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Por Manuel Abanto Vázquez

1.- La “participación necesaria” como problema doctrinario y práctico

En la literatura penal hispanoamericana la doctrina se ha ocupado ampliamente de problemas de “autoría y participación” similares a los tratados en Alemania e Italia. Sin embargo, hasta donde es posible avizorar, a diferencia de estos últimos países, en España (y menos aún en Latinoamérica) no ha merecido mucha atención el problema de la llamada “participación necesaria” (notwendige Teilnahme)[1], salvo por breves estudios en las monografías sobre tipos penales específicos (cohecho, adulterio, usura) o por breves referencias en la parte general de algunos manuales[2]. El problema, sin embargo, tiene una gran importancia práctica para la interpretación y aplicación de una serie de tipos penales como “cohecho”, “encubrimiento real”, “liberación de presos”, “muerte a petición”, etc., pues puede incluso sobre la punibilidad o impunidad del llamado “partícipe necesario” (y eventualmente los partícipes en el injusto de éste).

El planteamiento del problema se puede hacer de la siguiente manera: si, como es aceptado por la amplia mayoría en la doctrina, la punibilidad del partícipe deriva de su propia contribución en la realización por otro de un injusto penal concreto[3], ¿habría que dudar de la punibilidad como partícipe de aquél cuya conducta no puede ser vista como una contribución autónoma, sino es ya presupuesta por el propio tipo penal como parte necesaria de los sucesos en los cuales se enmarca la conducta del autor? En otras palabras: si el sujeto se limita a hacer lo que el tipo penal presupone para que pueda producirse la tipicidad de la conducta de otro descrita como punible, aunque aquel sujeto tenga dolo de partícipe e incluso resulte favorecido por los hechos realizados por el autor[4], ¿debería considerarse esto como una participación punible, según las reglas de la parte general (instigación o complicidad), de aquél sujeto en la conducta del autor, o sería siempre impune según estas reglas generales y solamente podría tener una sanción si ésta hubiera sido prevista expresamente en tipos adicionales de la parte especial, o podría haber alguna solución intermedia? P. ej. en el “auxilio a morir” u “homicidio piadoso” (tratándose del que solicita a otro que lo mate, llegando esto solamente a la tentativa), los “matrimonios ilegales” (el que celebra el matrimonio ilegal, cuando no exista un tipo penal específico para él), la “usura” (en cuanto al que pide el crédito usurario), el “favorecimiento personal” (en cuanto al delincuente que instiga a otro a que le ayude a escapar de la justicia), la “liberación de presos” (en cuanto al prisionero que instiga al guardia a que le ayude a escapar) o en el “cohecho” (según si es propio o impropio, el sobornador o el sobornado respectivamente) y el “tráfico de influencias” (el comprador de la influencia o el funcionario cuya influencia iba a ser comprada y que de alguna manera participara en el mero tráfico, sin que exista un tipo penal específico para estos).

En algunas legislaciones se prevé de manera expresa la punición del partícipe necesario en casos de tipos aislados; p. ej. en el C. P. peruano o en la mayoría de las legislaciones penales, sucede eso en el caso del “cohecho”, pues, aparte del “cohecho pasivo”, donde se sanciona penalmente la conducta del funcionario que acepta sobornos dentro del ejercicio de sus funciones públicas (arts. 393 y s. C. P. peruano; arts. 331, 332 StGB), también se prevé la conducta del que paga dichos sobornos (art. 399 C . P. peruano; arts. 333, 334 StGB). Pero en muchos otros tipos penales, no existe un pronunciamiento expreso del legislador sobre la punibilidad del “partícipe necesario”. ¿Debe deducirse de ello que este sujeto siempre deberá quedar impune?

Este tema ha merecido discusión en la doctrina extranjera desde hace mucho tiempo. En Alemania, ya desde el siglo XIX la doctrina penal había reconocido el problema poco a poco y empezado a intentar dar algunas respuestas[5]. En 1940 Richard LANGE había propuesto soluciones por grupos de casos en su trabajo “Die notwendige Teilnahme”. Estos planteamientos fueron recogidos y desarrollados en la doctrina posterior hasta llegar en la actualidad a un consenso en cuanto a una parte de los problemas planteados, subsistiendo, sin embargo, todavía mucha diferencia en la solución de los casos restantes.

2.- El problema de la terminología

En primer lugar, prácticamente todos los autores coinciden en que el término “participación necesaria” (“notwendige Teilnahme” en alemán) es equívoco, aunque se haya impuesto en la ciencia penal[6], pues abarca constelaciones que no tienen que ver con la verdadera “participación”: el llamado “partícipe necesario” podría realizar conductas que materialmente equivaldrían a la “coautoría” (p. ej. en los casos de abusos sexuales consentidos por la víctima menor de edad) o precisamente no deberían constituir “participación” en sentido penal y quedar impunes (p. ej. el que solamente se beneficia con la conducta delictiva ejecutada por otro).

Por eso sería recomendable emplear una terminología diferente, una que no anticipe juicios sobre la conducta del “partícipe necesario” ni lleve a confusiones con otras clasificaciones de los delitos. Así, aparte del término descriptivo “delitos de pluralidad de personas” (Mehrheitsdelikte) sugerido ya a principios del desarrollo de la doctrina alemana por T. R. SCHÜTZE[7], y de la reciente propuesta de GROPP (“tipos delictivos con participación especial”; en alemán: Deliktstypen mit Sonderbeteiligung)[8], también podría hablarse de “intervención sin responsabilidad”[9] o de “intervención necesaria” (notwendige Beteiligung). Este último término, sugerido por MAURACH/GÖSSEL/ZIPF[10], parece ser el más razonable y recomendable para la doctrina penal hispanoparlante, pues con él se alude a la “necesidad” de la concurrencia de varias personas sin valorar de antemano el carácter jurídico-penal de su aporte; este aporte, en caso de ser punible, en su forma externa puede asemejarse tanto a actos de autoría como de participación o incluso a contribuciones que no alcancen los requisitos de ambas.

