad concluyen en un criterio objetivo ya que hacen depender la unidad de determinación de la unidad de efectos causados. Conforme, hay pluralidad de delitos cuando con un solo disparo de fusil se han  matado y lesionado voluntariamente varias personas porque en este caso hay pluralidad de resultados en el mundo exterior, es decir, el que con la misma perdigonada quiere lesionar a dos personas, debe haber concebido dos resoluciones que si decide a llevarlas a cabo mediante una sola acción las dos resoluciones están una a la par de la otra en la resolución general.

                En la doctrina moderna esta teoría se asemeja mucho a la postulada por Arce Egeo, quien, al dar preponderancia al factor final sostiene que el número de delitos dependerá del número de fines queridos aunque haya una única acción corporal; pluraliza las conductas por las finalidades; el número de conductas será proporcional al número de resultados que se efectivicen. En los delitos dolosos el fin siempre corresponde a un resultado querido individualizado por el tipo.

                Pessoa también considera que cada fin da unidad independiente a la conducta prescindiendo del fin último, porque si la unidad de hecho estuviese dada por la unidad final, como lo sostiene la teoría de la unidad de acción, sería difícil justificar una unidad delictiva cuando es indiscutible que existen por ejemplo, dos homicidios y una supresión de documento, todo ello con el fin último de heredar. Además aunque el autor se proponga la muerte de los dos hermanos con un solo acto hay dos delitos.

                También critica la teoría de la unidad de efectos reales, pues dice que frente a un  comportamiento imprudente que causa dos resultados no hay dos homicidios culposos a pesar de la pluralidad de resultados ya que no sería justo incriminar doblemente una conducta cuyos resultados no fueron queridos por el agente. Por ello, Pessoa considera, que la solución radica en un juego dialéctico entre la acción y los tipos penales donde estos cumplen el papel central, es decir, el Derecho Penal por vía de tipos penales desvalora en forma autónoma diferentes momentos del acto final. Hecho es el producto de la prohibición que la ley penal mediante tipos proyecta sobre la acción final; así, habrá concurso real cuando cada tipo toma solo ciertos aspectos del hecho, no se superponen en la prohibición de elementos del hecho y solo el conjunto de tipos cubre íntegramente el hecho.

                Otra variante, es la teoría de la inseparabilidad de lesiones jurídicas cuyo máximo exponente, Masucci, dice que el sujeto puede haber querido un solo efecto real pero varias lesiones jurídicas lo que para él descartaría la unidad de delito; es decir, solo cuando estas múltiples lesiones sean separables de modo que no sea necesaria producirlas a todas o no producir ninguna, puede concurrir la pluralidad de determinaciones criminosas, por ej. varias violaciones jurídicas producidas por la única acción que representan varias  consecuencias jurídicas del único hecho cumplido; así, si otro envenena los alimentos destinados a la comida de una familia para exterminarla a toda al mismo tiempo, el hecho cumplido por el culpable es uno solo, el de haber puesto la sustancia venenosa a los alimentos, pero las consecuencias criminosas de ese hecho son múltiples, esto es, tantas cuantas son las vidas humanas extinguidas y todas son igualmente queridas por el culpable. Sería, para esta teoría, una hipótesis de concurso real, porque siendo las lesiones jurídicas separables, su cúmulo es siempre evitable y de ahí si se prefiere producirlas a todas es necesario concluir que cada una responde a una distinta determinación criminosa. Las lesiones jurídicas se presentan unidas por la conducta del autor. (Tesis recibida de Alimena por Soler).

                Otra modalidad, es la teoría de la unidad de hecho o de resultado (Núñez) que la concibe como unidad de resultado material de la conducta del delincuente sea que éste lo logre con una o con varias acciones sea que persiga uno o varios fines, esto es, unidad de lo que el hombre ha hecho en el mundo externo material, unidad de hacer objetivo del delincuente o unidad de su obra desde el punto de vista objetivo material. La unidad o pluralidad de hechos se determinaría por el número de resultados materiales causados.

