I.-  EXORDIO

La presente investigación tiene por objeto analizar el tratamiento de la infancia, desde su aparición en los siglos XVII y XVIII a través de la óptica de la escuela criminológica positivista. En ese aspecto se centralizará el trabajo en la situación de la niñez en la Argentina desde los últimos años del siglo XIX con la llegada de la oleada inmigratoria europea, desarrollándose el contexto histórico, la concepción que se tenía sobre la problemática de la niñez, y el discurso médico y socio-jurídico de los profesionales de la época.

En un primer momento, se hará hincapié en los criterios de intervención de la infancia y de las leyes que institucionalizaron los mecanismos de contralor bajo los postulados de la doctrina de la situación irregular.

En segundo lugar, el cambio de paradigma de la condición jurídica de la infancia, dado el nacimiento de la doctrina de la protección integral de los derechos de niños, niñas y adolescentes, la incorporación a la legislación Argentina de instrumentos internacionales que regulan la infancia y la adopción de leyes generales de los derechos de la niñez que respondan a los postulados de esa doctrina de la protección integral.

            Por último, se citarán fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y tribunales inferiores a fin de analizar si sus resoluciones se ajustan a las obligaciones asumidas por el estado con la suscripción de tratados internacionales en materia infanto –juvenil. 

 

 

II.- CONCEPCIÓN DE LA NIÑEZ

 

En la edad media el niño era visto, al menos hasta el siglo XII, como un adulto en miniatura y así era representado artísticamente. Esta circunstancia será revertida con la llegada de la ilustración, donde la niñez empezará a ocupar un rol muy importante en las representaciones artísticas debido a que se la asociaba con la pureza.

La niñez era una etapa sin importancia y bastante breve (hasta que el niño se encontrara en condiciones de trabajar) a la cual había que superar, a los fines de poder desempeñar las tareas que le requería su grupo familiar. No existía hasta entonces el concepto de lo infantil.

Se le impartía el aprendizaje en sus hogares asociado a los oficios que demandara su clan familiar, sin distinción de edades. Esta situación cambiará con el surgimiento de los Estados modernos y principalmente con la escuela.

Es así que la infancia recién saldrá a la luz, entre los siglos XVII y XVIII, comenzando a constituirse como un objeto de interés y de estudio, destacándose en primer orden los pedagogos con sus métodos de enseñanza y disciplinamiento.

Durante los siglos mencionados la infancia será concebida como sinónimo de desprotección y de carencia, para lo cual será indispensable la creación de instituciones por fuera de su núcleo familiar, a efectos de formar al niño y modelar sus conductas.

Con la llegada del estado moderno el niño será concebido como una apuesta a futuro. La escuela será de vital importancia como estructura organizativa. Se escindirá la formación del sujeto del ámbito de aprendizaje familiar para que pase a formar parte de un sistema de enseñanza sistematizada y uniforme que garantice su correcta formación.

El aula a cargo del maestro será el ámbito principal donde se comenzará a moldear las conductas del educando. El objetivo no será sólo inhibir al niño de la realización de conductas indebidas frente al maestro, sino, también más allá de la presencia de aquél. El educador adquirirá una suerte de omnipotencia que le permitirá ejercer influencia en todo momento, aún fuera del salón de clase.

El método panóptico resultaba útil, no solo para el control de la falta sino también para evitar el ausentismo. El sistema requería la sujeción del cuerpo infantil.

La escuela moderna creó una niñez identificada por el término niñez o infancia, en contraposición con los niños infractores o en situación de calle, a los que se los denominará “menores”, los cuales en general se encontraban fueran del sistema educativo formal.

 

 

 

 

 

III.- NACIMIENTO DE LOS PRIMEROS TRIBUNALES DE MENORES

 

El nuevo rol del niño en la sociedad llevó a la necedad de crear instituciones administrativas y judiciales que refuercen el control sobre situaciones dadas por el naciente modelo industrial, toda vez que este produjo el desmembramiento de las familias y la proliferación de huérfanos que recurrían al raterismo para su subsistencia.

Con antelación a la entrada en funcionamiento de los tribunales especializados para menores, a los niños en conflicto con la ley se les aplicaba el mismo sistema que regía para los adultos. A raíz de ello, en las últimas décadas del siglo XIX, nace en los Estados Unidos un movimiento de supuesta filantropía denominado “Los Salvadores del Niño” que planteó cuatro demandas respecto a la justicia de menores: sustraer a los niños de la justicia penal de adultos, establecer tribunales especializados para menores, extender las acciones de esta jurisdicción especializada hacia todos aquellos niños que se hallaban en situación de riego o abandono social y crear lugares exclusivos para los niños privados de su libertad con el objetivo de evitar  que incorporen hábitos y técnicas delictivas de adultos.

