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| Autoría y participación y la teoría de los delitos de infracción del deber | ||||
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Por Manuel Abanto Vázquez |
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1.-
Introducción Pocos temas son tan polémicos como los que
derivan de la “autoría y participación” en el delito. Si bien es
cierto, existe una base legal que permite un consenso sobre algunos
puntos discutidos anteriormente (p. ej.: admisibilidad, en nuestros países,
de la “teoría diferenciadora”, diferenciación de tres formas
distintas de “autoría”, accesoriedad de la participación, etc.),
todavía existen vivas discusiones sobre algunos puntos: los criterios
para distinguir entre autor y partícipe; entre autores directos,
mediatos o coautores; entre autores mediatos e instigadores; entre cómplices
(primarios) y coautores, etc. La discusión –condicionada en parte
por la base legal existente- se vuelve mucho más complicada aún
cuando se llega al terreno donde la base legal no es clara o ni
siquiera existe. Ello ocurre cuando se trata de explicar la autoría y
la participación en los llamados “delitos especiales”. A grandes
rasgos se pueden dividir aquí las tendencias en dos grandes grupos:
los que “tradicionalmente” aplican la tesis y las consecuencias
del “dominio del hecho” también en este grupo de delitos; y los
que parten de una concepción distinta abandonando el “dominio del
hecho” para este grupo de delitos y centrándose más bien en la
“infracción del deber”. A continuación se examinarán estas teorías,
sus propuestas y consecuencias en la solución práctica de casos
(especialmente en los delitos contra la administración pública), y
se extraerán algunas conclusiones. Debe resaltarse, por lo demás, que el
problema que se va a analizar no solamente tiene un mero interés teórico;
su enorme relevancia práctica se hace patente una y otra vez en la
tarea jurisprudencial y recién ha adquirido especial atención en la
dogmática penal latinoamericana “gracias” a sonados casos
judiciales contra exfuncionarios de regímenes corruptos, pues
precisamente muchos tipos penales de delitos contra la administración
pública tienen la estructura de “delitos especiales” (o de
“infracción del deber”)[1].
2.- Los delitos especiales Como es propio de la teoría diferenciadora,
adoptada en la mayoría de los sistema penales de corte
europeo-continental (Alemania, España, Suiza, Argentina, Perú), debe
distinguirse entre “autores” y “partícipes” (y estos últimos
a su vez entre “inductores” y “cómplices”). Para realizar
esta distinción, la doctrina dominante se sirve de la teoría del dominio
del hecho. Luego, “autor” será aquél que ejecute los hechos
típicos con dominio del hecho[2];
“partícipe”, aquél que colabore con éste en la ejecución de
tales hechos sin poseer tal dominio del hecho. El “dominio del
hecho”, según la teoría dominante[3],
se manifiesta, a su vez, de tres maneras: a) como “dominio de la
acción” propia del individuo (autoría directa); b) como “dominio
de la voluntad” de un tercero utilizado como “instrumento” o
“intermediario humano” (autoría mediata), y c) como “dominio
funcional” del hecho, hecho que es ejecutado conjuntamente con otros
(coautoría). Son conocidas las discusiones en la dogmática penal
para diferenciar cada una de estas formas de autoría, así como, en
concreto, para diferenciar los casos de autoría de los de participación
(especialmente, en España y algunos países latinoamericanos, entre
“complicidad primaria” y “coautoría”, y entre “complicidad
primaria” y “complicidad secundaria”)[4];
todo esto no puede ser materia del presente trabajo ni interesa a los
fines que se persiguen con él. Ahora bien, existen determinados delitos que
la doctrina (alemana) ha conocido tradicionalmente como delitos
especiales (Sonderdelikte) para distinguirlos de los “delitos
comunes” (Jedermannsdelikte). Mientras que en estos últimos,
cualquiera puede ser autor del delito, en los primeros el círculo de
autores está circunscrito solamente a un grupo de sujetos que reúnen
una cualidad exigida en el tipo penal (los “intranei”)[5].
La cualidad puede estar expresamente mencionada en el tipo penal (p.
ej. “funcionario público”, “accionista”, “testigo”, etc.)
o puede deducirse de los demás elementos típicos (p. ej. el que ha
participado en un accidente de tráfico, etc. ). Otros sujetos que
participen en la comisión de estos delitos, al no poseer dicha
cualidad –ya por decisión del legislador- no podrán ser nunca
considerados como autores de estos delitos especiales (son
“extranei”), así hayan tenido efectivamente un dominio del hecho.
Además, se conoce todavía una subdivisión de los delitos especiales
en “impropios” y “propios”. En los delitos especiales
“impropios” -según la definición tradicional- la cualidad
solamente equivale a un elemento adicional que agrava (o eventualmente
atenúa) el injusto ya existente en un delito común, de tal manera
que si el sujeto activo no tuviera la cualidad exigida por el tipo
especial, siempre podrá serle de aplicación el tipo penal común; p.
ej. la “concusión” (art. 382) [6],
según la modalidad, en relación con los delitos de “coacciones”
(art. 151) o la “estafa” (art. 196); el “peculado” (art. 387),
en relación con el “hurto” (art. 185) o la “apropiación ilícita”
(art. 190). En cambio en los delitos especiales “propios”, la
cualidad del autor fundamenta el injusto penal; por lo tanto, no
existe un tipo penal común similar que pueda aplicarse al sujeto en
el caso de que éste no reuniera la cualidad exigida en el tipo
especial. P. ej. son delitos especiales propios el “abuso de
autoridad” (art. 376), la “malversación de fondos” (art. 389),
el “cohecho pasivo” (art. 393), el “enriquecimiento ilícito”
(art. 401), el “prevaricato” (art. 418). 3.- La autoría y la participación en los
delitos especiales El problema que se presenta aquí consiste en
cómo deben aplicarse las reglas de “autoría y participación” en
estos delitos cuando intervienen en la ejecución de los hechos tanto
sujetos que reúnen la cualidad exigida por el tipo penal (intranei)
como otros que no la poseen (extranei). Es esta participación del
extraneus en los delitos especiales la que ha generado desde
antiguo mucha polémica en la doctrina penal alemana (y algo más
tarde en la hispanoamericana), llevando a soluciones de lo más
dispares que van desde la impunidad total del extraneus (y en muchos
casos también la del intraneus) hasta su punibilidad como partícipe
del hecho punible del intraneus, o incluso como autor del delito común
subyacente (en los delitos especiales impropios). En resumen existen dos posibilidades para
llevar a cabo la delimitación de la autoría y la participación en
los delitos especiales: emplear –como se hace en los delitos
comunes- la teoría de “el dominio del hecho”, o recurrir a la
relativamente nueva teoría de la “infracción del deber”. Ambas
soluciones provienen de Alemania donde el problema mismo fue planteado
por Johannes NAGLER ya en 1903 en su monografía “Die Teilnahme am
Sonderverbrechen” (La participación en los delitos especiales). La
segunda corriente fue fundada por Claus ROXIN en La mayoría de los autores aplican, de
distinta manera, los principios de la teoría del “dominio del
hecho” también en los delitos especiales. Aquí hay se han
planteado sobre todo dos posibilidades (que se describen con la
terminología empleada en la doctrina hispana): a)
La teoría de la ruptura
del título de imputación. Según ella, los tipos penales de
delitos especiales solamente se referirían a los intranei; por lo
tanto, los extranei solamente serían punibles sobre la base de los
tipos penales comunes que concurran (“cada uno responde por su
propio injusto”). Los partidarios de esta teoría[7]
se apoyan para esta afirmación en un supuesto apoyo legal contenido
en la regla de la “comunicabilidad de circunstancias personales”
(art. Pero el defecto esencial de esta teoría está en que atenta contra la “accesoriedad” de la participación, pues en los casos en los cuales quien haya tenido el dominio del hecho hubiera sido el intraneus, la punibilidad del partícipe extraneus no va a depender del “hecho principal” punible (el delito especial), sino de otro que en realidad no se ha cometido (el delito común). Y también al revés, cuando el domino del hecho lo hubiera tenido el extraneus, el intraneus resultaría punible como partícipe de un “delito especial” que no se ha cometido en realidad, pues al extraneus se le imputa el delito común. Por último, en los casos de “delitos especiales propios”, donde no existen delitos comunes aplicables, habría siempre impunidad del extraneus y, en los casos en que éste ejecute los hechos, por accesoriedad, también sería impune el intraneus. b)
En cambio para la
teoría de la unidad del título de imputación, el extraneus sí
puede ser partícipe del delito especial, pues si bien no es ni puede
ser considerado autor, nada impidiría que pueda sea abarcado como cómplice
o instigador de dicho delito. También al extraneus se dirigiría la
norma subyacente al tipo penal, pues se trataría de proteger un interés
determinado (un bien jurídico) y la protección no solamente sería
de interés para todos, sino crearía también el deber, dirigido a
todos, de no atentar contra esta protección[8].
Los partidarios de esta tesis refutan el argumento de que la regla de
la “comunicabilidad de circunstancias personales” exigiría la
“ruptura del título de imputación” cuando el delito haya sido
cometido conjuntamente por intranei y extranei. Esta regla
precisamente diría lo contrario de lo que se argumenta: consagraría
la “accesoriedad” de la participación respecto de la autoría, y
la imposibilidad de la punibilidad del extraneus como autor del delito
especial; pero no diría que el extraneus no pueda ser partícipe de
un delito especial. Luego, el partícipe siempre lo será en relación
con un hecho punible cometido por el autor y no con un hecho
inexistente. Además, el extraneus que colabora con el intraneus en la
comisión de un delito especial impropio, en realidad, no realizaría
un injusto del delito común, sino uno más grave que éste: el del
delito especial[9]. Luego, en
los delitos especiales, propios e impropios, solamente el intraneus
(el funcionario público, en el caso analizado) podría ser autor del
delito, pero los extranei (particulares u otros funcionarios sin la
función específica exigida por el tipo, si fuera el caso) serían
partícipes del mismo delito incluso cuando fácticamente hayan tenido
el dominio del hecho[10].
La imputación (única) de la autoría (sobre cuya base se construirá
la participación) dependerá de quién haya ejecutado los hechos con
“dominio del hecho”. Si este “dominio del hecho” lo tenía el
intraneus y el extraneus solamente ha colaborado con un aporte menos
importante, este último será “partícipe” del primero en el
delito especial. Si el dominio del hecho lo tuvo el extraneus y el
intraneus no, el delito cometido será el “común” y el intraneus
será partícipe en este delito común. P. ej. en el caso del
“peculado”, aplicando esta regla, en el primer caso el funcionario
sería autor de peculado y el particular cómplice de peculado; en el
segundo caso, el funcionario solamente sería cómplice de un delito
de hurto cometido por el particular. Aunque la teoría de la “unidad del título
de imputación” haya dominado en los últimos años tanto en la
doctrina alemana como en la española, ella no deja tampoco de tener
vacíos. Es especialmente insatisfactoria cuando se trata de
fundamentar la autoría del intraneus que se vale de un
“extraneus” que actúa voluntaria y conscientemente (y por lo
tanto, en realidad, sin las características del “intermediario”
de la autoría mediata tradicional) en la ejecución del delito. Este
caso se conoce en la doctrina como el de un instrumento doloso no
cualificado[11].