Por otro lado, la terminología empleada en las diferentes doctrinas penales nacionales (en especial en Alemania, Italia y España) no coincide ni en cuanto a su traducción literal ni en lo referente a los grupos de casos englobados. Pese a esto, tal como se analizará más adelante el problema principal planteado en todas ellas es el mismo: la punibilidad o impunidad de quien realiza conductas de “partícipe” en un “delito de encuentro” que solamente prevé la punibilidad como autor del otro interviniente, así como -estrechamente relacionado con esto- la aplicabilidad o no de las reglas generales sobre autoría y participación en algunos grupos de delitos.

En Italia, el concepto de “delito plurisubjetivo” o “delito bilateral” (reato plurissoggetivo) es básicamente entendido como aquél que, según la propia descripción del delito en el tipo penal, solamente puede ser realizado a través de la aportación de conductas de varias personas[11]. Dentro de estas conductas también puede estar la de la propia víctima, si el tipo penal presupone que ésta debe realizar alguna conducta[12]. Pero la doctrina italiana está dividida entre los que defienden un “concepto estricto” de los delitos plurisubjetivos (solamente abarcarían los casos en los cuales todos los intervinientes son objeto de punición) y los que defienden la “tesis amplia”, es decir, aquélla para la cual tanto son delitos plurisubjetivos aquellos donde el tipo penal prevé expresamente la punibilidad de todas las partes intervinientes (delito pluripersonal propio) como también cuando solamente está prevista la punibilidad de alguno o algunos de ellos (delito pluripersonal “impropio”)[13]. La “tesis amplia” constituye la doctrina dominante en Italia y se acerca a lo que en la doctrina alemana se conoce bajo el concepto de “participación necesaria”. Esta tesis amplia merece aprobación pues, desde la perspectiva lesiva, no interesa que el legislador (por decisión consciente u olvido) haya previsto la sanción penal de todos o de solo algunos de los intervinientes, sino que todos ellos conjuntamente lleven a la afección del bien jurídico; la “dimensión preceptiva” o “personal” (es decir la punibilidad de cada uno de los sujetos) escapa de la tipicidad de la conducta y por ello no puede ser relevante para reducir el concepto[14]. Por lo demás, en contra de la crítica a la tesis amplia, no es de temer que la ampliación del concepto disminuya su rendimiento, pues precisamente los casos de falta de punibilidad típica de algunos intervinientes constituye uno de los mayores problemas prácticos que la doctrina debe ayudar a resolver, además de evidenciar vacíos de punibilidad, lo cual, desde la perspectiva político-criminal, tiene enorme trascendencia. El que por ello la doctrina descuide el “estatus de autor” de los intervinientes cuya conducta sí está penada en el tipo pluripersonal y pretenda la aplicación para ellos (también) de las reglas generales de autoría y participación[15], no tiene por qué ser consecuencia necesaria de seguir la “tesis amplia”. Finalmente, el hecho de que la “descripción típica” lleve después a la previsión de sanción penal de algunos y no a la de otros no significa que la conducta de estos últimos no esté desvalorada[16], sino solamente que, sea cual sea el motivo, únicamente no recibe una sanción penal.

En España, la doctrina ampliamente dominante, influida por la doctrina italiana, prefiere emplear el término de delitos “pluripersonales”, “plurisubjetivos” o “con pluralidad de sujetos activos”. Para la mayoría de los autores hispanos, los “delitos pluripersonales” serían aquellos donde los tipos penales expresamente describen y prevén sanciones penales para las conductas de los distintos sujetos que conjuntamente (de manera convergente o contrapuesta) realizan el ataque contra el bien jurídico (o sea, tanto para el autor principal como para el partícipe necesario); el concepto “participación necesaria” se restringe a describir los casos en los cuales el legislador no ha previsto, en la parte especial, un tipo penal y una sanción penal específica para el partícipe necesario.[17]. Desde esta perspectiva es comprensible que, en la doctrina española, el “partícipe necesario” (coherentemente con la distinta terminología debería denominársele, en realidad, de manera distinta para evitar confusiones; por ejemplo: “coactor del tipo pluripersonal”), no pueda tener nunca la categoría de inductor o partícipe, sino solamente de autor, si bien aquí se discute si se trata de una coautoría o una autoría múltiple en el tipo pluripersonal[18]. Pero si este sujeto no reuniera las características exigidas por el tipo para el autor, aunque su conducta sea necesaria para la tipicidad de la conducta de éste (y por lo tanto sea un llamado “coejecutor”), no puede ser considerado ni coautor ni partícipe ya por exigencias del mismo tipo[19]. Por lo demás, tampoco puede ser típica, de ninguna forma, la conducta del sujeto en cuyo favor se ha establecido la protección penal, pues ella queda siempre excluida del concepto de “delito pluripersonal”, el cual siempre exige conductas que implican lesiones o peligros a bienes jurídicos de terceros[20].

Con esto, en el fondo se llega a similares resultados que la doctrina alemana, aunque se utilice una terminología algo distinta en contenido (“delitos pluripersonales” en España y “participación necesaria” en Alemania) y se parta de distintos puntos problemáticos (fundamentar la existencia y analizar una categoría autónoma de delitos en España, fundamentar coherentemente la punibilidad o impunidad del “partícipe necesario” en Alemania).

Pero también en España no hay consenso sobre el entendimiento y la ubicación sistemática del término “participación necesaria”. Así, una parte de la doctrina lo entiende como el género que precisamente abarca tanto los “delitos pluripersonales” como aquellos casos donde el partícipe necesario sería impune[21]; para otros (los que constituyen la doctrina mayoritaria) como ya se dijo, la “participación necesaria” sería más bien una especie situada al mismo nivel que los delitos pluripersonales (habría que buscar una denominación para el género), pues abarcaría exclusivamente aquellos casos en los que la ley penal no ha previsto la punibilidad del partícipe necesario[22].