La consecuencia de este movimiento fue la creación del primer tribunal para menores en Chicago, Illinois, en 1889.

En este sistema, como claramente expuso Antonio M Platt en su obra “Los salvadores del niño o la invención de la delincuencia (1969)”[1], quedó reflejado el doble juego de las clases altas Norteamericanas, a posteriori trasmitido a las clases altas europeas, quienes por un lado se escandalizaban y combatían el trabajo infantil basados  en cuestiones de índole moral, y por otra parte, esa misma moral justificaba el encarcelamiento con el consecuente  cercenamiento de derechos y garantías procesales de jóvenes que presentaban  conductas desviadas, en pos de convertirlos en hombres de provecho, a quienes se los destinaba a que aprendan oficios necesarios para el sostenimiento del modelo industrial. De esta manera, entendían que poblándose la fuerza de trabajo se evitaba que las conductas desviadas se mantengan en el futuro.

Al no bastar que la escuela fuera el único órgano de control disciplinario, se creó un sistema judicial diferente, y mucho más flexible en detrimento del niño, bajo el velo del “salvataje” de éste. Dicho sistema ubicaba a los niños en una situación debilitante, dependiente incapaz, con el concerniente cercenamiento de derechos y garantías procesales combinando los fines “rehabilitantes” con un mayor control punitivo.

En consecuencia, la infancia quedará definitivamente establecida como categoría diferenciada. Por lo tanto, resultó imperioso instaurar normas e instituciones que respondieran a los fines propuestos por ese “salvacionismo filantrópico” reclamado por los sectores altos de la sociedad, horrorizados ante los estragos que el sistema industrialista provocaba en los niños, a los fines de protegerlos. En el fondo querían protegerse de esos niños marginales, pues estaban atemorizados de que integraran la fila de los delincuentes futuros.

A los efectos del control social descripto resultaba indistinto el niño que cometió un delito como aquél que estaba en situación de abandono o vagancia. Se iba a actuar sobre este último de manera preventiva. Este sistema es conocido como modelo de la “situación irregular” que requería para su funcionamiento de leyes e instituciones específicas para los niños.

Se ponderaba que debía atacarse las causas de la delincuencia anticipándose de ser posible al pasaje del acto delictivo. Por ende, cualquier conducta factible de derivar en un comportamiento criminal, era pasible de ser reprimida bajo el discurso de la rehabilitación y el “salvataje” del niño.

La prevención era más importante que la retribución. Estas ideas estaban claramente impregnadas de la escuela del positivismo criminológico, que entendía que había que combatir los factores que formaban al delincuente, pues para esta escuela, el mismo estaba predeterminado por causas ambientales, familiares, anormalidades psíquicas o físicas que predestinaban su comportamiento delincuencial, considerado como anormal. Lo jurídico se encontraba al servicio de un análisis pretendidamente antropológico.

Así comienza a funcionar el derecho de los “menores”, es decir, de los niños abandonados y los niños infractores o “delincuentes”, aquéllos que se encontraban por fuera del sistema educativo formal. De esta manera, comienza a escindirse el mundo de la infancia entre los “menores” y el resto de la población infantil.

El sistema de los Tribunales de Menores de Illinois funcionaba entonces bajo las pautas del positivismo criminológico. Por ende, abarcaba a los niños que habían cometido un delito y también a aquellos que sin haberlo cometido, desde el punto de vista jurídico penal, eran pasibles, de todas formas, de ser sometidos a un proceso.

En consecuencia, el acto criminal no tenía tanta importancia como las condiciones que rodeaban al joven infractor, por lo que el período de encierro no respondía de manera proporcional a la gravedad del hecho, sino que respondía al tiempo necesario que demandara (siempre al libre arbitrio del juez de menores) la resocialización.

En los apartados subsiguientes se analizará cómo esas prácticas tuvieron fuerte influencia en la República Argentina.