Aplicando aquí estrictamente la teoría del “dominio del hecho”
tendría que, en los delitos especiales impropios, aplicarse al
extraneus la pena por autoría del delito común y, al intraneus,
solamente una sanción penal como partícipe de este delito común; y
en los delitos especiales propios sería inevitable la impunidad de
ambos (bajo cualquiera de las dos teorías antes analizadas): la
conducta del extraneus sería atípica y, por accesoriedad limitada,
la del intraneus también lo sería[12]. Para evitar la impunidad en estos casos, en
Alemania se barajan otras soluciones que justifiquen el dominio del
hecho del intraneus. Una de ellas es la que admite excepcionalmente la
“autoría mediata” del intraneus que no ejecutó por sí mismo los
hechos y se valió del “instrumento doloso no cualificado”, pues
aquí existiría –se argumenta- debido al deber especial del primero
(sin el cual no sería posible el delito), un “dominio
normativo-psicológico del hecho”[13].
Pero esta solución no deja de ser artificial pues se aleja de la base
“real” del “dominio del hecho” redefiniéndolo de manera
dudosa[14].
Otra posibilidad consistiría en admitir una autoría por “omisión
impropia” del intraneus, pero esta interpretación supondría
transformar la “cualidad especial” en fundamento de la posición
de garante y, con ello, al tipo mixto de dominio y de infracción del
deber (el problema se presenta en estos) en uno de “pura infracción
del deber”, eliminando así, contra legem, la exigencia típica de
una acción determinada[15].
En realidad, una aplicación consecuente de la teoría del “dominio
del hecho” tendría que llevar a la impunidad en estos casos, pues
por más que el tipo penal exija una cualidad para la autoría
–cualidad que no tiene el instrumento doloso que ejecuta el delito-
esto no podría eliminar la exigencia típica de dominio del hecho en
el ejecutor (que sí tendría, en el caso expuesto, el extraneus),
salvo en los casos en los que el tipo penal pueda interpretarse en el
sentido de que no exige ningún dominio del hecho[16]. En España, últimamente REBOLLO VARGAS (quien
parte del “dominio del hecho”), analizando casos de delitos
especiales impropios, propone una solución diferenciada de casos de
“instrumento doloso”: según si el instrumento doloso no tuviera
realmente el dominio del hecho aunque tenga el conocimiento de lo que
pretende el hombre de atrás, o si, en realidad, sí tiene el dominio
del hecho en el sentido de poder decidir finalmente sobre la ejecución
de los hechos (caso que se puede distinguir según si tal dominio es
compartido o no con el hombre de atrás). En el primer caso, el hombre
de atrás sería “autor mediato” del delito especial, y el
extraneus, partícipe en éste; en el segundo caso, el ejecutor
inmediato sería autor (“inducido”) y el hombre de atrás un
“inductor”. Llevada esta tesis a los delitos especiales, cuando el
“intraneus” emplee un instrumento doloso no cualificado
(“extraneus”), aquél sería autor mediato del delito especial y
éste autor o partícipe del delito común. Al revés, si el extraneus
indujera al intraneus, aquél sería autor mediato del delito común,
mientras que éste sería autor del delito especial. Con esto, REBOLLO
VARGAS postula en definitiva una “ruptura” del título de imputación
en los casos de “delitos especiales impropios”, pues los
resultados que proponen afectan al injusto mismo de la conducta del
extraneus. Así, el instigador extraneus del funcionario público que
ha torturado sería punible como “autor” del delito común de
“trato degradante” (art. Otro problema dificilísimo discutido por la
doctrina es el caso del empleo, por parte del extraneus, de un instrumento
cualificado no doloso o (intraneus imprudente o que actúe bajo
error), para ejecutar un delito especial. P. ej. el extraneus engaña
al funcionario público para que éste le revele un secreto, le
entregue (o entregue a un tercero) bienes del Estado, prevarique, se
aleje del lugar del accidente que ha causado, etc. En estos casos, si
se tratara de delitos especiales propios (¡y en muchas legislaciones,
los tipos correspondientes lo son!), dado que el extraneus solamente
podría resultar punible accesoriamente en relación con el hecho
punible del intraneus, y como éste resultaría mayormente impune (no
suelen haber tipos especiales imprudentes o podría ser injusto el
reproche de imprudencia), el extraneus resultaría también siempre
impune. Por lo demás, en legislaciones penales como la peruana, el problema práctico de aplicar la teoría de la “unidad del título de imputación” está en que en algunos casos llevaría a intolerables consecuencias dada la existencia de tipos penales especiales en la cuales la “cualidad” tiene que ver con características personalísimas del autor y que prevén, además, penas o muy severas o muy benignas: el “parricidio” (art. 107) y el “infanticidio” (art. 110) (ver al respecto 6). |
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4.- La teoría de los “delitos de infracción de deber”[20] Una concepción totalmente diferente para dar
solución a los problemas de autoría y participación en los delitos
especiales es la propugnada por Claus ROXIN: la teoría de la
infracción del deber[21].
ROXIN formuló esta teoría en su célebre trabajo doctoral publicado
en 1963 bajo el título “Autoría y dominio del hecho” (la versión
de la sétima edición ha sido traducida al español por Cuello
Contreras y Serrano González de Murillo). En dicho trabajo, donde,
además, se desarrollan una serie de ideas que ahora son doctrina
dominante (p. ej. la distinción legislativa de los diferentes tipos
de dominio del hecho) o están decididamente encaminados a serlo (la
autoría mediata mediante aparatos organizados de poder), ROXIN
afirma, básicamente, lo siguiente: a)
Los tipos penales de
la parte especial pueden sistematizarse distinguiéndolos entre
“delitos de dominio” y “delitos de infracción del deber”. En
los primeros, el legislador presupondría el “dominio” de la
conducta típica por parte del autor, sea por sí mismo, por
intermedio de otro o conjuntamente con otros; en cambio, en los
segundos, el reproche penal iría dirigido a la “infracción” de
un “deber específico” del sujeto activo sin importar cómo la
realice[22].
En este segundo grupo se ubicarían, básicamente, los “delitos
especiales”, los delitos de “omisión” y los delitos “de
propia mano”; sin embargo, el propio Roxin aclara que para tener una
mayor precisión sobre el carácter de “delito de infracción del
deber” dentro de estos tres grupos todavía se necesitaría un análisis
más profundo[23]. b)
Como consecuencia de
la distinción hecha antes, la autoría y la participación tendrán
que seguir necesariamente distintos principios según el grupo de
delitos de que se trate. En el caso de los “delitos de dominio”
resulta aplicable la teoría del “dominio del hecho”. Pero en el
grupo de los “delitos de infracción del deber”, la presencia o
ausencia de dominio del hecho no debería tener ninguna trascendencia
para distinguir entre autor o partícipe. Lo único que interesaría,
para determinar la autoría, sería verificar que se haya producido la
infracción del deber por parte del intraneus. Y cualquier extraneus
que haya colaborado –de cualquier manera (o sea con dominio o no,
antes o durante la ejecución de los hechos)- con el intraneus, será
partícipe de este tipo de delitos. Entonces,
según la teoría de Roxin, en todos los ejemplos propuestos
anteriormente, el intraneus sería autor del delito pues habría
infringido dolosamente su deber; los que hayan colaborado con él pero
no tengan la cualidad específica exigida por el tipo serían siempre
partícipes del mismo delito. Y todo ello sin importar quién haya
tenido, durante la ejecución del delito, el “dominio del hecho”.
P. ej., haciendo un paralelo entre el tipo alemán (amplio) de
“administración desleal” (art. En
los casos de instrumento doloso no cualificado, no habría
tampoco problemas –bajo la teoría de Roxin- para imputar la autoría
(mediata) al intraneus, mientras que el extraneus solamente sería
partícipe de aquél[24].
Y en el caso de los tradicionalmente llamados delitos especiales
impropios ya no habría problemas para afirmar la punibilidad del
extraneus como partícipe del mismo delito cometido por el intraneus
infringiendo éste su deber. En este caso, si bien existe un tipo común
que podría aplicarse al extraneus, el delito cometido, en el que ha
participado el extraneus, ha sido el especial (contribución a una
“infracción del deber”) y por lo tanto debe ser responsable por
este injusto; luego, el reproche de culpabilidad para el extraneus que
contribuya de cualquier modo a la realización del delito especial
deberá ser siempre el de partícipe del delito especial (o “delito
de infracción del deber”), aunque la pena aplicable para él –por
razones de proporcionalidad consagradas en Alemania en el art. 28 del
C. P.- se base luego en un marco penal atenuado[25]
(ver al respecto abajo, 6). Por lo demás, cuando actúen un intraneus
y un extraneus en la comisión de un delito especial, nunca será
posible –sin importar quien haya tenido el dominio del hecho- que
exista coautoría entre ambos. Solamente sería admisible la
“coautoría” cuando dos intranei, con los mismos deberes,
infrinjan al mismo tiempo su deber y hagan posible la ejecución del
delito ( p. ej. dos carceleros que al mismo tiempo dolosamente dejan
escapar a un prisionero)[26]. c)
Pero la posición de
Roxin implica algo más: no solamente la autoría se desliga del
“dominio del hecho”, sino la “participación” prescinde ahora
de una comisión “dolosa” por parte del autor. En los delitos de
infracción del deber solamente importaría la infracción objetiva
del deber; el “dolo” solamente sería necesario para la
punibilidad del autor intraneus, pero no influiría en la punibilidad
del extraneus. Entonces, la “accesoriedad” debería ser entendida,
en los delitos de “infracción del deber”, en el sentido de que la
participación (instigación o complicidad) dependería solamente de
una “infracción del deber”, sea que ésta haya sido cometida
dolosa o culposamente. Y es que, en los delitos de “infracción del
deber” no es el “dominio del hecho” el criterio diferenciador
entre autor y partícipe (que por su propia naturaleza tiene que ser
doloso) sino la “infracción del deber” que recae en el
“intraeus”, y esta infracción no tiene por qué ser “dolosa”.
Con esto se da una solución satisfactoria –desde la perspectiva de
política criminal- a los casos de instrumento cualificado no
doloso (intraneus que actúa bajo error), aunque se rompa con el
entendimiento tradicional de la accesoriedad limitada (responsabilidad
del partícipe cuando el autor haya cometido dolosamente un hecho típico
y antijurídico que haya llegado por lo menos a la tentativa). Así,
cuando un extraneus engañara a un médico para hacer que le revele un
secreto profesional y cuando una persona no implicada en un accidente
engañara al implicado para hacer que se aleje del lugar de los hechos
violando su obligación, Roxin no tiene problemas para afirmar que en
ambos casos los extranei son punibles como instigadores de los delitos
de “violación del secreto profesional” (art. 5.- Argumentos a favor y en contra de la teoría
de la “infracción del deber” En Alemania, en los últimos años se ha
incrementado el número de seguidores de la tesis de la “infracción
del deber”, aunque no siempre empleen los mismos fundamentos ni
asuman todas sus soluciones[28].
Entre otros, JAKOBS ha sido uno de los primeros en seguir la tesis de
ROXIN y desarrollarla, aunque empleando otra terminología y en el
marco de una teoría particular del injusto penal[29].