Además de esta discrepancia en la doctrina española, debe mencionarse que se han producido confusiones en la práctica jurisdiccional debido a la similitud de los términos empleados con otros utilizados también por la dogmática penal en otros contextos. Así se ha constatado que la jurisprudencia española ha empleado a veces el término “participación necesaria” como sinónimo de “cooperación necesaria” (complicidad primaria) y el de “delito plurisubjetivo o pluripersonal” en casos de mera comisión de delitos por varias personas (codelincuencia)[23]. Especialmente, en el medio hispanoparlante debe advertirse que no se deben confundir los “delitos de participación necesaria” (o “delitos pluripersonales”) con la codelincuencia. Mientras que en los primeros la pluralidad de personas y conductas constituye un elemento esencial del tipo delictivo, en la codelincuencia ello no es así: el delito es cometido por varias personas, pero el tipo penal permite que el delito pueda ser realizado por un solo individuo (p. ej. una estafa organizada por varias personas, un homicidio ejecutado por dos, una violación ejecutada por un grupo de personas, etc.)[24]. Pero si la pluralidad estuviera prevista ya en el tipo penal como constitutiva o agravante del injusto, entonces sí se trataría de un delito de “participación necesaria”; estos casos suelen producirse por ejemplo, bajo la modalidad de delitos de “convergencia”, en tipos penales que prevén agravaciones cuando el delito se cometiera en “banda” o por “dos o más personas”.

Independientemente de la terminología que se use debe advertirse, sin embargo, que podría resultar algo peligroso basarse demasiado en la doctrina italiana para tratar el problema de la “participación necesaria”. Y es que, como en Italia se sigue la “teoría unitaria” de autor, es comprensible que allá no tengan relevancia inicial los casos de participación (o intervención) necesaria donde el tipo penal no haya previsto expresamente la punibilidad de todas las partes, pues todos los intervinientes son prima facie “autores” (art. 110); solamente cuando la punición del sujeto se contradiga con otros principios o normas establecidas en las leyes penales italianas, puede admitirse la impunidad. Precisamente amparándose en esta decisión legislativa de adoptar la “teoría unitaria del autor” (todos los que contribuyen causalmente al delito reciben, en principio, la pena prevista en el tipo), parte de la doctrina italiana y la jurisprudencia de este país justifican la punibilidad del “partícipe necesario”, aunque el tipo penal solamente describa la conducta del autor principal, pues aquél también ha concurrido al delito; solamente se excluye al sujeto pasivo del delito o a la persona a quien la norma quiere proteger. Esta posición es perfectamente sostenible, pese a que también existe una fuerte opinión contraria en la doctrina italiana[25].

En países que siguen la “teoría diferenciadora”, en cambio, como en Alemania, España y los países latinoamericanos, donde no se puede admitir sin más como punto de partida la punibilidad de todos los contribuyentes en la realización de un hecho delictivo, sí es importante determinar desde el principio la calidad de autor o partícipe de los sujetos. Por este motivo no es una cuestión desdeñable el problema de punibilidad o impunidad que plantea la “participación necesaria”, tanto en los casos de tipicidad expresamente prevista para todas las partes como en la prevista solamente para alguna o algunas de ellas.

En consecuencia, con la salvedad de recomendar el uso del término “intervención necesaria” en vez de “participación necesaria” para englobar los casos problemáticos, resulta preferible seguir la doctrina alemana y tratar bajo el concepto mencionado todos los casos caracterizados por que el tipo penal exige la necesaria concurrencia de conductas de varias personas (delitos de encuentro y de convergencia), sea que el legislador prevea expresamente la punición de los que colaboran con la conducta principal o no. Solamente así se pueden tratar adecuadamente y destacar los principios comunes a casos aparentemente tan disímiles como los de “muerte a petición”, “usura”, “favorecimiento personal”, “cohecho”, etc.

3.- Los “delitos de convergencia” y los “delitos de encuentro”

En el análisis de los delitos de “intervención necesaria” (o “participación necesaria”), ya desde FREUDENTHAL[26], se suele distinguir entre dos grupos: los delitos de convergencia (Konvergenzdelikte) y los delitos de encuentro (Begegnungsdelikte)[27].

En los delitos de convergencia, el tipo penal exige la contribución de varias personas para la afección del bien jurídico, pero estas contribuciones tienen que darse de la misma manera y en la misma dirección; p. ej. en Alemania, en los delitos de “motín de prisioneros” (§ 121), “atentado contra la paz social” (§ 125), “lesiones corporales” cometidas por varios (§ 224, primer párrafo, Nr. 4); en el Perú, la “rebelión” (art. 346), el “hurto agravado cometido por más de dos personas” (art. 186, numeral 6 ), o en los antiguos delitos de “riña” y “duelo” del C. P. de 1924; en España, en los delitos de “violación” agravada por la actuación conjunta de dos o más personas (art. 180), “abandono colectivo del servicio público” (art. 409, segundo párrafo), “rebelión” (art. 472), “sedición” (art. 544 C . P. de 1995), etc. En estos delitos no se presentan mayores problemas de punibilidad para el “partícipe necesario”, pues ya por el propio tenor de la ley no hay duda de que todos los sujetos con conductas convergentes descritas en el tipo son punibles como autores, sin excluir con ello la “participación” punible de terceros según las reglas generales[28].

En los delitos de encuentro, en cambio, si bien actúan también varias personas hacia una finalidad común, lo hacen desde direcciones diferentes y de manera complementaria[29]. P. ej., en Alemania, en la “liberación de presos” (art. 120),  los casos de abuso sexual de menores, el proxenetismo de menores de 16 años (§ 180), el encubrimiento real o (según la estricta terminología alemana) la “frustración de la persecución penal” (art. 258), el “uso abusivo de documentos de identidad” (art. 281), el “favorecimiento ilícito de acreedores” (§ 283c), la usura (§ 302a), etc.; en el Perú, el “favorecimiento de la prostitución (art. 179), la “usura” (art. 214), los “nombramientos ilegales” (art. 381), el “tráfico de influencias” (art. 400), etc.; en España, los “nombramientos ilegales” (art. 381), el favorecimiento de la prostitución de menores (art. 187),  etc.

En los delitos “de encuentro” podría distinguirse aún según si el delito está expresamente penado para ambas partes (p. ej. en el caso peruano: el cohecho pasivo y el activo; el nombramiento ilegal y la aceptación del nombramiento), o no lo está (p. ej. en el Perú, en el “tráfico de influencias” o en la “usura”, donde el tipo penal solamente describe la conducta del traficante y del usurero respectivamente). Recién en este subgrupo de “delitos de encuentro no penados para todas las partes” (“nicht allseitig mit Strafe bedrohten Begegnungsdelikte”) se plantea con más urgencia el problema de la punibilidad o impunidad de la “participación necesaria”[30].