 

 

IV.- EL POSITIVISMO CRIMINOLÓGICO EN ARGENTINA

 

a.- CUESTIÓN SOCIAL DE LA INFANCIA EN LA ARGENTINA A FINES DEL SIGLO XIX

 

A fines del siglo XIX se produjo en la Argentina un proceso de transformación económica, social, espacial y cultural sin precedentes que derivó en una masiva corriente inmigratoria que provocó un incremento poblacional desorganizado, dando nacimiento a la formación de grandes centros urbanos. Miles de inmigrantes se fueron estableciendo en los conventillos de la ciudad; la escasez de viviendas hacía que éstos viviesen en condiciones de hacinamiento no aptas para su supervivencia, ello sumado a las injustas condiciones de trabajo que sufrían.

Las clases altas de la sociedad y los sectores conservadores de la ciudad temían el aluvión de los sectores marginales y postergados a raíz de la difusión de las nuevas ideologías traídas de Europa.

Esta transformación social se daba en un contexto económico desigual, que hizo que el andamiaje institucional y jurídico resultara insuficiente para resolver de modo adecuado la nueva realidad, resultando necesario la formación de una comisión destinada a investigar: la cantidad de menores, hijos de inmigrantes, “miembros de la clase trabajadora o clase pobre”, huérfanos que no contaban con un grupo familiar que los contenga y los eduque que permanecían en la calle en situación de abandono moral y material, y en consecuencia expuestos a los vicios que ello conllevaba. Se generó una alarma social entre los especialistas.

En fin, el Estado halló razones morales y de defensa social para inmiscuirse en ámbitos privados que antes eran de resorte exclusivo de los usos y costumbres populares. Se instauraron instituciones destinadas a encauzar por la buena senda moral a los menores, considerando a la educación integral y al aprendizaje de oficios como pilares básicos de la integración de la infancia abandonada al proyecto político de la cúpula dirigencial. La implementación de medidas y programas preventivos fueron conducidos en la organización terapéutica del trabajo cuyo objetivo final era que estos menores se convirtieran en los futuros trabajadores y ciudadanos.

En un primer momento, la responsabilidad primordial sobre esta clase de menores recayó en la Sociedad de Beneficiencia, el Patronato de la Infancia y las Defensorías de Menores. Estas Sociedades filantrópicas tenían a su cargo la estructura preventiva y organizativa estando los recursos provistos  a través del Estado.

En un segundo período, es el propio Estado el que asume la función tutelar y protección de los menores al encontrarse más consolidado; renace una nueva perspectiva sobre la infancia y aparecen proyectos de profesionales e intelectuales ligados a concepciones positivistas.

 

 

             b.- PRIMEROS ESTUDIOS MÉDICOS y SOCIO-JURÍDICOS

 

Los primeros estudios médicos y socio-jurídicos realizados a fines de la primera década del siglo XX se basaban en postulados de cuño positivista y de defensa social, adquiriendo así también gran influencia el higienismo, dada la preocupación ante la expansión de enfermedades de rápido contagio como la fiebre amarilla, la tuberculosis y el cólera contraídas en los barcos que traían a los inmigrantes, conventillos o inquilinatos.

Fueron las investigaciones científicas sobre anormales, criminales y alienados desarrolladas por el Dr. José Ingenieros las que permitieron afirmar que los caracteres diferenciales entre delincuentes y degenerados había que buscarlos en su funcionamiento psíquico y no en los índices antropométricos[2]. Consideraba así también que las condiciones del medio físico y cósmico influían de una manera indudable en la determinación del fenómeno delictuoso, siendo las condiciones del medio social en muchos casos las que impulsan al hombre al delito.

“El positivismo penal arraigado en la Argentina abrazaba fuertemente las ideas de Enrico Ferri[3], quien analizaba el delito desde la sociología del delincuente y buscaba aminorar la delincuencia eliminando los factores de orden social que influían en la precocidad criminal”. Además del factor referenciado, la criminalidad para este autor consistía en dos elementos más de la causalidad criminal: el primero eran los factores antropológicos: aspecto orgánico (disfunciones del sustrato material del cerebro, vísceras, sensibilidad o fisonomía); aspecto psíquico (disfunciones del sustrato psíquico de la inteligencia y sentimientos) y el aspecto cultural (profesión, instrucción, etc.) y el segundo factor eran los físicos o cosmotelúricos (causas pertenecientes al medio físico, verbigracia, la naturaleza, clima, suelo y configuración geográfica)[4]. 