El mayor atractivo de la teoría de la “infracción del deber” es
la simplicidad de las soluciones dadas a temas tan complejos como el
caso del “instrumento doloso no cualificado”, así como la falta
de alternativas razonables de las teorías que parten del “dominio
del hecho”. En una importante monografía, SÁNCHEZ VERA,
seguidor confesado de la tesis de Roxin (y discípulo, en Alemania, de
Jakobs), hace, entre otras precisiones, que en los “delitos de
infracción del deber” no sería apropiado –como hace Roxin-
hablar ni de “coautoría” ni de “autoría mediata” (“coautoría”,
cuando varios intranei, con los mismos deberes, los infringieran;
“autoría mediata”, cuando el intraneus emplee a un instrumento
doloso no cualificado) sino de “autoría accesoria” y “autoría
directa” correspondientemente. Los términos de “coautoría” y
“autoría mediata” presupondrían en estos casos una “relación
de dominio” que, en realidad, no existe pues el “deber” tiene un
carácter personalísimo cuyo cumplimiento o incumplimiento incumbe
solamente al obligado. Y cuando el obligado infringe su deber (por
omisión, comisión, a través de otro, personalmente, etc.) siempre
lo habrá ejecutado él mismo y directamente[30].
Por cierto que este autor admite finalmente que también es posible
usar “por su fenotipo” los ilustrativos términos de “coautoría”
y “autoría mediata” en los casos propuestos, pues ello, por último,
no implica ninguna consecuencia esencial en el análisis y aplicación
de los tipos penales[31]. Pero todavía persisten críticas importantes
al modelo de ROXIN. La mayoría de ellas se dirige solamente a reducir
el ámbito de actuación de la “infracción del deber” como
definidora de la autoría; en pocos casos las críticas tienden a
rechazarla por completo, y menos aún a rechazar la existencia de
“delitos de infracción del deber”. 1.- En primer lugar, una parte de la doctrina
alemana, que acepta la existencia de “delitos de infracción del
deber”, sostiene que en una parte de ellos el tipo exigiría, de
todos modos, además de la infracción del deber la realización
de una conducta con dominio del hecho. Y si, en estos casos, se
hiciera bastar, para la autoría del intraneus, solamente la infracción
del deber, se estaría atentando contra una exigencia expresa de la
ley, o sea contra el principio de legalidad[32].
La creación de un tipo de deber especial solamente delimitaría el círculo
de posibles autores, pero no implicaría una renuncia al “dominio
del hecho”. Ésta es –hasta ahora- la crítica más importante a
la teoría de la “infracción del deber”. A esta crítica responde ROXIN que, como el
legislador habría presupuesto la infracción del deber, mediante
cualquier conducta (comisiva u omisiva, dolosa o culposa, de ejecución
o de simple aporte al ejecutor) que lleve a un resultado lesivo para
el bien jurídico, este último (descrito eventualmente en una
conducta concreta) se llevaría a cabo “a través” de la
“infracción del deber”. O sea: el intraneus infringiría el
“deber” (de cualquier manera o mediante una acción concreta) que
lleva al resultado de afección al bien jurídico[33],
pero esto no quiere decir que sea el intraneus mismo quien lleve a
cabo la conducta lesiva (con dominio del hecho) que lleva al
resultado, infringiendo –además- el deber que tiene. La
consecuencia práctica de esta interpretación sería que la conducta
concreta –cuando el tipo penal la presuponga- podría ejecutarla
cualquier otro sin que ello afecte a la autoría del intraneus, pues
no se exige que sea el propio portador del deber quien lo haga. Esta
reinterpretación de los tipos penales especiales se vería reforzada
por el hecho de que tanto el intérprete como el legislador habrían
ya reconocido implícitamente la punibilidad, sin dominio del hecho de
la “infracción del deber” en una serie de casos. Así,
tradicionalmente se ha afirmado en Alemania la punibilidad, como autoría,
en el alejarse del lugar del accidente con el vehículo conducido por
un tercero extraneus (art. Por lo demás ROXIN refuerza su tesis
arguyendo que ya el propio Código penal alemán (y también otros Códigos
penales de similar redacción), en la parte general, establecería la
posibilidad de que los hechos sean cometidos “a través de otro”.
La ejecución por el propio intraneus solamente sería indispensable
en los llamados “delitos de propia mano”. Pero estos tipos
delictivos, en realidad, son escasos y consistirían en gran medida en
reminiscencias de un Derecho penal de autor y moralista del pasado (a
excepción de un grupo de ellos denominado “delitos de deberes
personalísimos” o “delitos impropios de propia mano”)[36]. SÁNCHEZ-VERA ha completado últimamente la
argumentación de Roxin, indicando que los tipos especiales que
describen alguna conducta típica no serían, en este punto, distintos
de los comunes, pues tal descripción constituye solamente una
“limitación usual en la caracterización del hecho”, necesaria
para no atentar contra el principio de legalidad y que distingue un
tipo penal de otro; pero eso no significaría que se necesite un
“dominio del hecho” en relación con esta conducta; la descripción
de la conducta típica solamente delimitaría el marco en el cual se
produciría la infracción del deber[37]. 2.- OTTO observa que la “violación del
deber” estaría presente en todos los delitos; la violación del
“deber especial” no sería diferente de la que forma parte de
cualquier delito común. Su única diferencia estaría en que limita
el círculo posible de autores y por ello se constituiría en un
presupuesto de la autoría[38]. Pero esta objeción no convence, pues sí
existe una diferencia entre el “deber” general de “no atentar
contra bienes jurídicos” y el deber específico que constituye el
delito especial: una cercanía con el bien jurídico en estos últimos,
lo cual implica la existencia misma del reproche penal (delitos
especiales propios) o un mayor injusto penal (delitos especiales
impropios). Tampoco los “delitos imprudentes”, en los cuales
existe una violación de deberes generales, pueden equipararse a los
delitos de infracción del deber. Esto ha sido corregido ya por ROXIN,
quien, en la versión original de su tesis, consideraba como delitos
de infracción del deber a los “delitos imprudentes”[39]. 3.- LANGER criticaba, hace ya algún tiempo,
la supuesta incompatibilidad de la “infracción del deber” con la
regla de la incomunicabilidad y atenuación de pena para el extraneus
prevista en el art. 3.- También afirmaba LANGER que, como para la
autoría del intraneus bastaría la mera “infracción del deber”,
toda inducción que el intraneus haga al extraneus para la ejecución
de un delito especial, por más infructuosa que luego resulte, llevaría
siempre a una punibilidad por autoría del primero, atentándose así
contra la regulación expresa de la “tentativa” (art. A esto ROXIN contesta que la “infracción
del deber” es solamente uno de los elementos típicos que
fundamentan la punibilidad del intraneus; también en este caso, se
necesita una afección del bien jurídico a través de la “infracción
del deber”; y ello solamente ocurriría cuando el extraneus haya
llegado por lo menos a la tentativa[42]. 4.- Se critica también a la tesis de la
“infracción del deber” que tendería a extender anormalmente el
ámbito de la autoría. En efecto, mientras que la tesis del
“dominio del hecho” restringe la autoría al intraneus que (además)
haya dominado los hechos (con las consecuencias de impunidad en muchos
casos), la tesis de ROXIN califica de autor al “intraneus”
infractor de su deber, así no haya éste dominado los hechos, con lo
cual se incrementan los casos de punibilidad de éste. Algunos
critican, por eso, que la tesis de Roxin se identificaría con la
“teoría extensiva”, o sea aquélla, según la cual, toda
contribución causal llevaría a afirmar la autoría, la cual
solamente se restringiría para aquellos favorecidos por normas específicas
(las reglas sobre inducción y complicidad de la parte general). A esto responde ROXIN –al mismo tiempo que a
la crítica de la “violación del principio de legalidad- que si
bien se amplía la punibilidad de aquel portador de deberes que no
hace justicia a su rol social, al mismo tiempo también se restrige
esencialmente la punibilidad de los que estén desvinculados del
deber, pues solamente son considerados partícipes sin tener en cuenta
su contribución externa. De esta manera, habría incluso más
seguridad que con el “dominio del hecho”; la teoría de la
“infracción del deber” solamente llevaría a repartir de manera
distinta los roles de “autor”, “inductor” y “cómplice”
teniendo en cuenta la distinta realidad social en la que se basa este
grupo de delitos[43].
Además, como anota BLOY, no puede identificarse la tesis de Roxin,
por más que amplíe la autoría del intraneus, con una “teoría
extensiva”, pues esta autoría depende, después de todo, en los
delitos especiales de elementos personales (y no solamente de la
contribución causal)[44].
En el mismo sentido defiende SÁNCHEZ-VERA la teoría de Roxin,
aclarando que ella no supone una admisión de la “teoría extensiva
de la autoría” pues, antes que contribuciones causales, se exige
una “infracción del deber” (“lesión de una institución
positiva”) para la autoría, exigencia, incluso plasmada legalmente
(cualidad del autor), que la “teoría extensiva” no ha sido capaz
de explicar[45]. 5.- BOTTKE, quien por lo demás desarrolla su
propia teoría de definición de la autoría (el “dominio de la
configuración”), critica, entre otras cosas, que, si se admitiera
la tesis de los delitos de “infracción del deber” para afirmar la
punibilidad del intraneus que empleara un “instrumento doloso no
cualificado” sería superflua la disposición referida al “actuar
por otro” (art. Esta crítica es, en realidad, insostenible si
se piensa que la razón de
la “regla del actuar por otro” (y en ese sentido interpreta la
doctrina dominante dominante) radica en extender la autoría a casos
de “representación” (legal y/o fáctica) de un intraneus, por
parte de un extraneus, en el campo de los negocios o de la actividades
del derecho civil: la responsabilidad de “órganos y
representantes”; no se refiere a los casos usuales de empleo doloso
de un extraneus doloso[47].
Por lo demás, la crítica no tiene ningún valor en aquellas
legislaciones penales (como la peruana), donde la regla del “actuar
por otro” está configurada solamente para llenar vacíos de
punibilidad resultantes de que la cualidad recae en una persona jurídica
y no los casos prácticos de empleo de un instrumento doloso no
cualificado, en el que intervienen, como intraneus y como extraneus,
personas individuales. 6.- También hay críticas provenientes de un
análisis sistemático del C. P. alemán. HOYER, p. ej. destaca la
incongruencias de lege lata a las que llevaría aceptar la tesis de
ROXIN: resultarían supérfluas las precisiones típicas en las que,
además de la comisión de mano propia por el intraneus, se permita
expresamente la comisión por otro (p. ej. en las lesiones corporales
cometidas por un funcionario público según el art. ROXIN no encuentra contradicción alguna,
pues, en el primer caso entiende que el legislador, solamente por
cuestiones de estilo ha enfatizado en la posibilidad de que el delito,
del cual solamente puede ser autor, en ese caso, el funcionario público,
pueda ejecutarlo también un extraneus; en los demás casos, aunque no
se diga esto expresamente, debe ser posible que la ejecución la
realicen terceros, sin que ello impida la autoría del intraneus
(funcionarios públicos en los dos casos planteados) que haya
infringido su deber[49].
En todo caso, por lo visto, ambas interpretaciones son posibles. Esta
respuesta es reforzada por SÁNCHEZ-VERA, quien afirma que la
presencia de algunos tipos penales de infracción del deber, ya
tipificados en el C. P., no quiere decir que no puedan haber otros
tipos penales similares no tipificados expresamente; también podría
darse la interpretación a majore ad minus: de la existencia de
delitos de infracción del deber positivados (o sea donde autor
resulta ser el infractor del deber) tendría que deducirse la suposición
de que sería posible la autoría por mera infracción del deber en
todos los delitos que reúnan la características de delitos de
“infracción del deber” (algo que todavía debe determinarse)[50]. 7.- El que para Roxin la “infracción del
deber” sea independiente del dolo (lo cual solucionaría los casos
de “instrumento cualificado no doloso”) –como era de esperarse-
ha sido objeto de críticas fuertes. BLOY argumenta que esta tesis
tendría por consecuencia la admisión de dos conceptos de autor: uno
general (con dolo) para fundamentar la pena del autor intraneus y uno
especial (sin dolo) para el hecho principal cuando vaya a ser
presupuesto de la participación; con lo cual se llegaría a una
parcial eliminación del principio de accesoriedad[51].