Pero si bien esta clasificación viene siendo utilizada ampliamente también por la doctrina española e italiana[31], no siempre existen coincidencias exactas de contenido. Así, por lo visto la doctrina italiana no parece entender exactamente lo mismo que la alemana cuando se refiere a los “delitos de convergencia”. En la amplia e interesante clasificación de GRISPIGNI[32] se distingue entre “delitos pluripersonales de dirección recíproca” y “delitos pluripersonales unilaterales”, lo cual, por su definición parece coincidir con los delitos “de encuentro” y “de convergencia”, según la terminología alemana. Pero, las coincidencias se van perdiendo en las subclasificaciones cuando en los “delitos pluripersonales unilaterales” se distingue entre delitos de “conductas homogéneas” y delitos de “conductas heterogéneas”, según el tipo de contribución que aporte el partícipe necesario. Haciendo un paralelo con la terminología empleada por la doctrina alemana solamente podría hablarse de “delitos de convergencia” en el primer grupo de casos (“conductas homogéneas”); el grupo de “conductas heterogéneas” contiene delitos que, según la concepción alemana, son “delitos de encuentro”: evasión del preso, auxilio o inducción al suicidio, aborto con consentimiento de la gestante, inducción a la prostitución de menores.

Más allá de esta clasificación, también se ha intentado aisladamente delimitar aún más el problema definiendo previamente el concepto necesidad de la participación necesaria. Aquí se ofrecen dos posibilidades: o bien se entiende que los tipos penales donde existiría esta necesidad de la participación exigen una determinada conducta del partícipe necesario (necesidad de la conducta) o solamente la presencia de éste como objeto personal del hecho (necesidad de la persona)[33]. Sin embargo esta diferenciación no parece ser ni útil ni “necesaria”, pues los casos discutidos por la doctrina parecen exigir tanto uno como otro elemento: en los casos de impunidad por conductas con “efecto mínimo” se tiene en mente una “necesidad de la conducta”, mientras que en los casos de “leyes que protegen a la víctima” y de “favorecimiento”, los tipos presuponen solamente una “necesidad de la persona”[34]. Pero incluso en estos últimos casos, lo que realmente interesa no es la exigencia típica de una determinada persona (el menor de edad, el moribundo, etc.) sino una determinada conducta de esta persona (que colabore con el violador, que pida la aplicación de la muerte piadosa, etc.) similar a un acto de “participación punible” (contribución causal, dolo, etc.). Y es que, en última instancia, en casi todos los delitos existe una víctima concreta, un “portador individual” del bien jurídico, presupuesto por el tipo penal (p. ej. homicidio, lesiones, delitos contra el patrimonio, etc.), sin que por ello se tenga que discutir la “participación necesaria”.

4.- Grupos de casos de participación necesaria (según la doctrina alemana)

La doctrina alemana admite dentro del término “participación necesaria” varios grupos de delitos unidos por un vínculo común: los tipos penales correspondientes presuponen que la conducta típica debe ser realizada necesariamente con el aporte de dos partes, sin importar si una de ellas es al mismo tiempo víctima del delito o no. Del amplio conglomerado de casos que se presentan bajo estos presupuestos, sistemáticamente se pueden distinguir –como ya se vio antes- dos grandes grupos: los delitos de “convergencia” y los delitos de encuentro. Tal como propone la doctrina alemana, para el estudio del problema de la participación necesaria, puede excluirse de antemano el grupo de los “delitos de convergencia”, pues en ellos no es problemática la punibilidad dado que los propios tipos penales la prevén expresamente para todos los contribuyentes.

Entonces, partiendo de los “delitos de encuentro”, se han llegado a diferenciar varios grupos de casos de “participación necesaria” donde la punibilidad podría resultar discutible. Para proponer las soluciones, la doctrina dominante sostiene, en la actualidad, que las respuestas planteadas en los grupos de casos conocidos, en parte provienen del fundamento penal de la participación, pero también en gran medida de la interpretación de los tipos penales específicos[35]:

a)         Casos en los que la participación (intervención) es “necesaria” según el tenor de la ley, la cual no prevé, sin embargo, la punición sino la protección del partícipe necesario. Aquí puede interpretarse que el objeto atacado (y a través de él, el bien jurídico) por el partícipe necesario no merece protección penal contra conductas realizadas precisamente por el titular o portador de estos objetos. En casos como estos (que no son muchos) tiene que haber impunidad del “partícipe necesario”. P. ej. el enfermo que incita a otro a que le aplique la “muerte piadosa” (en caso de que no se produzca la muerte) tiene que quedar impune de instigación al homicidio (o al tipo atenuado de muerte a petición o auxilio a morir del § 216 StGB, “homicidio piadoso” del art. 112 C . P. peruano) pues la vida concreta solamente está protegida cuando el ataque proviene de una persona distinta del portador[36]. No se trata aquí de que la víctima pueda “disponer” del bien jurídico[37], sino de hasta dónde llega la protección del bien jurídico prevista en el tipo penal concreto (no hay protección contra acciones de la propia víctima). A diferencia del siguiente grupo de casos, este caso es uno auténtico de “participación necesaria”, pues el tipo penal exige la actividad de la víctima para la ejecución del delito (la “petición” de la propia muerte).

b)        Casos en los que la participación(intervención) no es necesaria según el tenor de la ley para que el delito se lleve a cabo o cuando esta participación vaya más allá del mínimo necesario, y donde el sentido de la ley es el de proteger a éste. La diferencia con el caso anterior (donde el tipo penal también está dirigido a proteger a la víctima) está en que aquí la víctima, según la descripción típica, no tiene que aportar nada activamente (en el sentido del tipo penal) para que el delito se cometa (en la muerte a petición sí); su participación, en sentido estricto, no es necesaria. También en estos casos la doctrina mayoritaria considera que el llamado “partícipe necesario” debe resultar siempre impune, incluso si realizara conductas de colaboración activa para la ejecución de los hechos, pues los tipos penales solamente se refieren a ataques de terceros contra el bien jurídico, cuyo portador es precisamente el partícipe necesario[38].