Dado que en ese tiempo la ciudad era sinónimo de todos los vicios, empezaron a realizarse a través de profesionales e intelectuales, entre los que se encontraba el Dr. Carlos Arenaza, a cargo de la Oficina Médico Legal de la Penitenciaria y la Alcaidía de Menores, una serie de estudios que determinaron que la delincuencia y la reincidencia eran rasgos distintivos en jóvenes que vivían en la calle o desarrollaban oficios en la vía pública[5], se decía que éstos se encontraban en situación de abandono moral y material, haciéndose especial hincapié en relación a los niños vendedores de periódicos en la vía pública, puesto que, ese oficio se entendía que era un vehículo conductor al delito.

Así también se incluía dentro de los supuestos de abandono moral o material, los casos de menores dejados por sus padres, los hijos de padres indigentes imposibilitados de sostenerlos materialmente o con carencia de las condiciones morales suficientes para garantizarles adecuada formación -se decía que éstos últimos representaban síntomas de perversión social-, y finalmente los hijos de obreros.

Para el Dr. Arenaza dos eran los factores que incidían en la formación de la delincuencia precoz: uno intrínseco, predisposición orgánica; y otro extrínseco, la maldad del medio ambiente.

Había una visión estereotipada de la ciudad, y en aras de la “peligrosidad” que presentaban estos jóvenes se justificó el control y persecución criminal por parte del Estado sobre esta clase de niños considerados enfermos con un claro fin de  prevención  y control social. Se los internaba en establecimientos donde convivían con adultos delincuentes, no como forma de castigo sino como “curación”. Otras veces se los obligaba a concurrir a escuelas o talleres. En ambos casos a los efectos de que adquiriesen hábitos de trabajo y aprendieran oficios que los hiciera hombres de bien.

Como ya se mencionara,  a nivel social, eran crueles las condiciones de vida y de trabajo en la Argentina. La población quedaba sometida al esclavismo y amontonada en los conventillos. La oligarquía política no solo le daba la espalda a los trabajadores, sino que en vez de ayudar a paliar la situación, se encargó de dictar una serie de leyes de carácter represivo, entre las que se encontraba la Ley de Residencia del año 1902 y la de la Defensa Social de 1910, que se encargaron de perseguir, torturar y matar a inmigrantes anarquistas,  socialistas y dirigentes obreros o a toda persona considerada peligrosa o enemiga para la sociedad.

La población marginada comenzó a reaccionar ante las políticas persecutorias llevadas a cabo por el gobierno, sucediendo una serie de levantamientos que tuvieron a los niños en un alto grado de participación: la rebelión de los inquilinos de 1907 que se dio ante el aumento desmesurado de las cuotas de alquiler y la ocurrida en la Semana Trágica de 1919[6].

“La peligrosidad que trasuntaba el aumento de los sectores populares de la urbe se hacía demasiado visible en esos niños. Y el discurso de alarma social que se generalizaba entre los especialistas a través de la prensa gráfica y la realidad, retroalimentaban un sentimiento de amenaza”[7]. En sus páginas decía “miles de delincuentes y una multitud de vagabundos, compuesta por adolescentes arrojados a los desórdenes por carecer de cuidado y por la indiferencia del gobierno fueron los principales responsables de la violencia” (La prensa, 15 de enero de 1919) [8].

Estos sucesos motivaron al Dr. Luis Agote, seguidor de los lineamientos de la teoría positivista imperante, como así también partidario de la corriente de los “Salvadores del Niño” y el higienismo vernáculo de la época, a insistir en el tratamiento y aprobación legislativa de su viejo proyecto sobre la niñez y la infancia para el cual se sirvió de la experiencia del Dr. Carlos Arenaza.

Es así, que vinculando dichos sucesos a los menores abandonados y delincuentes exclamó: “…en los días aquellos de la Semana Trágica los que encabezaban todos los movimientos, los que destruían, eran turbas de pilluelos que rompían vidrieras, destruían coches, automóviles, y que en fin, eran los primeros que se presentaban en donde hubiera desorden…” [9].