Por supuesto que esta objeción depende, en última instancia, de cómo
se fundamente la punibilidad de la participación. Por eso, BLOY
mismo, aunque critica la tesis de Roxin, reconoce la lógica de su
propuesta pues ésta se basaría en fundamentar la punibilidad de la
participación no en una vinculación “personal” del partícipe
con el autor, sino en el propio atentado del primero al bien jurídico:
así como –desde esta teoría- la participación se define, en los
delitos de dominio, en la falta del dominio del hecho, en los delitos
de infracción del deber, la participación se define simplemente en
la falta de violación del deber especial[52].
La discusión se traslada así a la fundamentación de la punibilidad
del partícipe. Los efectos prácticos de una u otra teoría son, sin
embargo, importantes: de seguir la tesis de BLOY –como él mismo
afirma consecuentemente- se tendría que admitir vacíos de
punibilidad y esperar hasta que el legislador introduzca tipos penales
específicos que abarquen los casos en los cuales un extraneus emplee
a un instrumento cualificado (un intraneus) no doloso[53]. 8.- Finalmente, en el caso de los delitos
(impropios) “de propia mano”, la infracción del deber, por sí
sola no puede bastar para la autoría, pues además tal “infracción
del deber especial” (tanto en delitos de lesión como de peligro)
tendría que haber llevado a una lesión o un peligro concreto para el
bien jurídico[54].
Ése sería el caso de la “conducción bajo estado de ebriedad”
(en Alemania, arts. 315c, primer párrafo, 316; en Perú, art. 274).
Este caso puede resultar polémico según el entendimiento que se
tenga de los delitos de “peligro abstracto” (para algunos bastará
con el mero peligro), pero también puede contestarse a la crítica
con el argumento antes esgrimido por Roxin para refutar a Langer (ver
número 3). En la doctrina alemana todavía continúa la
discusión sobre la admisibilidad y los alcances de la tesis de Roxin,
aunque –como ya se dijo- cada vez hay más autores que la aceptan
total o parcialmente. El mismo ROXIN reconoce que la teoría de la
“infracción del deber” todavía no ha sido perfeccionada, y ha
anunciado próximas publicaciones que aclararán y sistematizarán los
grupos de delitos de “infracción del deber”[55].
Un trabajo de elaboración como éste tendría una enorme importancia
práctica, pues la “tentación de la teoría unitaria” hace que no
pocas veces se impute sin más un “deber” a fin de penar a alguien
como autor, pese a que el tipo exigía, en realidad, un “dominio del
hecho” y el sujeto no lo tenía[56].
Este peligro es todavía más real en países con una dogmática penal
todavía incipiente (como en Sudamérica), donde, muchas veces por
desconocimiento del contexto en el que se producen las teorías sobre
determinado problema jurídico-penal, se aplican nuevas las ideas
importadas sin adaptarlas previamente a nuestro marco legal,
tendiendo, casi por regla general, a la sobrerrepresión. Luego, aún aceptando, en principio, lo básico
de la tesis de Roxin (existencia de “delitos de infracción del
deber” y necesidad de principios distintos del “dominio del
hecho” para delimitar la autoría y la participación) todavía
queda mucho por aclarar. Por lo visto, el problema se trasladaría
ahora a la constatación misma de cuáles de los tipos penales
que limitan la autoría a determinados sujetos con cualidades
especiales (delitos especiales en sentido amplio) constituirían
verdaderos delitos de “infracción del deber” (o delitos
“puros” de infracción del deber), de si existen distintos tipos
de “deberes” y si esto influiría en los requisitos para admitir
la “autoría y la participación”. Como ya se dijo antes, en la
actualidad, incluso los críticos de Roxin admiten la existencia
(aunque como excepción) de tipos penales como el alemán de la
“administración desleal” (art. En el sentido de la “teoría mixta”, los
delitos de “infracción del deber” se presentarían de manera pura
o mixta al lado de puros delitos de dominio. Una clasificación al
respecto sería de mucho valor para aclarar un poco las cosas. Al
respecto es interesante la clasificación hecha por BOTTKE (aunque en
el marco de su peculiar teoría de “dominio de la configuración”)
en tres grandes grupos[58]:
a) “Delitos especiales de comisión activa” (aktive
Sonderbegehungsdelikte) que presuponen de lege lata, además de un
deber especial en el atuor, que realice determinada actividad para
cometer determinada modalidad de acción; b) “Delitos especiales de
garantes”, equivalentes a los “delitos propios de infracción del
deber”, según la terminología de Roxin, en los cuales el sujeto,
por estar en una cercanía especial al objeto del bien jurídico puede
infringir su deber de garantía sea activa, sea pasivamente; c)
“Delitos de omisión impropia”. Más sencilla aún es la
clasificación hecha por BLOY[59]:
“delitos de puro dominio” (reine Herrschaftsdelikte), “delitos
de pura infracción del deber” (reine Pflichtdelikte) y “delitos
combinados de infracción del deber y de dominio” (kombinierte
Pflicht- und Herrschaftsdelikte). No debe, pues cometerse el error de
efectuar una equiparación automática entre “delitos especiales”
y “delitos de (pura) infracción del deber”[60]. En conclusión, en los casos de delitos “propios”, “puros” (o “especiales de garantes) de infracción del deber”, para la autoría del intraneus, no se necesitaría más que esta infracción del deber. En los casos de los delitos “impropios” o “combinados” de infracción del deber sería necesario que el intraneus deba, además de infringir el deber, “dominar el hecho”. Los problemas del “instrumento doloso no cualificado” y de los “delitos omisivos”, en estos casos, o bien deben ser asumidos como vacíos parciales (en los delitos especiales impropios, siempre queda la punibilidad por el delito común) mientras no exista una reforma legislativa que los elimine, o bien tendrían que solucionarse a través de una reinterpretación especial del concepto “dominio del hecho” en este grupo de delitos “combinados” (que todavía no ha sido hecha ni se hará aquí) debido a que tal “dominio” va combinado indesligablemente del “deber específico”. Solamente en el caso del “instrumento cualificado no doloso” no habría solución satisfactoria, desde la perspectiva de la tesis mixta, pero la argumentación de ROXIN en el sentido –consecuente- de prescindir aquí del dolo debería ser tomada en serio. Esta posición cautelosa –mientras se espera una mayor profundización en las investigaciones- me parece la más convincente por ahora para nuestra realidad latinoamericana. |
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6.- Marco penal para los partícipes de
“delitos especiales” o de “infracción del deber” Sea que se aplique la tesis de la “unidad
del título de imputación” o la de la “infracción del deber”,
en los delitos especiales se presentan, por igual, problemas al
momento de la fijación de la pena para el partícipe extraneus.
Como el extraneus es partícipe del delito especial, si no existiera
una regulación especial (y ella no existe ni en el Perú ni en muchos
países hispanoamericanos) formalmente tendría que aplicársele el
mismo “marco penal” (no la misma pena) previsto para los autores
intranei, o sea un marco penal especialmente alto debido al deber
especial infringido por estos. Pero, por razones de justicia, la pena
para los extranei, incluso si solamente son partícipes del delito
especial, debería tener un marco penal menor, correspondiente a su
condición de extranei sin el deber específico. Cuando –como en el
Perú- el legislador penal no haya previsto ninguna regla especial
para este caso (como sí lo ha hecho –aunque no de manera tan
sencilla- el alemán en el art. 28 del StGB), si no se quisiera
amparar esta desproporción, tendría que buscarse alguna solución
por medio de la interpretación. En el caso específico de los “tipos
especiales impropios” de “parricidio” (art. 107) e
“infanticidio” (art. 110), el problema puede llevar a situaciones
dramáticas en la práctica, pues de aplicar a rajatabla la
accesoriedad en la participación del extraneus, éste sería partícipe
de ambos delitos, resultando sobrerreprimido en el primer caso e
injustamente favorecido en el segundo. Precisamente ésta fue la causa
de la discusión española bajo el anterior Código penal y que llevó
a parte de la doctrina y a la jurisprudencia a inclinarse por la teoría
de la “ruptura del título de imputación”, la cual llevaba, solo
en estos casos específicos, a condenas más justas para los extranei,
aunque rompiendo con reglas y principios básicos[61].
Ciertamente, la solución más justa a estos problemas la tiene que
dar el legislador (tal como ha ocurrido –en parte- en España),
quien debe eliminar las figuras autónomas de “parricidio” e
“infanticidio” e introducir de manera expresa agravantes y
atenuantes en la parte general referidas a las características del vínculo
de parentesco o de la situación especial de la madre del recién
nacido (en el Perú, el “estado puerperal”). Pero esto no
solucionaría la situación de injusticia para los demás delitos
especiales propios si no se llegara a introducir también, de manera
expresa, como en el art. 28 del C. P. alemán (aunque con más
claridad y simplicidad), una regla que atenúe la pena del extraneus
partícipe de delitos especiales, sea que la cualidad que él no posee
fundamente la pena (delitos especiales propios) o la modifique
(delitos especiales impropios). Mientras tanto, sin tener que abandonar, en
general, la teoría de la “unidad del título de imputación” podría
fundamentarse una “ruptura formal” del título de imputación en
los dos casos mencionados (parricidio e infanticidio) solamente a través
del entendimiento de que en ellos la “cualidad” prevista en el
tipo penal, en realidad, no estaría relacionada con el injusto (no
existiría una relación directa de ella con el bien jurídico) sino
con la culpabilidad del agente; por lo tanto, tal cualidad tiene que
ser siempre “incomunicable” en el sentido del art. En el caso de los demás delitos especiales
impropios, habría que buscar otra solución. Así, podría teóricamente
recurrirse al concepto mismo de “delito especial impropio” para
buscar la aplicación del marco penal del “delito común”
subyacente: dado que el primero supondría una agravación del segundo
debido al deber especial expresado en la cualidad exigida para el
autor (el intraneus), las consecuencias penales (no el reproche
como partícipe del delito especial) que impliquen esta cualidad, por
la regla de la “incomunicabilidad”, no deberían trasmitirse al
partícipe extraneus; luego, éste sería partícipe del delito
especial impropio, pero se le aplicaría la pena de partícipe del
delito común subyacente. Esta solución había sido propuesta en
Alemania para la situación existente hasta 1968, o sea en la época
anterior a la introducción de la disposición que prevé expresamente
atenuaciones de pena para el extraeus partícipe de delitos especiales
(antiguamente: art. 50; actualmente –con mayores precisiones- el
art. La actual versión del art. 28 del C. P. alemán
prevé dos soluciones distintas para atenuar la pena del extraneus
(haciendo con ello al mismo tiempo una excepción de la accesoriedad
de la participación): según si no reúne características
personales especiales del autor que “fundamenten la
punibilidad” (primer párrafo: atenuación de pena siguiendo la
regla del art. 49 que regula las atenuantes), o si se trata de
características que “agraven, atenúen o excluyan la pena”
(segundo párrafo: pena según el marco penal del tipo básico o común).