                Carrara, por su parte, distingue entre delitos simples que lesionan un solo derecho y complejos que violan más de un derecho, sea por concomitancia o por conexión de medio a fin en cuanto un delito se haya cometido para facilitar la ejecución de otro delito, lo que no debe confundirse con delito simultáneo que supone diversidad de fines y actos aunque sean contemporáneos.

                Debe distinguirse si la violación de varios derechos fue realizada para servir a diversos fines del culpable independientes el uno del otro o si el reo no tendía a más que a un solo fin, por el cual violaba un derecho y se valía de la violación del otro derecho como medio para alcanzar aquel fin. En el primer caso, se consideran las acciones como separadas porque lo son material como intelectualmente y los fines son tantos cuantos son los títulos de delito. Si el delito fuera un ente material la concomitancia material de lugar y tiempo podría  unificar dos hechos en un solo delito pero es un ente jurídico que consta del elemento material y del ideológico.

                Comparto la crítica de Alimena para quien, si tanto el delito medio como el delito fin tienen su personalidad, son queridos individualmente y cada uno tiene su propia objetividad, no se comprende como de dos delitos quede uno. Para Núñez, resulta evidente su pluralidad. Según Arce Egeo, la extrema benignidad violaría el principio de que todo delito debe ser penado, al crearse una relación de absorción inexistente del delito medio por el delito fin.

                La teoría de la unidad de acción cuyo máximo representante fue Capocelli, considera la acción en el aspecto objetivo de conducta, como circunstancias fácticas por sobre la finalidad del sujeto activo, la que queda relegada a un grado de insignificancia notorio. Si un individuo incendia una casa y produce varias muertes (como nuestro caso), de un solo acto dependen varias violaciones del derecho entre sí semejantes y análogas, tratándose de un supuesto de concurso ideal (un hecho cae bajo distintos preceptos penales que no se excluyen entre sí y produce varios resultados de la misma especie, muertes.).

                Núñez critica que el poder unificador que le da esta teoría a la acción era tal, que no desaparecía ni siquiera cuando el delincuente había tenido la voluntad determinada de producir todas las violaciones del derecho; por lo que las consecuencias serían graves, pues llevaría a la injusticia de castigar más benignamente verdaderas situaciones de concurso real (pluralidad de  resultados causados por la acción única finalmente dirigida a producirlos). Sin embargo se le ha objetado a Núñez confundir acción, que es lo único que puede penarse, con su resultado cuyo número no necesariamente coincide con el de aquella y que no puede multiplicarla.

                Zaffaroni, Welzel, Maurach, Donna, reformulan aquella teoría a partir de la consideración de dos factores que fundamentan la unidad de acción.

                Unidad de hecho es unidad de conducta en sentido biológico o fisiológico, un movimiento o bien, varios movimientos con un plan común, unidad de resolución, de fin último (factor final); más,  unidad a los efectos de prohibición, que solo puede dárselo el tipo, es decir, qué actividad final considera el tipo en forma unitaria (factor normativo).[4]

                En el famoso caso Mariño, fundamentan el concurso real diciendo que más allá que haya o no unidad de intenciones (factor final de conducta), lo decisivo es cómo operan los tipos sobre el proyecto final del autor (en el caso dañar y amenazar). Los tipos relevan aspectos diferentes del mismo comportamiento.

                Desde otra perspectiva, Nino elabora la teoría de la unidad de situación lesiva o de peligro postulando que, hay unidad de delito cuando habiendo pluralidad de acciones o de normas con unidad de acción, ello no implique un mayor grado de antijuridicidad que el que quiso prevenir una sola de esas normas. La multiplicidad de consecuencias normativas imputables a un individuo requiere pluralidad de acciones de las cuales se infiera el consentimiento de asumir cada una de esas consecuencias. Para Nino nuestro caso sería un supuesto de concurso ideal, pues al haber una única acción (unidad de comportamiento subsumible en una norma), hay un único encuadramiento normativo: se consiente una sola consecuencia penal. Pero a la vez dice, no se puede sin violar el principio de legalidad aumentar la pena para reflejar un mayor grado de antijuridicidad. Evidentemente, la solución no resuelve el problema de justicia material que en el caso se plantea. Por este motivo, es que Nino propone incorporar a los tipos penales de homicidio una escala en la cual estén correlacionados el monto de la pena con el número de víctimas, esto es, tomando como agravante la extensión del daño causado (conf. art. 41 Cód.cit.), o bien, prever tipos específicos agravados por el número de víctimas.