P. ej. en la “violación de jóvenes (de 14 a menos de 18) sometidos a la autoridad de otros” (arts. 174 y ss. StGB alemán); aquí el tipo penal presupone un mínimo de “actuación pasiva” de la víctima (el partícipe necesario) e incluso si su conducta fuera más allá de esta actuación pasiva debe quedar impune. Lo mismo ocurre en el caso de la víctima de “usura”, la cual también es impune en el caso en que “instiga” al usurero a darle el préstamo, pues el sentido de la ley es el de proteger al que solicita el préstamo. Y también debe afirmarse la impunidad de la víctima de “lesiones corporales” instigadas por la propia víctima (sadomasoquismo)[39].

Como ya se dijo arriba, en realidad estos casos no son, en principio, de “participación necesaria”, sino de “participación de la propia víctima” en tipos que, según su correcta interpretación relacionada con el bien jurídico tutelado, presuponen siempre su impunidad[40]. Debe observarse que en este grupo de casos importa la “libertad de disposición” que pueda tener la víctima sobre el “bien jurídico” (o del objeto del bien jurídico), y por lo tanto, no tiene por qué buscarse su impunidad en algún principio de la teoría de la participación punible. P. ej., en el caso de las lesiones corporales masoquistas ciertamente es posible lograr la impunidad de la víctima recurriendo a la aplicación de la “accesoriedad limitada” (punibilidad del partícipe solamente a partir de una conducta típica y antijurídica del autor que haya llegado por lo menos a la tentativa) si se negara previamente el carácter antijurídico de la conducta del autor debido al “consentimiento” de la primera. Pero es más coherente la solución propuesta a través de la interpretación del alcance de la protección penal al bien jurídico (no se extiende a la propia víctima), pues explica mejor la solución de los demás casos propuestos (la muerte a petición, los abusos sexuales a menores, etc.); en todos ellos la conducta de la propia víctima seguirá siendo atípica por sí misma y no recién en razón de la accesoriedad limitada de la participación.

c)         Casos en los cuales el hecho punible debe favorecer a otra persona que interviene en el hecho. Aquí pueden presentarse distintas situaciones, algunas de las cuales permiten fundamentar la impunidad del partícipe necesario (interviniente necesario).

c.1 Cuando el favorecido por el delito realiza acciones de partícipe y la propia ley prevé su impunidad como autor de dicho delito. P. ej. en el “favorecimiento personal” (§ 258 StGB) o la “liberación de presos” (§ 120 StGB). Aquí la doctrina más reciente busca la solución a través de una interpretación correcta de cada uno de los tipos penales, a la vez que critica a la doctrina tradicional por contentarse con la fórmula genérica: “el que según la ley es impune como autor del delito, también tiene que serlo como partícipe de éste” y afirmaba la impunidad en todos los casos[41]. Entonces, analizando primero la razón de ser de la exoneración de pena dispuesta por la ley para el sujeto se tendría que la impunidad legal derivaría de la falta de interés de perseguir penalmente (y no en la falta de injusto o de antijuricidad) a quien trata de eludir la justicia penal después de haber cometido un delito o de evadirse de la prisión o, en general, busca su propia libertad, pues dicho sujeto se encuentra bajo una situación de presión ante la cual el legislador se muestra tolerante[42]. Si esto es así, si la justicia no está interesada en perseguir al favorecido como “autor” de dichos delitos, tampoco puede estarlo en perseguirlo como “partícipe” de estos mismos delitos cometidos en su favor por otros (incluso si aquél ha “instigado” a éste, es decir, si ha sobrepasado el “mínimo” necesario).

Pero, como ha destacado ROXIN, en el fondo estas argumentaciones no contradicen la que fundamenta la impunidad de todos estos casos a partir de la teoría de la participación, sino la complementan:  el que “la custodia estatal [correspondientemente también el funcionamiento del aparato de justicia] está protegida penalmente contra el ataque de terceros, pero no contra los del propio prisionero [o del que ha cometido un delito]”[43] se deriva de la interpretación de los tipos penales, en los que, por diversos motivos, se comprueba que el legislador no quiere perseguir penalmente al “favorecido” por los hechos, ni como autor ni como partícipe.

C.2 Casos en los que el favorecido es partícipe necesario del delito del autor, pero su conducta también está tipificada por separado en otros tipos penales.

P. ej. en los nombramientos ilegales del C. P. peruano (art. 381), donde se reprime por separado al funcionario que hace nombramientos ilegales (primer párrafo) y al sujeto que acepta un nombramiento ilegal (segundo párrafo). Luego, el sujeto que acepta un nombramiento ilegal no debería ser visto como cómplice o instigador del delito de nombramiento ilegal realizado por el funcionario público. Otros ejemplos, según el StGB alemán, serían el uso indebido de documentos de identidad (art. 281), la bigamia (art. 171) o el incesto (art. 173), donde la ley contempla la posibilidad de autoría para ambas partes. O también el tercero a favor de quien se ha fomentado la actividad sexual de menores de 16 años o la prostitución de menores de 18 años (art. 180 StGB) no respondería como inductor a este delito[44]. En España pueden mencionarse casos similares en los tipos penales correspondientes. Y también es un ejemplo famoso el del “cohecho”, previsto en la mayoría de las legislaciones por separado en sendos tipos penales de “cohecho pasivo” y “cohecho activo”.

Aquí se trata, en realidad, de los ya mencionados “tipos de encuentro” penados típicamente para todas las partes, donde, en principio, no hay problemas para determinar la punibilidad de las partes intervinientes: ambas son punibles como autoras de su propio tipo penal[45]. El problema se presentaría todavía en relación con los llamados “terceros ajenos” (außenstehende Dritten), es decir aquellos que no son ni autores principales ni partícipes necesarios, pero contribuyen con la conducta de estos: si se parte de que la regulación de la parte especial sería lex specialis frente a las reglas generales de autoría y participación[46], estos terceros, para los cuales no se prevé ningún tipo penal específico en la parte especial, tendrían que quedar impunes. Por cierto que también podría darse otra interpretación a la decisión del legislador: que solamente haya querido penar por separado la conducta del autor y la del partícipe necesario (el cual sería ahora también autor del tipo que le corresponde), dejando la punición de terceros a las reglas generales de autoría y participación. Esta situación se presenta precisamente en los tipos penales de “cohecho”; el legislador suele prever solamente de manera expresa y por separado la conducta del funcionario público (cohecho pasivo) y la del particular (cohecho activo). En Alemania se ha considerado que el tercero que actúa como inductor o cómplice del funcionario que comete conductas de cohecho propio o impropio no debe ser punible como partícipe de los delitos de éste (arts. 331, 332), sino como autor de los tipos independientes de cohecho activo (arts. 333, 334 StGB), pues como el legislador habría querido independizar por completo las conductas de la parte tomadora y dadora de las “ventajas”, y no debería perjudicarse al tercero ajeno, a través de las reglas generales de la participación, con una pena más grave que la del autor del “cohecho activo” (es decir, como inductor o cómplice del cohecho pasivo)[47].

c.3 Casos de un interviniente favorecido necesariamente por el delito del autor, sin que el legislador haya descrito la conducta del favorecido por separado.