Pero con esto ahora la interpretación ofrece el problema de explicar
por qué la atenuación de la pena del extraneus tiene que
diferenciarse de una manera tan complicada y cuáles serían estas
“características personales especiales” en uno y otro caso. Mientras para la doctrina dominante alemana el
primer párrafo se referiría solamente a los delitos especiales
propios, y el segundo a los impropios con ruptura de la imputación
(los partícipes extranei responderían por el tipo básico)[65];
otros creen que en ambos casos el extraneus responde siempre por el
delito especial (en ambos casos el reproche penal para el extraneus se
da por el tipo especial), pero el segundo párrafo del art. 28 debe
interpretarse como una “regla de medición de la pena”: no se
rompería la imputación, pues al extraneus se le condenaría por el
delito especial, pero se le aplicarían las consecuencias jurídicas
del tipo común[66].
Esta última interpretación convence más pues tiene en cuenta el
mayor injusto del partícipe en un delito especial en relación con el
de un partícipe en un delito común, además de evitar
contradicciones en la interpretación de los dos párrafos del art. 28
(en ambos casos no se trata de modificar la imputación del injusto
del partícipe, pues siempre responde por el injusto del delito
especial)[67],
si bien permanece la contradicción de una regulación diferenciada en
dos párrafos. Dentro de esta última tesis, ROXIN hace una
ulterior precisión de las “circunstancias que modifican la pena”,
pues –según su entendimiento- la idea del art. 28 (aflojar los
efectos punitivos de la accesoriedad del partícipe) solamente se
explicaría “cuando el desnivel de desvalor entre la autoría y la
participación vaya más allá de la normal relación entre autor y
partícipe debido a circunstancias especiales en la persona de un partícipe”[68].
Y ello ocurriría precisamente con los “elementos especiales de
culpabilidad” existentes en algunos tipos, es decir, circunstancias
que, pese a su formal ubicación como elementos del tipo, son
independientes del injusto y se refieren, por un lado, a la
culpabilidad, responsabilidad penal o punibilidad; o, por otro lado,
consisten en “posiciones cualificadas de deberes” (qualifizierte
Pflichtenstellungen)[69].
En el primer grupo estarían, p. ej. algunas modalidades del
asesinato, la condición de “mujer embarazada” en el aborto, etc.;
y, relacionado con la punibilidad, la “habitualidad” o la
“profesionalidad” en la ejecución de los hechos, o incluso el
“desistimiento espontáneo”. En el grupo de la “posición
cualificada de deberes” puede mencionarse, sobre todo, a la condición
de “funcionario público” en los delitos contra la administración
pública, que a veces puede “fundamentar” la pena (como en la
“prevaricación” del juez) o “agravarla” (p. ej. el tipo alemán
de “lesiones corporales” cometidas por un funcionario público). La doctrina de ROXIN resulta plenamente
aplicable en nuestro caso. Es más, en legislaciones penales como la
peruana, incluso podría sostenerse la doctrina alemana antigua, pues
no se prevé una regulación diferenciada de las consecuencias penales
en caso de “circunstancias” que “fundamenten” la pena, por un
lado, o la modifiquen (atenúen, agraven o excluyan), por otro lado,
tal como ocurre en el art. 28 del C. P. alemán. Luego, la propuesta
hecha arriba para el “parricidio” y el “infanticidio” en la
legislación peruana debería aceptarse para evitar problemas de
desproporcionalidad en la aplicación de la pena. Entonces, siguiendo
esta última interpretación, también en el Perú (y en países con
una situación legal semejante) podría pensarse en interpretar, en
sentido negativo la regla de la “incomunicabilidad de
circunstancias” (art. 26) entendiendo que el marco penal de los
tipos especiales previstos para el autor no debería servir para
agravar la responsabilidad penal del extraneus, en quien no recae ningún
deber específico. Por lo tanto, su responsabilidad penal debería
medirse con base en un marco penal correspondiente a un autor que no
tenga la cualidad. Aquí la argumentación es posible (a diferencia de
la tesis de la “ruptura del título de imputación”) pues no se
refiere a la tipicidad de las conductas, sino a la culpabilidad y a la
punibilidad. Pero como ya se dijo arriba, esto es posible en los
“delitos especiales impropios”, donde existe un tipo penal
subyacente que puede ser tomado como referencia, mas no en los
“delitos especiales propios”. En estos últimos delitos, el marco
penal para el particular tendría que “crearlo”
interpretativamente el Juez, lo cual iría demasiado lejos[70].
Además, la tesis propuesta no podría aplicarse en todos los tipos
especiales impropios, sino solamente en aquellos donde la
“circunstancia” se refiera a la culpabilidad (parricidio,
infanticidio, algunas modalidades del asesinato, etc.) y,
eventualmente, a otras circunstancias distintas del injusto. Habría que preguntarse, por otro lado, de qué
manera esta solución se vería afectada por la admisión de la teoría
de la “infracción del deber” o si conviene –desde esta
perspectiva- inclinarse por el “dominio del hecho”. Es cierto que
la tesis de la “infracción del deber” ofrece aquí la ventaja de
eliminar problemas de punibilidad injustamente baja en el
“parricidio” (hijo que incita a un tercero para que mate al padre
de aquél) o y el “infanticidio” (tercero que incita a la madre a
matar a su hijo recién nacido). Pero tampoco esta teoría, por sí
sola, da solución al problema de la sobrerrepresión derivada de la
falta de un marco penal propio para el extraneus. Dado que en el
“parricidio” y en el “infanticidio” son portadores del deber
el padre y la madre correspondientemente, ellos siempre serían
autores cuando, infringiendo sus deberes personales, de alguna manera
hayan contribuido a cometer los delitos. En el caso de los extranei,
ellos serían partícipes de los delitos especiales[71],
lo cual puede satisfacer en alguna medida en el caso del parricidio,
pero de ninguna manera en el “infanticidio”, pues no se entiende
por qué el instigador o el cómplice de la madre con capacidad
disminuida (según el C. P. peruano: “bajo estado puerperal”) deba
resultar favorecido con una pena tan atenuada, incluso si hubiera sido
el mismo extraneus quien, por instigación de la madre, hubiera
cometido el delito. Pero si –como se practica en la doctrina
alemana- las “circunstancias” que modifican la pena (agravantes,
atenuantes, exoneraciones) no formaran parte del injusto sino
solamente tuvieran efectos en la “medición de la pena”, el
problema se atenuaría. Luego, tanto si se aceptara la tesis del
“dominio del hecho” o la de la “infracción del deber” para
analizar la autoría y la participación en los delitos especiales,
debería entenderse que el marco penal para el extraneus no debe ser
nunca el mismo que el previsto para el intraneus, salvo que la ley
–como en el Perú para los delitos especiales propios- obligue a
ello. En estos últimos casos, la diferencia de injusto del partícipe
extraneus debe, de todos modos, tenerse en cuenta para atenuar la pena
dentro del marco penal previsto para el delito especial propio.
En resumen, cuando en la ley penal no exista
una previsión legal específica sobre el marco penal aplicable al
extraneus partícipe de un delito especial, en el caso del delito
especial impropio, cuando la cualidad se base en la culpabilidad u
otros razonamientos más allá del injusto, puede recurrirse al marco
penal del delito común subyacente para aplicar la pena al extraneus.
En los demás casos de delito especial impropio y en los delitos
especiales propios, por razones de legalidad, solamente puede
aplicarse el marco penal previsto para el intraneus (el del delito
especial), pero el juzgador, con base en el principio de
proporcionalidad, debería tener en cuenta la condición de extraneus
y fijar la pena haciendo que ésta se acerque al mínimo legal. De
lege ferenda sería recomendable que el legislador introduzca, en la
parte general una cláusula similar –aunque simplificada y mejorada-
a la del art. 28 del StGB alemán que podría decir lo siguiente: “Si
en el partícipe no concurrieran especiales elementos personales que
fundamenten, modifiquen o exoneren la punibilidad del autor, el marco
penal que se emplee para él se atenuará conforme a ....(regulación
específica de las atenuaciones legales)”[72]. Finalmente, si se quiere respetar el principio
de proporcionalidad, también deben tenerse en cuenta las diferencias
de injusto (atenuado) de las distintas conductas que pueda
ejecutar el partícipe extraneus al momento de participar del delito
especial. Así, como se suele hacerse en la doctrina alemana, pueden
considerarse los distintos “grados de injusto” de la conducta del
extraneus partícipe en delitos especiales (o de “infracción del
deber”), o sea según si su aporte se correspondiera –empleando
para ello imaginariamente el “dominio del hecho”- con una
contribución de “autor” de delitos de dominio, de “inductor”
o de “cómplice”. Y según estos grados, su pena debería ser
medida atendiendo a las diferencias de injustos (el injusto de la
autoría y de la instigación es mayor que el de la complicidad) y a
la base legal disponible: en Alemania p. ej., con una sola atenuación
para los grados de autoría e instigación (por falta de la cualidad o
del “deber especial”), y con una doble atenuación para el grado
de complicidad (falta de cualidad y menor injusto)
[73].
Por lo demás, en los delitos especiales impropios, como la conducta
del extraneus (aparentemente) tendría relevancia no solamente para el
delito especial, sino también para el común subyacente, podría
darse un concurso (p. ej. cómplice de peculado y autoría de hurto).
Pero tal concurso sería solamente aparente, pues, en realidad, el
injusto cometido (colaboración en un “injusto mayor” o –según
otra tesis- en una “infracción del deber”) desplaza al menor del
delito común[74].
7.- ¿El “concepto unitario de autor” como alternativa? Últimamente, en la doctrina alemana se han
alzado voces propugnando modificaciones legislativas para una mejor
regulación de la autoría y la participación. Se critica a las
disposiciones actuales, similares a las existentes en España y en
muchos países latinoamericanos, el llevar a complicaciones
innecesarias y a contradicciones sistemáticas[75].
Una alternativa radical consistiría en
introducir la teoría unitaria de la autoría. Pero ya ROXIN ha
advertido, desde antiguo, los peligros para el Estado de derecho que
ello entrañaría[76]:
pese a la “ventaja” aparente de hacer desaparecer, desde el
principio, la distinción (y con ello los problemas de delimitación y
de accesoriedad, entre autores y partícipes), se extendería con ello
en demasía la punibilidad pues se confundirían dentro del círculo
de autores (incluso si el tipo exige cualidades especiales unidas a
una mayor pena) tanto a los que, según la teoría diferenciadora, serían
autores y partícipes, como también se abarcaría la mera
“proposición” (impune en algunos países) y hasta la tentativa
(tanto del autor como de los partícipes). La consecuencia de esto sería
la punibilidad como autores, de quienes en el lenguaje popular no lo
son, y, por razones de principio, deberían merecer una menor pena.
Por otro lado, si se quisiera establecer reducciones de pena con
posterioridad, desaparecería la “ventaja” inicial pues se tendría
que volver a diferenciar entre autores y partícipes[77]. Pero, sin ir tan lejos, también se podría permanecer
en la teoría diferenciadora modificando de plano las normas
actuales para superar la dependencia inflexible de la participación
en relación con la autoría. Entre otras posibilidades, la ley podría
partir de una definición del “hecho” para luego fijar los
“criterios” que servirán para determinar los actos que formen
parte dicho hecho hecho. Quedaría como alternativa el seguir
diferenciando luego, para conservar el empleo popular de las palabras,
entre autores y partícipes, aunque ello no sería necesario[78].