                Esta conclusión es compartida por una postura [5]que, partiendo de definir al delito desde la pespectiva finalista, como acción típica, antijurídica y culpable, enseña que para que haya pluralidad delictiva deben existir varias acciones completas en sus elementos. Unidad de acción es un hecho humano voluntario que reúne tres aspectos: objetivo - movimiento corporal mediante el cual se exterioriza la voluntad independientemente del resultado-, subjetivo -voluntad final de realizar el hecho externo que prescinde del fin último o posterior- y tipo. Entonces, la acción es cada manifestación humana externa querida, sean múltiples o no los fines de cada una o los resultados y siendo así, se configuraría una pluralidad de delitos cuando cada fin tenga un correlativo aspecto externo independiente y esos tres aspectos también sean plurales.

                Nuestro caso, sería para esta consideración de la acción, una conducta que encuadra varias veces en el mismo tipo o en varios ya que puede ocurrir que respecto de una de las víctimas concurra alguna agravante, como sucedería si alguien que se alimenta de la sopera es el cónyuge del autor.

                Como se observa, las teorías fueron agrupadas en función a la consideración del caso en estudio dentro de las categorías concurso real o ideal, respectivamente.

                OBSERVACION PARTICULAR

                En primer lugar considero al hecho o acción en sentido jurídico o típico pues, la acción no típica, como dice Jacobs, puede realizar varios delitos dado el infinito número de propiedades que es posible atribuir a lo que hacemos; es decir, si cada cosa tiene propiedades distintas es porque se trata de dos cosas numéricamente diferentes. Así, la acción de colocar veneno generaría la de matar y nos encontraríamos con dos acciones distintas, esa relación causal implicaría la existencia de dos acciones. Para solucionar esto, sostengo que la descripción del tipo es lo que da unidad jurídico penal a las distintas acciones entendidas en forma natural, pero no quiero que se me interprete  que el encuadre típico multiplique la realidad concreta de la conducta, como ilustraba Mezger. Es decir, la actitud frente al caso debe ser prudente, de modo tal que no se extremen los límites de la consideración de la acción y del tipo.

                Delimitado el alcance del “hecho”, la problemática se sitúa en determinar cuando hay unidad o pluralidad de hechos. Ahora bien, al encontrarme con tanta cantidad de teorías mi interrogante fue cómo decidirme por una o algunas de ellas para fundamentar mi posición, porque por un lado, dada mi condición de estudiante aún no puedo guiarme por una cuestión política; y por otra parte, no cumpliría con mi objetivo inicial si me vería influída por la opinión de la doctrina mayoritaria. Es por ello que,  mi fundamento será de tinte lógico -a partir de abstracciones de los fenómenos de la realidad-, deductivo -lo cual consistirá en extraer de aquellas posturas criterios útiles para resolver nuestro caso- y por supuesto, jurídico penal -indagar en la ley, fuentes o antecedentes de los artículos en cuestión-.

                El informe que acompañó al código belga, mencionado entre las fuentes del proyecto de 1891 cuyo texto llegó al código vigente a través del proyecto de 1906, decía que cuando alguien envenenaba en un mismo acto a varias personas, esto es pluralidad de resultados, se trataba de un concurso ideal. La propia exposición de motivos del proyecto de 1891 descarta que un hecho equivalga a un resultado cuando explica que como el homicidio de varias personas por un solo hecho, el envenenamiento, puede no entenderse comprendido en las reglas dadas para la concurrencia de hechos punibles, se introdujo como homicidio calificado el homicidio de varias personas por un solo hecho; es decir que, para el proyecto de 1891 la muerte de varias personas con una sola acción constituye un solo hecho y para agravar su penalidad tuvieron que recurrir a un tipo específico agravado.