Éste es el caso más polémico y ampliamente discutido por la doctrina dentro del tema de la “participación necesaria”: ante el silencio del legislador y debido a la ausencia de los argumentos anteriormente esgrimidos para la impunidad del “partícipe necesario” (sentido de protección de la ley, situación parecida a un estado de necesidad), podría entenderse tanto que el legislador no quiere la punición de este sujeto (no hay tipos penales específicos para él) como que sí la quiere (el tipo dirigido al autor contendría ya la posibilidad de la punibilidad del partícipe necesario siguiendo las reglas generales de la participación).

Tradicionalmente la doctrina alemana afirma la impunidad del partícipe (interviniente) necesario que solamente efectúa una aportación mínima (Mindestmitwirkung) en la realización del tipo penal, pero sí habría punibilidad de éste como partícipe de la conducta del autor cuando la actividad de aquél vaya más allá de tal mínimo necesario[48]. La fundamentación original proviene del fundamento de la participación punible a través de una deducción a contrario (Umkehrschluß), o sea por razones de sistemática penal: como el legislador, en algunos delitos de encuentro, ha previsto expresamente y por separado la punibilidad de ambas partes (p. ej. en el caso del cohecho), se deduciría de ello que cuando exista un delito de encuentro donde solamente se sancione penalmente a una parte, el legislador habría querido que la otra parte quede impune[49].

P. ej. en los casos de “favorecimiento de acreedores” (art. 283c) cuando un acreedor induce al deudor insolvente a favorecerlo ilegalmente en el pago de una deuda; también en la “infidelidad del abogado” (art. 346 StGB), cuando una parte induce al abogado de la otra parte litigante a revelarle asuntos confidenciales o a darle asesoramiento (art. 356 StGB); y en el caso del representante de un poder extranjero, cuando hace más que solamente recibir secretos de Estado del país huésped (art. 94 StGB)[50]. En el Perú recién se ha puesto de manifiesto está problemática con motivo de la aplicación del tipo peruano de “tráfico de influencias” (art. 400 C . P.) en una serie de casos de corrupción vinculados con el régimen “fujimontisinista” ( 1990 a 2000); casos en los cuales una serie de particulares interesados acudían a un poderoso asesor presidencial para que éste, a quien se le pagaba por sus “servicios”, influyera en el funcionario pertinente que tuviera en sus manos algún asunto en el que los interesados estuvieran involucrados (un contrato con el Estado, un juicio pendiente de solución, etc.). Como el tipo peruano solamente describe la conducta del “vendedor del influencias”, resulta claro que quien solamente aprovechaba los “servicios” del asesor intermediario no pueda ser considerado coautor en la “venta de influencias” [51], pero podría discutirse si es posible englobar la conducta como un injusto de participación en este delito.

Pero últimamente la tesis del “efecto mínimo necesario” ha  sido criticada pues no parece resultar suficiente para justificar la impunidad del partícipe necesario. Y es que la falta de tipificación expresa de la conducta del partícipe necesario podría interpretarse también en el sentido de que el legislador solamente habría excluido la autoría de aquél y querría, más bien, que se le apliquen las reglas generales sobre participación; y si para otros “delitos de encuentro” el legislador prevé por separado de manera expresa la conducta del partícipe necesario (p. ej. en el caso del cohecho pasivo y el activo), con ello solamente habría querido describir con mayor exactitud las conductas típicas de cada uno de los participantes e introducir diferentes marcos penales; además la tesis no explica por qué sí debería ser impune el partícipe que hace más del “mínimo necesario”[52]. Finalmente, la regla general de técnica legislativa ha sido siempre que no se tiene por qué prever tipos penales expresos para los demás sujetos que, sin ser autores, contribuyen a la realización del delito previsto en la parte especial; para estos últimos rigen precisamente las reglas generales sobre instigación y complicidad[53].

Con todo, la crítica no quiere afirmar la punibilidad de este “partícipe necesario”, sino solamente destacar la fragilidad de la fundamentación tradicional de esta impunidad (la “deducción a contrario”). En la práctica alemana, además, esta impunidad ha sido ampliamente admitida, hecho que se demuestra precisamente con la introducción de nuevos tipos penales específicos para abarcar conductas consideradas antes impunes[54].

En este contexto, GROPP ofrece una interesante argumentación, mencionada con frecuencia en la reciente doctrina[55], con la finalidad de explicar mejor la punibilidad o la impunidad del partícipe necesario, de la cual el aporte más interesante consisten en la diferenciación entre “delitos centrífugos” y “delitos centrípetos”. En ambos casos el partícipe necesario solamente tendría una actuación periférica (el injusto del partícipe necesario no se correspondería cualitativamente con el del autor), pero con la siguiente diferencia entre ambos: en los delitos centrífugos la conducta típica se caracterizaría por el hecho de que el autor propaga, difunde o envía objetos peligrosos (p. ej. la difusión de impresos pornográficos del art. 184, el uso abusivo de documentos ajenos del art. 281, la interrupción del embarazo del art. 218 StGB); en cambio, en los delitos centrípetos el autor captaría con su conducta típica a terceros para la comisión típica de los hechos (p. ej. los delitos de quiebra del art. 283, el favorecimiento de acreedores del art. 283c y la deslealtad del abogado del art. 356 StGB)[56]. La conducta periférica no sería merecedora de pena cuando consista solamente en aprovechar la oportunidad creada por la conducta central del autor, pues el legislador únicamente habría querido penar la “raíz del mal”, la conducta creadora de dichas oportunidades. Luego, en principio solamente sería punible la conducta del autor, donde “el injusto está impregnado por una conducta potencialmente multiplicadora que se basa en la repetición siguiendo un esquema idéntico”[57].