También podría pensarse en que la ley penal
simplemente admita la “comunicabilidad” de elementos que
caracterizan al sujeto activo intraneus a fin de abarcar también a
los extranei que ejecuten delitos especiales, sin importar aquí la
regla de la accesoriedad. Un ejemplo de esto sería el art. 28 del C.
P. portugués, si bien la doctrina discute que de lege lata la
disposición legal más bien presupondría que previamente –de
alguna manera- se haya determinado ya quién es autor y quién partícipe[79].
En todo caso, independientemente de la (probablemente) fallida redacción
del texto portugués, no resulta del todo deleznable la posibilidad teórica
de introducir una regulación específica que aclare las cosas. |
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Tal vez incluso –como ya ha ocurrido con
otras discusiones teóricas, e incluso con otras propuestas de ROXIN
(p. ej. su doctrina sobre el “dominio del hecho”)- no sería raro
que en algún momento el legislador penal zanje la discusión con una
regulación legal expresa. Esta aclaración es tanto más urgente en
la situación actual –especialmente en la práctica alemana-, en la
que se ha observado que el legislador o la jurisprudencia, por sus
resultados finales, estarían tendiendo a aplicar, en la práctica, la
“teoría unitaria” a fin de abarcar como autores a quienes, bajo
una aplicación estricta de la base legal, solamente serían partícipes:
el legislador, al introducir tipos que describen como autores a
quienes eran antes meros partícipes de delitos tradicionales (p. ej.
la “receptación”, el “apoyo a organizaciones criminales”, el
“lavado de dinero”, etc.); la jurisprudencia, al tratar de
comprender, por omisión impropia, a directivos de empresas, o
pretender la responsabilidad penal de la empresa[80]. 8.-
Conclusiones Hasta la actualidad no se ha encontrado todavía
una solución plenamente satisfactoria para tratar con justicia todos
los casos de autoría y participación en delitos especiales (o de
“infracción del deber”). La teoría del “dominio del hecho”,
por sí sola, ha demostrado ser insuficiente pues, aplicada
consecuentemente, llega a soluciones político-criminalmente
intolerables, en especial: la impunidad para intraneus y extraneus,
cuando este último ejecute los hechos como un “instrumento doloso
no cualificado”, o la impunidad del extraneus que emplee al
intraneus como “instrumento cualificado no doloso”. Las tesis que
modifican el entendimiento del “dominio del hecho” para lograr la
punibilidad de ambos sujetos tienden a desnaturalizar el concepto y más
bien dan la impresión de ser “soluciones de emergencia”. La tesis
de ROXIN de la “infracción del deber” se está imponiendo tanto
por su sencillez como por ofrecer mejores soluciones prácticas. Pero
también ha tenido críticas no despreciables, si bien los últimos
trabajos de los seguidores de esta tesis la han reforzado
considerablemente. En todo caso, por ahora, ya puede considerarse
doctrina dominante la aceptación de la existencia de “delitos de
deber” (diferentes de los “delitos de dominio”) y la aplicación
de principios distintos para definir la autoría y la participación
en estos. La discusión continúa en cuanto a la definición y
delimitación misma de los “delitos de infracción del deber”: ¿cuáles
son? ¿abarcan a todos los delitos especiales impropios? ¿qué sucede
cuando el tipo prevee –además de la cualidad- una conducta típica
determinada? En el período de transición, debido a las
peculiaridades de la realidad latinoamericana, resulta recomendable
preferir por ahora la “solución mixta” (admisión parcial de
tipos puros de “infracción del deber”, sin renunciar, en otros
casos, al “dominio del hecho” cuando el tipo penal lo exija). De todo lo analizado se puede constatar que
todavía queda mucho camino por recorrer para desentrañar el gran
problema teórico y práctico que representa la autoría y la
participación en los delitos especiales (comoquiera que se los
defina). Como acertadamente decía BOTTKE al analizar críticamente
las tesis de Roxin: “Si, pese a la teoría pionera de Roxin del
dominio del hecho, la queja de que la teoría de la participación
punible sería ‘el capítulo más oscuro y difuso de la ciencia
penal alemana’ todavía albergara una pizca de verdad, ello ocurriría
en el caso de la teoría de la autoría y la participación en los
delitos especiales”[81]. Bibliografía-
ABANTO VÁSQUEZ, Manuel A: “Los delitos contra la administración pública
en el Código penal peruano”, 2da. ed., Lima, 2003. -
BAUMANN/WEBER/MITSCH: “Strafrecht. Allgemeiner Teil”, 10ma. ed.,
Bielefeld, 1995. -
BLOY, René: “Die Beteiligungsform als Zurechnungstypus im
Strafrecht”, Berlín, 1985. -
BOLDOVA PASAMAR, Miguel A.: “La comunicabilidad de las
circunstancias y la participación delictiva”, Madrid, 1995. -
BOTTKE, Wilfried: “Die Struktur von Täterschaft bei aktiver
Begehung und Unterlassung als Baustein eines gemeineuropäischen
Strafrechtssystems”, en: “Bausteine des europäischen
Strafrechts”, Simposio de Coimbra (Portugal)
en homenaje a Claus Roxin, 1995, p. 235 y ss.; “Täterschaft
und Gestaltungsherrschaft”, Heidelberg, 1992. -
CORTES ROSA, Manuel: “Teilnahme am unechten Sonderverbrechen”,
ZStW 90 (1978), p. 413 y ss. -
CRAMER, Peter: comentarios a los arts. 331
y ss. del C. P. alemán en: Schönke/Schröder, “Strafgesetzbuch.
Kommentar”, 26ta. ed., Munich, 2001. -
CRAMER, Peter/ HEINE, Günter: comentarios a los arts. 25 y ss. del C.
P. alemán, en: Schönke/Schröder, “Strafgesetzbuch. Kommentar”,
26ta. ed., Munich, 2001. -
DENCKER, Friedrich: “Beteiligung ohne Täter”, L. H. a Klaus Lüderssen,
Baden-Baden, 2002, p. 525 y ss. -
DÍAZ y GARCÍA CONLLEDO, Miguel: “La autoría en Derecho penal”,
Barcelona, 1991. -
GIMBERNAT ORDEIG, Enrique: “Autor y cómplice en Derecho penal”,
Madrid, 1996. -
HERZBERG, Rolf: “Anstiftung und Beihilfe als Straftatbestände”,
GA 1971, p. 1 y ss.; “Täterschaft und Teilnahme”, Munich, 1977. -
HOYER, Andreas: en Systematisches Kommentar, 7ma. ed., Luchterhand,
tomo I, comentarios a los
arts. 25 y 28 (actualizado a enero 2001). -
HURTADO POZO, José: “Derecho penal. Parte general”, Lima, 1987. -
JAKOBS, Günther:“Strafrecht. Allgemeiner Teil“, Berlín, 1993; ídem,
“El ocaso del dominio del hecho: una contribución a la
normativización de los conceptos jurídicos”,
en: Jakobs/Cancio Meliá: “El sistema funcionalista del
Derecho penal”, Lima 2000. -
JESCHECK, Hans Heinrich/ Weigend Thomas: “Lehrbuch des
Strafrechts”, Berlín, 1996. -
KÖHLER, Michael: “Strafrecht. Allgemeiner Teil”, Berlín, 1997. -
KÜHL, Kristian: “Strafrecht. Allgemeiner Teil”, Munich, 2002. -
LANGER, Winrich: “Das Sonderverbrechen”, Berlín, 1972. -
LENCKER, Theodor/ PERRON, Walter: comentarios al art. 180 del C. P.
alemán, en: Schönke/Schröder, “Strafgesetzbuch. Kommentar”,
26ta. ed., Munich, 2001. -
LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo.: “Autoría y participación”,
Madrid, 1996. -
LÜDERSSEN, Klaus: “Zum Strafgrund der Teilnahme” (tesis
doctoral), Francfort del Meno, 1967; “Der Typus des
Teilnehmertatbestandes”, en: L. H. a Koichi Miyazawa, Baden Baden,
1995, p. 449 y ss. -
MAURACH/GÖSSEL/ZIPF: “Strafrecht. Allgemeiner Teil”, tomo I,
Heidelberg, 1989. -
MIR PUIG, Santiago: “Derecho penal. Parte general”, Barcelona,
1996. -
MIR PUIG, Carlos: “Los delitos contra la administración pública en
el nuevo Código penal”, Barcelona, 2000. -
MUÑOZ CONDE, Francisco/ GARCÍA ARÁN, Mercedes: “Derecho penal.
Parte general”, Valencia, 1996. -
MUÑOZ CONDE, Francisco: “ Derecho penal. Parte especial”,
Valencia 1996. -
OLAIZOLA NOGALES, Inés: “El delito de cohecho”, Valencia, 1999. -
OTTO, Harro: “Täterschaft, Mittäterschaft, mittelbare Täterschaft”,
Jura 1987, p. 246 y ss. -
PEÑA OSSA, Erleans de Jesús: “Delitos contra la administración pública”,
Bogotá, 1995. -
PEÑARANDA RAMOS, Enrique: “La participación en el delito y el
principio de accesoriedad”, Madrid, 1990. -
PIZARRO BELEZA, Teresa: “Die Täterschaftsstruktur bei
Pflichtdelikten – Pflichtträgerschaft versus Tatherrschaft?”, en:
Schünemann/ De Figuereido (edits.) “Bausteine
des europäischen Strafrechts”, Simposio de Coimbra en honor a Claus
Roxin, Munich, 1995, p. 267 y ss. -
QUINTERO OLIVARES, Gonzalo: “Los delitos especiales y la teoría de
la participación”, Barcelona, 1974. -
REBOLLO VARGAS, Rafael: “Algunas consideraciones sobre autoría y
participación en los delitos especiales. Particular referencia al
delito de tortura”, Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, t.
53 (2000), p. 133 y ss. -
RODRÍGUEZ PUERTA, María José: “El delito de cohecho: problemática
jurídico-penal del soborno de funcionarios”, Pamplona, 1999. -
ROXIN, “Dogmática penal y política criminal”, Lima, 1998;
“Strafrecht. Allgemeiner Teil”, tomo II, Munich, 2003; “Autoría
y dominio del hecho en Derecho penal”, Barcelona, 2000;
“Strafrecht Allgemeiner Teil”, tomo I, Munich, 1997; comentarios
en “Leipziger Kommentar”, 11ra., ed., 1993. -
SÁNCHEZ-VERA, Javier: “Pflichtdelikt und Beteiligung”, Berlín,
1999. -
SCHMIDHÄUSER, Eberhard: “Strafrecht. Allgemeiner Teil”, 2da. ed.,
1975. -
STRATENWERTH, Günter: “Strafrecht. Allgemeiner Teil”, Colonia,
2002. -
TRÖNDLE/FISCHER: “Strafgesetzbuch und Nebengesetze”, 49na. ed.,
Munich, 1999. -
VALEIJE, Inmaculada: “El tratamiento penal de la corrupción del
funcionario: el delito de cohecho”, Madrid, 1996. -
VOLK, Klaus: “Tendenzen zur Einheitstäterschaft – Die verborgene
Macht des Einheitstäterbegriffs”, L. H. a Claus Roxin, Berlín,
2001, p. 563 y ss. -
VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe: “Lecciones de Derecho penal”,
Lima, 1990. |
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*
Artículo publicado anteriormente en la “Revista Penal” de España,
n° 14 (2004), p. 3 y ss., y en la “Revista Peruana de Ciencias
Penales”, N° 17 (2005), p. 19-51. [1]
Curiosamente también en Alemania la discusión dogmática sobre la
participación de extranei en delitos especiales fue motivada ya a
principios del siglo XX debido a casos jurisprudenciales referidos a
delitos contra la administración pública; ver ref. en CORTES ROSA,
p. 416. [2]
Como más adelante se distingue entre “delitos de dominio” y
“delitos de infracción del deber”, ROXIN define al autor (en los
delitos de dominio, será el que tiene “dominio del hecho”; en los
de “infracción del deber”, el portador del deber especial que lo
infringe) –bajo un denominador común- como la “figura central
en la realización de la conducta ejecutiva típica”; ver
“Strafrecht AT [3]
Véase, c. más ref., entre la gran cantidad de autores que han
tratado el tema, MUÑOZ CONDE/GARCÍA ARÁN, p. 451 y ss.;
JESCHECK/WEIGEND, p. 651 y ss.; ROXIN, “Dogmática penal y política
criminal”, p. 358 y ss.; VILLAVICENCIO TERREROS, p. 196 y s.;
HURTADO POZO, p. 518 y ss. Otros autores parten del “dominio del
hecho” o llegan a los mismos resultados a través de una argumentación
distinta; p. ej. Santiago MIR PUIG, a través del criterio normativo
de la “relación de pertenencia” del hecho al autor como suyo, p.