                Si bien estoy de acuerdo en que el número de resultados no puede multiplicar las acciones y por ende, los delitos, pues, como sostienen Zaffaroni y Arce Egeo la evolución hacia un esquema de injusto objetivo-subjetivo, hacia la teoría del tipo complejo y el paso de la concepción causal mecanicista a la finalista de la acción, dejan descolocadas a las teorías concursales basadas en el sistema de conteo de resultados. Sin embargo, no me parece adecuado recurrir a un tipo específico para realizar el objetivo primario del Derecho cual es la justicia, porque implica solucionar el problema con base político criminal lo cual, si no es equívoco de acuerdo a los consejos de Roxin, supone admitir - para no hablar de desnaturalizar la figura del concurso ideal- que el propio artículo no sería suficiente  y esta circunstancia llevaría a preguntarnos si en verdad existe o no concurso en el sentido que el legislador le quiso dar. Ya Herrera había criticado aquella solución.

                Propongo entonces, calificar el supuesto de pluralidad delictiva. Entendiendo que no hay en el caso unidad de hecho, no se nos plantea el problema de indagar entre concurso ideal, aparente y delito continuado.

                No me parece necesario que para que se de la pretendida pluralidad deban existir, como dice una doctrina, varias conductas típicas, antijurídicas y culpables porque esto sería pedir mucho, sería un tanto ilusorio que en un mismo contexto delictivo se den conjuntamente los aspectos: varios movimientos corporales con diferentes fines inmediatos y  un múltiple encuadre típico; y, aunque no fuere así, de todos modos habría que recurrir a tipos agravados.

                Creo que, armonizando un poco los criterios de Pessoa y Welzel, el Derecho Penal por vía del mismo tipo (en el caso homicidio) desvalora independientemente distintos aspectos y circunstancias del acto final, atendiendo a la diversidad de fines inmediatos, el querer simultáneamente cada muerte por más que el fin último sea la muerte de todos y esto  porque no se confunde simultaneidad con unidad y también considero que tratándose en el caso de bienes tan fundamentales como la vida, el disvalor que el Derecho Penal efectúa debe hacerse tomando especialmente en cuenta cada intención criminosa inmediata.

                Se me podría objetar que estoy concluyendo en un criterio meramente objetivo, sin embargo, lo dicho, no significa que al considerar cada fin se pluralice la acción por el resultado, pues el fundamento respecto a la importancia de los bienes jurídicos en juego, y el hecho de que el disvalor jurídico se vea complementado con el disvalor social de la conducta que se toma en cuenta justamente por ese mismo motivo; desvirtúa toda crítica. Es en cierto modo algo de lo que decía Nino, no en cuanto al requerimiento de varias acciones que consientan las distintas consecuencias sino en el sentido de que la unidad de acción implica mayor grado de antijuridicidad, es decir, un mayor número de lesiones que el que quiso prevenir la norma vulnerada.

                Además como explica Alimena, cada afectación pudo tranquilamente cometerse en forma separada y ¿esto justificaría que por la eficacia del medio utilizado, en nuestro caso el veneno, haya unidad delictiva?.

                Por lo expuesto, concluyo, por más que una sea la figura típica (homicidio) -aunque varias veces afectada en simultaneidad-, por más que una sola sea la acción en su aspecto objetivo y como consecuencia, una sea la acción típica y conforme a un sólo plan común; el peso de los distintos fines inmediatos, el número de víctimas, la circunstancia de que el veneno fue eficiente para unificar la acción pero que el agente podría haber matado hoy a una persona, mañana a otra y pasado mañana a otra; sobre todo, el disvalor social de la conducta por los reiterados ataques contra la vida, las exigencias de justicia material; todo ese conjunto de elementos, es tal, que conduce a la calificación plural de la acción, pues todas estas diferentes circunstancias o aspectos que hacen al acto final, calificados independientemente dada la relevancia de cada cual, están exigiendo un disvalor mayor que el que la propia norma quiso prevenir.-