Esta tesis ayuda ciertamente a explicar de manera gráfica por qué la conducta con un “aporte mínimo necesario” debe resultar impune, pero no se puede decir que se contraponga a ella o la sustituya[58]. Tampoco implica una nueva categoría dogmática (con base en el principio de igualdad y de proporcionalidad) que pueda llevar a invertir el punto de partida tradicional de “regla-excepción” de la participación punible (el partícipe siempre es punible con base en las reglas generales, salvo que existan argumentos en contrario), tal como pretende GROPP: excluir siempre la punibilidad del partícipe necesario en todos los delitos centrífugos y centrípetos, admitiendo su punibilidad sólo bajo una legitimación especial[59]. Y es que resulta más que dudosa la legitimidad de los niveles dogmáticos autónomos postulados por Gropp (los tipos de delito cetrífugos o centrípetos), pues por un lado no tienen ningún asidero legislativo y, por otro lado, tampoco encuentran suficiente fundamentación en los principios constitucionales de igualdad y de proporcionalidad (los tipos serían expresión del principio “máxima protección de bienes jurídicos a través de una mínima incriminación”). El recurso a estos principios es muy inseguro (¡toda tesis contraria sería anticonstitucional!) y además no permitiría explicar la impunidad del partícipe necesario, pues si lo que caracteriza a los delitos centrípetos y centrífugos es un elemento personal en el “autor central” (una especie de “conducta habitual”), la ley alemana prevé para el partícipe de estos delitos una punibilidad atenuada (según el art. 28, primer párrafo, StGB); como, en última instancia no puede prescindirse de las peculiaridades de cada tipo penal, se perdería la pretensión de exclusividad dogmática de la tesis de Gropp[60].

Por cierto que esto no quiere decir que se deba renunciar a una fundamentación de la impunidad del partícipe necesario partiendo del fundamento de la participación punible. Y es que la conducta “mínima” del partícipe necesario no puede equipararse a la del partícipe en el sentido tradicional: aquél se limita a hacer algo propio, no a ayudar o cooperar con el hecho de éste; por ello no parece haber “merecimiento de pena” en la conducta del partícipe necesario[61]. Un análisis de cada tipo penal tampoco ayudaría mucho, pues en la mayoría de los casos no se encuentran indicaciones especiales que permitan deducir por qué debe haber punibilidad o impunidad del partícipe necesario; por ese motivo parece ser indispensable recurrir a consideraciones de carácter general[62]. Por último, la constatación de que la conducta del partícipe necesario sea “periférica” tampoco debería llevar a una amplia impunidad de estas conductas, pues por política criminal no resulta deseable que resulten impunes aquellas conductas del partícipe necesario cuya frecuencia y peligrosidad para el bien jurídico en muchos casos se ha visto constatada por la práctica[63].

El problema reside, más bien en fijar la magnitud del “aporte mínimo necesario”, pues éste puede variar de tipo en tipo (motivo por el cual se trata en estos casos de un problema de la parte especial) según si la conducta del partícipe necesario influye o no en la peligrosidad de la conducta del autor. Así en la “piratería” contra los derechos de autor, no siempre está claro que en todos los casos de exceso del “mínimo de participación necesaria” deba haber punibilidad del partícipe: el sujeto que compra dolosamente o pide la entrega de productos reproducidos ilegalmente en contra de los derechos de autor debería quedar impune aunque haya sobrepasado el “aporte mínimo” previsto en el tipo penal[64].

Parte de la doctrina italiana resuelve el problema a partir del “principio de legalidad” pues –se argumenta- constituiría una “analogía in malam partem” penar como partícipe del hecho principal al “partícipe necesario”, dado que su conducta tendría un significado totalmente diferente al previsto en el tipo para el autor del delito[65].  Pero, la solución es engañosa, pues la argumentación contradice la esencia misma de la punibilidad del partícipe en general; tampoco en los casos abarcados por las reglas de la inducción y la complicidad, los partícipes tienen que realizar conductas similares a las del autor; ello ocurre tanto en los delitos comunes como en los especiales (salvo que se sostenga la teoría de la “ruptura del título de imputación”), pues ni el que vende a los ladrones la llave de la casa que va a robada, ni el que dolosamente alquila el local donde se van a realizar los actos de estafa realizan conductas de “igual significado” que los autores. Pero normativamente en todos estos casos, así como en los que se refieren a la participación necesaria, ambas conductas, la del autor principal y la del partícipe necesario convergen en algo: el ataque doloso al bien jurídico. P. ej. en la “venta” de obras reproducidas ilegalmente, donde las legislaciones penales suelen considerar en los tipos solamente la conducta del “vendedor”, si bien la “compra” tiene, como acción, un significado distinto de la “venta”, desde el punto de vista normativo también implica aquí un ataque doloso al bien jurídico (atentado contra los derechos de autor en su aspecto patrimonial)[66]. Esta tesis italiana llevaría incluso a negar la punibilidad del “partícipe necesario” cuando su conducta fuera más allá del mínimo necesario, pues si éste hiciera lo que el tipo penal describe para él (sea que esté dentro del mínimo necesario o fuera de él) siempre realizaría una conducta que no es la de un “tercero ajeno”. Y solamente si su conducta constituyera un acto de colaboración de un tercero ajeno (ataque al bien jurídico desde afuera) podría admitirse la aplicación de las reglas generales de participación; como el “partícipe necesario” no se encuentra fuera del hecho delictivo, sino dentro de él, resultaría ser un “sujeto inidóneo para la participación” (y tampoco sería coautor por no “coejecutar” el hecho)[67]. Sin embargo, desde la perspectiva político-criminal no se comprende por qué tiene que aceptarse una solución tan global que dejaría graves vacíos de punibilidad.