364 y ss., 366 y s. JAKOBS normativiza la “autoría” refiriéndose
a una “plena competencia por el hecho” según “distintos ámbitos
de dominio”; ver “Strafrecht AT”, p. 612 y ss., n. marg. 35 y
ss.; también ampliamente en: “El ocaso
del dominio del hecho”, p. 165 y ss. De manera crítica a la teoría
del “dominio del hecho”, ampliamente, DÍAZ y GARCÍA CONLLEDO,
“La autoría en Derecho penal”, especialmente, p. 545 y s. [4]
Al respecto ver, c. más ref., la exposición resumida de LÓPEZ BARJA
DE QUIROGA, p. 47 y ss., 67 y ss. ; también de manera
especialmente ilustrativa sobre la complicidad, ROXIN, en “Dogmática
penal y política criminal”, p. 403 y ss. Para el Perú,
VILLAVICENCIO TERREROS, p. 197 y ss.; HURTADO POZO, p. 520 y ss., 542
y ss. [5]
Sobre los “delitos especiales” ver, entre otros, ROXIN,
“Strafrecht AT [6]
En adelante, los artículos citados, cuando no se señale expresamente
su origen, se referirán siempre al C. P. peruano. [7]
En España, esta teoría todavía tiene algunos importantes
defensores. Ver ref. en BOLDOVA PASAMAR, p. 131 y ss., 219 y ss. Últimamente
REBOLLO VARGAS aplica una cierta “ruptura” de la imputación en
los delitos especiales impropios cuando el intraneus usa como
instrumento a un extraneus doloso, pues considera a cada uno de ellos
como autores del delito correspondiente. Pero este autor considera que
su propuesta sigue respetando, en lo básico, la unidad del título de
imputación, pues su solución solamente produce la “ruptura” en
el caso de la autoría (en casos de participación mantiene la
unidad); ver p. 162 y s. En Alemania la doctrina todavía dominante y
la jurisprudencia aplican una “ruptura” en los delitos especiales
impropios (pero no a los propios) basándose en el art. 28, segundo párrafo
C. P. alemán para sancionar al extraneus como partícipe del
“delito básico”; ver las ref. y comentarios críticos en CORTES
ROSA, p. 413 y ss.; SÁNCHEZ-VERA, p. 181 y ss. [8]
Defienden esta teoría, entre otros, QUINTERO OLIVARES, “Los delitos
especiales”, p. 40 y ss., esp. 42, 45; MUÑOZ CONDE/ GARCÍA ARÁN,
p. 457, 466 y ss.; MUÑOZ CONDE, p. e., p. 833; GIMBERNAT ORDEIG, p.
292 y ss., 300; c. más ref. LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, p. 169 y ss.,
191 y ss.; PEÑA OSSA, p. 39 y ss. También yo me he pronunciado
anteriormente a favor de esta tesis; “Los delitos contra la
administración pública”, 1ra. ed., p. 50, 2da. ed., p. 57. [9]
Explicando esto c. ej., CORTES ROSA (quien por lo demás sigue la
tesis de la “infracción del deber”), p. 426 y ss., 432 y s., 439. [10]
QUINTERO OLIVARES, “Los delitos especiales”, p. 50. Este autor
emplea, por lo demás, una terminología particular para explicar
mejor su posición (que entonces no era aún dominante en España);
diferencia entre autor y coautor “principal” (que solamente podrían
ser los que reúnen las cualidades especiales exigidas por el tipo) y
autor o coautor “material” (que puede ser cualquiera que tiene
dominio del hecho en la realización del tipo); ver p. 73 y ss., 79 y
ss. [11]
Sobre esta problemática ver recientemente, entre otros y c. más
ref., ROXIN, “Strafrecht AT [12]
Estas consecuencias también las aceptan algunos de la
“tesis mixta” (admisión, en principio, de “delitos de
infracción del deber”, pero también de tipos que exigen tanto la
“infracción del deber” como también un dominio del hecho), ver
ref. en ROXIN “Autoría y dominio del hecho”, p. 748; KÖHLER, p.
511 y s. Sobre la “tesis mixta” ver más abajo en 2,2. [13]
JESCHECK/WEIGEND, p. 670. Ver también en LÓPEZ BARJA, p. 171 y s. [14]
ROXIN hace una exposición crítica de ésta y otras teorías que
tratan de adaptar el concepto “dominio del hecho” al caso del
instrumento doloso no cualificado; ver en “Strafrecht AT [15]
Al respecto ver BLOY, p. 240 y s. [16]
Es el caso p. ej. de BOTTKE, quien se basa en el principio de
legalidad para admitir que estos casos serían impunes incluso desde
la perspectiva (que él propone) del “dominio de la configuración”
(Gestaltungsherrschaft) de los hechos efectuados. Ver “Täterschaft
und Gestaltungsherrschaft”, p. 112, 117, 120. También OTTO, c. más
ref., p. 255, col. der (rechazando expresamente el “dominio
normativo” por falta de “domino real de los hechos”, ver p. 256,
nota 52)., y s.; STRATENWERTH, p. 306 y ss., esp. n. marg. 38; BLOY,
p. 212 y s., 237 y ss. Mucho antes ya LANGER, p. 219 y s., 467. [17]
Ver REBOLLO VARGAS, p. 146
y ss., 151 y ss., 157 y ss. [18]
Precisamente este caso critica ROXIN a la doctrina tradicional
alemana, pues –argumenta él- no puede haber sido la voluntad del
legislador el querer que el intraneus evada la punibilidad empleando
siempre a un extraneus para cometer delitos especiales propios; ver
“Strafrecht AT [19]
El propio REBOLLO VARGAS reconoce que con su tesis se produciría tal
“ruptura”, la cual se vería justificada, en los delitos
especiales impropios (en concreto, para el binomio
“torturas”-“trato degradante”), por el hecho de que el
ejecutor inmediato (extraneus) no habría cometido el delito especial
sino el común; ver p. 162. Pero lo mismo podría decirse desde la
perspectiva del delito especial: el extraneus fue inducido a realizar
hechos, conscientemente para él, que implicaban una “violación del
deber” del hombre de atrás; o sea contribuyó conscientemente a
violar la norma subyacente al delito especial. [20]
La traducción literal debería ser “delito de deber”
(Pflichtdelikte), pero en español no destaca –como en alemán- lo
que quiere decir Roxin. Por eso se ha impuesto el término delito de
“infracción del deber” (o “infracción de deber”). [21]
Ampliamente en “Autoría y dominio del hecho...”, p. 385 y ss.,
742 y ss.; últimamente en “Strafrecht AT [22]
Ver ROXIN, “Dogmática penal”, p. 363 y ss.; también ver en LÓPEZ
BARJA, p. 172 y s. Críticamente contra esta teoría, c. más ref.,
MIR PUIG, Santiago, p. 367
y ss. [23]
ROXIN, “Autoría y dominio del hecho”, p. 419 y ss., 744. [24]
ROXIN, “Strafrecht AT [25]
ROXIN, “Strafrecht AT [26]
ROXIN, “Strafrecht AT [27]
ROXIN, “Autoría y dominio del hecho”, p. 402 y ss., 406. SÀNCHEZ-VERA,
quien también sigue, en general, la tesis de Roxin, llega a otra
solución. Considera, por un lado, que estos casos serían
irrelevantes (impunes) desde la perspectiva de la “infracción del
deber” pues ésta no ha ocurrido, y, por otro lado, que precisamente
por eso (y porque existirían otros casos impunes parecidos), no
existiría necesidad político-criminal de penar aquí al extraneus;
ver p. 174 y ss.(esp. 176, nota 37), 224. También expresamente en
contra, desde una perspectiva del “dominio del hecho”, aunque
aceptando que sea posible la autoría del extraneus manipulador del
intraneus no doloso en los tipos penales que permiten esta
posibilidad, KÖHLER, p. 512. [28]
Ver las citas en ROXIN, Strafrecht AT 2, p. 106, nota 352; también
CORTES ROSA, p. 425, y especialmente SÁNCHEZ-VERA, quien se considera
expresamente continuador de las tesis de Roxin y de Jakobs, p. 20, 214
y ss. Algunos autores solamente siguen en parte la tesis de Roxin. Es
el caso de STRATENWERTH, para quien solamente en una parte de los
delitos de “infracción del deber” (en los que el tipo no describe
ninguna acción típica) puede bastar la mera infracción del deber
(con la consecuencias extensivas expuestas por Roxin), aparte de que
en estos casos, cuando el intraneus emplee a un extraneus, no se
trataría de “autoría mediata”, sino de “autoría directa”;
ver p. 308, n. marg. 40; similar CRAMER/HEINE en Schönke/Schröder,
p. 476, n. marg. 84 y s. En Portugal, asume las críticas de
Stratenwerth, PIZARRO BELEZA, p. 267 y ss., 273 y s. [29]
JAKOBS diferencia entre responsabilidad de autoría por “arrogarse
una organización ajena” (equivalente al dominio del hecho) y por
lesionar una institución defraudando el rol que porta (equivalente a
infracción del deber). Cita expresamente esta coincidencia, ROXIN en
“Strafrecht AT [30]
Ver SÁNCHEZ-VERA, p. 158 y ss. [31]
Ver SÁNCHEZ-VERA, p. 160 y s., 163. Por lo demás, para este autor
–siguiendo a Jakobs- distingue entre meros “delitos especiales”
o “delitos especiales en sentido amplio” (delitos en los cuales se
presenta una pura delimitación externa del círculo de autores) y
“delitos especiales en sentido estricto” o “delitos de infracción
del deber” (delitos en los que la delimitación externa del autor se
basa en una institución subyacente). Como en los delitos
tradicionales de “omisión impropia” no estarían en juego
instituciones, sino solamente deberes dirigidos a cualquier
“persona” provenientes de “expectativas” generales (similares
en este aspecto a los delitos de comisión comunes), no se trataría
en aquellos de “delitos de infracción del deber”; ver ídem, p.