En resumen, si bien la tesis del “aporte mínimo necesario” puede constituir el punto de partida para el esclarecimiento de la participación punible del “partícipe necesario” en muchos casos, no puede tampoco eludirse un análisis de cada tipo en particular para determinar hasta dónde abarca tal “mínimo necesario impune” (o “conducta periférica”)[68].

d)        Casos de un partícipe (interviniente) necesario no favorecido que podría ser considerado tanto partícipe de este delito como autor de otro delito independiente. Este caso es parecido al del supuesto c.2. Aquí, como bien ha observado SAX (aunque con una fundamentación algo distinta), no puede haber punibilidad del partícipe necesario como partícipe del delito de otro, pues la ley ya ha previsto por separado su propio injusto penal como autor; aun si el sujeto resultara impune como autor del tipo penal diseñado para él, no puede ser tenido como partícipe del delito diseñado para la autoría de otro por decisión legal (no puede ser usado este otro tipo penal como “tipo residual”)[69]. En el aborto (art. 218 StGB) se pena por separado a la mujer que practica su propio aborto (tercer párrafo) y a los que practican el aborto a la mujer (primer párrafo); luego la mujer que pide a un médico que le practique el aborto no puede ser tenida como instigadora en caso de que el acto se realice, sino como autora de su propio injusto.

e)         Casos de participación en tipos de “infracción del deber” (delitos especiales). Estos casos no ofrecen mayores problemas que los ya vistos anteriormente. El partícipe necesario puede resultar punible a través del tipo especial[70], salvo que su conducta haya sido prevista por separado por el propio legislador (p. ej. en el caso de los nombramientos ilegales); en los casos en los que no haya sido prevista su conducta de manera expresa, rige lo ya expresado con anterioridad: habrá impunidad en todos los casos –sin excepción- en que la ley esté dirigida a protegerlo o haya previsto expresamente su impunidad como autor y, en los demás casos, solamente cuando su conducta no haya superado la “contribución mínima necesaria”, cuya magnitud deberá medirse teniendo en cuenta las peculiaridades de cada tipo penal. Por cierto que cuando se declare la punibilidad del partícipe necesario, como éste no reúne la cualidad (el deber especial) que exige el tipo para el autor, debe haber una atenuación especial de la pena porque su injusto penal es menor que el del autor que ha infringido “deberes especiales”. Esto lo prevé expresamente el StGB alemán en su art. 28, primer párrafo.

f)          La participación en la participación necesaria. En los tipos penales que solamente prevén de manera expresa la conducta del autor principal, se distinguen dos casos: según si el sujeto actúa del lado del partícipe necesario impune o si lo hace del lado del autor o autores cuya conducta describe expresamente el tipo penal. En el primer caso el sujeto sería siempre impune (p. ej. el que aconseja al enfermo grave a pedir una inyección letal al médico; el que recomienda a otro a pedir un crédito usurario; el que recomienda comprar una copia pirateada)[71]; el fundamento está en que la conducta en la que se participa es impune. Pero, en principio, si se participa en la conducta del autor (p. ej. se colabora con el médico que mata a petición, o el que instiga a otro a cobrar intereses usurarios), no hay razón para afirmar la impunidad, salvo que la conducta del sujeto se haya realizado por deseo y en interés del partícipe necesario impune (p. ej. el que, por petición de la víctima, busca y solicita a otro la muerte a petición o el otorgamiento de un crédito usurario), pues en realidad la inducción aparente del autor resulta ser objetivamente una conducta situada en el lado de la víctima[72].

Pero también puede presentarse el problema cuando se trata de evaluar la conducta del “tercero ajeno” (o sea aquél que ni es el autor ni el partícipe necesario, según el tipo penal que se trate) que colabora a la realización de aquella conducta típica que está prevista expresamente por separado tanto para el autor principal como para el partícipe necesario, p. ej. en el caso del  cohecho (“cohecho activo” y el “cohecho pasivo”), o en los “nombramientos ilegales” (“nombramiento por parte del funcionario” y “aceptación del nombramiento” por parte del favorecido). Como ya se dijo antes (ver c.2), esto es especialmente polémico en casos como el del cohecho, cuando se evalúa la conducta del “tercero ajeno”, pues ésta podría teóricamente ser entendida como “participación” punible tanto en el tipo penal del autor principal como en el tipo penal previsto para el “partícipe necesario” (ver c.2, al final y nota 47).

5.- Conclusión

Con esto he llegado al final del análisis de los llamados delitos de “intervención necesaria” (participación necesaria) o “delitos pluripersonales”. Como se habrá podido apreciar, fuera de un núcleo de problemas donde pese a la distinta terminología empleada existe amplio consenso en las soluciones propuestas (los casos de autolesión y de situación parecida a la “necesidad”), todavía existe amplia discusión sobre otros (la impunidad del partícipe necesario en tipos penales que solamente prevén la conducta del autor, la participación del tercero ajeno en delitos con tipicidad para todas las partes).

El debate que más ha influido en la doctrina y práctica hispanoamericana ha tenido y tiene lugar aún en Alemania e Italia. Ambas doctrinas representan, por su parte, dos tendencias claramente reconocibles. Mientras la doctrina alemana, bajo el concepto “participación necesaria” considera ampliamente todos los casos en los que el tipo penal presupone la intervención de alguien (favorecido o desfavorecido, subordinado o de igual posición) para que puede darse la realización de la conducta que el tipo penal describe para el autor, la doctrina italiana dominante entiende el problema bajo un grupo de tipos conocidos como “delitos plurisubjetivos” o “pluripersonales”, excluyendo de antemano (por la referencia estricta a conductas tipificadas) los casos de contribuciones de sujetos no conminadas expresamente con pena. La doctrina hispana y la latinoamericana, que han entrado en la discusión relativamente tarde, se encuentran entonces ante la elección de seguir una u otra doctrina. En España la doctrina se inclina más bien a adoptar la terminología y la doctrina italianas. En este trabajo, en cambio, se recoge primero la propuesta de MAURACH/GÖSSEL/ZIPF de emplear el término “intervención necesaria” para abarcar los grupos problemáticos; y por lo demás se recomienda seguir el esquema de análisis empleado en la doctrina alemana (es decir, incluyendo todos los casos en los que el tipo penal necesariamente requiera la contribución de sujetos para la realización del tipo por el autor), tal como se ha desarrollado más arriba.