35, 37, 47 y ss., 58 y ss. [32]
Entre otros ver STRATENWERTH, p. 307
y s., n. marg. 40; PIZARRO BELEZA, p. 279; HOYER, en: Systematisches
Kommentar, § 25, n. marg. 21 y ss., esp. 25; BLOY (con especial
referencia a los delitos de omisión), p. 219 y ss., 223 y s., 231 y
ss., 243; similar, OTTO, p. 257. También BOTTKE, quien permanece en
la teoría del “dominio del hecho” (aunque empleando una
terminología y teoría propias de la autoría: el “dominio de la
configuración”), exige finalmente, además de la infracción del
deber extrapenal que, adicionalmente, “la modalidad de acción
tipificada fundamentadora de la pena haya sido cumplida por el
obligado especial ejerciendo un dominio de configuración proveniente
de su propio cuerpo, de su superioridad relevante o de una acción
coordinada y equivalente” (es decir, como autoría directa, mediata
o coautoría); ver “Die Struktur von Täterschaft”, p. 245; “Täterschaft
und Gestaltungsherrschaft”, p. 94 y ss., 108, 115 y ss. Ver una
amplia exposición sobre esta crítica y postura (“tesis mixta”) y
los autores que la defienden en
SÁNCHEZ-VERA, p. 137 y ss. En España, de manera similar, efectúan
críticas a la teoría de Roxin, GIMBERNAT ORDEIG, p. 297 y s.; MUÑOZ
CONDE, p. e., p. 833; Santiago MIR PUIG, p. 367, n. marg. 30, p. 370,
n. marg. 37; más ref. en Carlos MIR, p. 310. Últimamente se pliega a
la crítica de Gimbernat, REBOLLO VARGAS, p. 150. Santiago MIR PUIG se
mantiene dentro de la tesis del “dominio del hecho” y la “unidad
del título de imputación”, pero admite una “autoría mediata”
del intraneus que habría empleado un “instrumento doloso no
cualificado” (el extraño) sin importar para ello el “dominio
efectivo” del instrumento sino solamente que se constate la
“pertenencia del delito” en forma de una imputación objetiva y
subjetiva del resultado; ver p. 373 y s., n. marg. 47 y ss. Pero, como
se ha resaltado, esta tesis llevaría a una considerable y dudosa
ampliación de la autoría mediata” y en realidad significaría
abandonar el “dominio del hecho”; ver GIMBERNAT ORDEIG, p. 261 y
s.; QUINTERO OLIVARES, “Los delitos especiales”, p. 90 y ss.; DÍAZ
y GARCÍA CONLLEDO, p. 618 y ss. [33]
ROXIN, “Strafrecht AT [34]
ROXIN, “Strafrecht AT [35]
ROXIN, “Autoría y dominio del hecho”, p. 744 y s. [36]
ROXIN ha destacado que, en realidad, existen pocos tipos penales que
puedan merecer la denominación de “delitos de propia mano”, y que
por lo tanto solamente podrían ser ejecutados por intraneus (no sería
posible la autoría mediata”). Según él, aparte de los pocos tipos
todavía ya existentes relacionados con la reprochabilidad de
determinada conducta o forma de vida, todavía podrían ser vistos
como “delitos especiales propios” los que impliquen “deberes
personalísimos” (p. ej. “falso testimonio”, “prevaricato”,
“deserción”). Por eso los llama “delitos de propia mano
impropios” o “delitos de infracción de deberes personalísimos”.
Ver “Autoría y dominio del hecho”, p. 427 y ss., 748, 754 y ss.;
“Strafrecht AT [37]
Cfr. SÁNCHEZ-VERA, analizando críticamente las posturas mixtas de
Schünemann, Bloy y otros autores, p. 139 y ss. Por lo demás, este
autor devela que tal crítica se remontaría incluso a Welzel (quien
se refería entonces a los “delitos especiales”) y fue empleada
(ahora sí en contra de la tesis de la infracción del deber) ya en la
primera recensión a la obra de Roxin por Hardwig en 1965. [38]
OTTO, p. 257, col. izq. [39]
Ver las explicaciones al respecto por el propio ROXIN en “Autoría y
dominio del hecho”, p. 743. También ver, c. más ref., la exposición
de BLOY al respecto, p. 226 y ss. [40]
BOTTKE, “Täterschaft und Gestaltungsherrschaft”, p. 118 y ss. [41]
ROXIN, “Strafrecht AT [42]
ROXIN, “Autoría y dominio del hecho”, p. 742, nota 537. [43]
ROXIN, “Strafrecht AT [44]
BLOY, p. 233 y s. [45]
SÁNCHEZ-VERA, p. 156. [46]
BOTTKE, “Täterschaft und Gestaltungsherrschaft”, p. 120 y s. [47]
Ver ref. en el análisis de la “regla del actuar por otro” alemana
de LENCKER/PERRON, en Schönke/Schröder, p. 229 y ss. ROXIN ya había
rechazado esta objeción al rebatir la idea de WELZEL de cerrar las
lagunas de punibilidad ampliando la “responsabilidad de órganos”;
ver “Autoría y dominio del hecho”, p. 405. [48]
HOYER, Systematisches Kommentar, n. marg. 21. [49]
ROXIN, “Autoría y dominio del hecho”, p. 745. [50]
SÁNCHEZ VERA, p. 153 y ss. [51]
BLOY, p. 235. [52]
BLOY, p. 235. [53]
BLOY, p. 236. [54]
HOYER, Systematisches Kommentar, § 25, n. marg. 23 y s. [55]
ROXIN, recogiendo también la idea de Bottke de buscar un denominador
común para los “delitos de dominio” y los de “infracción del
deber” (delitos de “dominio de la configuración”) “Strafrecht
AT [56]
Al respecto ver las interesantes observaciones de VOLK, p. 569 y s. [57]
Esto permite atenuar el problema del “instrumento doloso no
cualificado”: como el tipo penal no habría previsto una determinada
acción típica que el obligado deba efectuar por sí mismo; bastaría
una “quiebra de confianza” por parte del intraneus, con lo cual
sería posible sancionarlo aquí como autor, y al extraneus como
“partícipe” del delito especial; ver LANGER, p. 224 y ss.; OTTO,
p. 257; STRATENWERTH, p. 308, n. marg. 40. Más ref. en BLOY, p. 230 y
s. [58]
BOTTKE, “Täterschaft und Gestaltungsherrschaft”, p. 139 y ss. [59]
BLOY, p. 213 y ss., 231 y ss. [60]
Cfr. BLOY, p. 232 y s. [61]
Ver ampliamente la exposición de la situación en España en dicha época
en GIMBERNAT ORDEIG, quien proponía mantener la “unidad del título
de imputación”, pero aplicar una atenuación analógica para los
partícipes extranei (p. 265 y ss.). Tal atenuación analógica (in
bonam partem) sería extraída, a contrario, de la agravante genérica
del “vínculo de parentesco” (existente en el C. P. español) para
permitir un marco penal más bajo a los extranei que participen en un
parricidio; en los demás casos admitía que no era posible la
atenuación del marco penal; ver ídem 282 y ss., 292 y ss.Ver también
sobre esta problemática MUÑOZ CONDE/GARCÍA ARÁN, p. 466 y s.;
BOLDOVA PASAMAR, p. 222 y ss. También existe jurisprudencia española
que ha aplicado la “analogía in bonam partem” de la cláusula de
incomunicabilidad de circunstancias (art. 60, primer párrafo C.P.
español derogado, art. [62]
Así también se interpretaba en la doctrina alemana para casos de
“infanticidio” (el ya derogado art. 217 StGB), según la regla
expresamente prevista en el art. 29 StGB (aún vigente): “Cada
participante será penado según su propia culpabilidad, sin
considerar la culpabilidad del otro”; ver JESCHECK/WEIGEND, p. 659.
También en España se ha sugerido, sin renunciar a la “unidad del título
de imputación”, la “aplicación analógica” de la regla de la
“comunicabilidad de circunstancias” (art. 60, antiguo C. P.) para
los casos de “parricidio” e “infanticidio”; al respecto ver,
citando también otras soluciones, PEÑARANDA, p. 354 y ss. En otro
trabajo me he aunado a esta interpretación y la he propuesto en
“Los delitos contra la administración pública”, p. 58 y ss. [63]
Esta doctrina es sostenida
hasta ahora por buena parte de la doctrina alemana en la interpretación
del art. 28, segundo párrafo C. P. alemán que regula ahora
expresamente las atenuaciones para el partícipe extraneus en delitos
especiales impropios. Ver ref. en SÁNCHEZ-VERA (quien la considera
doctrina dominante), p. 181 y ss., nota 6. [64]
SÁNCHEZ VERA, p. 186. [65]
Esta doctrina es conocida en Alemania como del “desplazamiento del
tipo” (“Tatbestandsverschiebung”) y “ruptura de la
accesoriedad” (“Durchbrechung der Akzessorietät”); ver TRÖNDLE/FISCHER,
n. marg. 8 y ss., p. 248 y s.; CRAMER, en Schönke/Schröder, § 28,
n. marg. 8, p. 525. Ver más refs. en HOYER, § 28, n. marg. 4, p. 61. [66]
Esta doctrina, conocida como doctrina del “desplazamiento del marco
penal” (“Strafrahmenverschiebung”), fue iniciada por CORTES ROSA
sobre la base de propuestas de Wagner, ver p. 413 y ss.; siguiéndolo,
ROXIN, “Strafrecht AT [67]
HOYER, n. marg. 4 y s., p. 61 y s. [68]
Cfr. ROXIN, “Strafrecht AT [69]
Sobre esto y lo que sigue, ver ROXIN, “Strafrecht AT [70]
Además, parece obligar a realizar esta interpretación la previsión
específica del art. 46, numeral 3, pues allí se ordena al Juez tener
en cuenta “la importancia de los deberes infringidos” para
determinar la pena “dentro de los límites fijados por la ley”, o
sea, dentro del marco penal del tipo existente (el del delito especial
propio). [71]
Similares soluciones son expuesta por SÁNCHEZ-VERA (aunque debe
tenerse en cuenta la ausencia de un tipo de “infanticidio” como el
peruano en Alemania), p. 150 y s. [72]
También propugna esta solución para la legislación penal
colombiana, PEÑA OSSA, p. 48 y s. [73]
Solución propuesta por SÁNCHEZ-VERA; ver c. más ref. p. 211 y ss. [74]
Así SÁNCHEZ-VERA, p. 207 y ss., 225 y s. [75]
Ver las críticas, con una exposición de los casos problemáticos del
sistema actual en DENCKER, p. 525 y ss.; LÜDERSSEN, en L. H. a
Miyazawa, p. 449 y ss. [76]
Ver en “Autoría y dominio del hecho”, p. 489 y s.; últimamente
también en “Strafrecht AT [77]
ROXIN, “Strafrecht AT [78]
DENCKER, p. 535 y ss. [79]
Ver al respecto PIZARRO BELEZA, quien –si bien he entendido- admite
que en Portugal –de lege lata la comunicabilidad del art. 28
solamente tiene efectos en la etapa de la aplicación de la pena
(posibilidad de aplicar al extraneus el mismo marco penal que al
intraneus); ver p. 267 y ss., 274 y s., 275 y ss. [80]
VOLK, p. 565 y ss., 568 y ss. [81] BOTTKE, “Täterschaft und Gestaltungsherrschaft”, p. 112. |
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