Agote, en atingencia a las tareas que los menores cumplían en la vía pública, y poniendo especial énfasis en aquellos menores que vendían periódicos, se basó para justificar en calificar a los más jóvenes como potenciales criminales en los anuales de psiquiatría y criminología, entre los que se encontraba un trabajo hecho por el Dr. José Ingenieros, que mostraba que la venta de periódicos no era un trabajo sino una simulación que la mayor parte de los niños “vagos” realizaban explotados por los adultos, debiendo prohibirse todo tipo de trabajos en la calle puesto que, primero fomentaban la vagancia y después el crimen. Consideraba que si se buscaban los antecedentes de estos pequeños criminales, aquéllos habían sido lustrabotas, vendedores de diarios o mensajeros, todos estos mal llamados oficios, que no son más que la explotación de la infancia desviada y abandonada. Describía a los menores como si fueran “malos” por naturaleza, una suerte de cuestión ontológica. En tal sentido, y debido a la influencia de su profesión entendía que era necesario prevenir, contener y encauzar a los menores “descarriados”[10].

Finalmente, esta doctrina positivista se plasmará con la promulgación el 21/10/19 de la Ley 10.903, conocida como Ley de Patronato o Agote en honor a su autor, la cual dio nacimiento a la llamada doctrina de la situación irregular o modelo del patronato.

V.- LA DOCTRINA DE LA SITUACIÓN IRREGULAR

 

a.- LA LEY Nº 10903

 

Esta norma fue el primer estatuto sobre menores del país. Codificó y reglamentó la intervención pública en el área de la niñez, y a su vez constituyó el segundo instrumento represivo; esta vez contra los hijos de los inmigrantes.

El propio Dr. Luis Agote  en la sesión de la Cámara de Diputados de fecha 28/08/19 al aprobarse la Ley 10.903 de Patronato de Menores justificó el claro fin de la ley al sostener: “Yo tengo la convicción profunda de que nuestra Ley falla si no llegamos a suprimir el cáncer social que representan 12 a 15 mil niños abandonados moral y materialmente (que) finalmente caen en la vagancia y después en el crimen”. El diputado conservador proponía algo muy simple: “recluirlos en la isla Martín García. Allí hay condiciones suficientes para el alojamiento de 10 mil menores vagabundos", quienes "provistos de elementos de trabajo, y bajo una buena vigilancia moral, se convertirán en hombres buenos y sanos para el país". Quienes lo auxiliaron en sus fundamentaciones no se privaron de exponer la verdad respecto de la esencia de la ley 10903: "El Estado tiene el derecho de secuestrar a los menores cuya conducta sea manifiestamente antisocial, peligrosa, antes de que cometan delitos…No hay en ello restricción de libertad civil: el menor no la tiene y sólo se trata de sustituir la patria potestad por la tutela del Estado". Se seguía así dentro de la lógica que creara el complejo tutelar del ideario sarmientino que sostenía…“El niño no tiene derechos, no tiene por sí representación, no es persona según la ley. Es menor”.

Entre los antecedentes internacionales que sirvieron de inspiración a la citada Ley 10903 se encontraban: el primer Tribunal de Menores en el Estado de Illinois (ley del 1 de Julio de 1889) y los Tribunales de Denver (1899) y Filadelfia (1901), el sistema Borstal creado en Inglaterra y los tribunales con jurisdicción especial establecidos en Birmingham. Se tuvo en cuenta también el programa de Marburgo del jurista Von Liszt (1882) que hizo referencia en la prevención especial del delincuente y la necesidad de adaptar la medida de la pena a la personalidad del reo, con fines de adaptación pedagógica.

Mary Bellof, en cuanto a la doctrina de la situación irregular, refiere: “Las leyes y las prácticas que existían con anterioridad a la aprobación de la Convención (Internacional de los Derechos del Niño) en relación con la infancia respondían a un esquema que hoy conocemos como ´modelo tutelar´ ´filantrópico´, de la ´situación irregular´ o ´asistencialista´, que tenía como punto de partida la consideración del menor como objeto de protección, circunstancia que legitimaba prácticas peno-custodiales y represivas encubiertas”[11].

La implementación de esta ley fue una respuesta satisfactoria para la sociedad que durante muchos años reclamó que el Estado asumiera un rol paternal en atingencia a la infancia abandonada. De esta forma, aquel ejerció una política pública preventiva, de contención, “protectora” y “educativa” hacia la minoridad en “estado de peligro” con el fin de evitar la vagancia, siendo que los intelectuales de la época creían que llevaba casi inevitablemente a la delincuencia.

No fue estrictamente una normativa penal, sino que reguló el patronato del Estado sobre los menores, introdujo reformas en el régimen de la patria potestad y en el procedimiento criminal y permitió legalizar una práctica que ya existía.

Los tribunales especializados de menores no fueron creados con la ley 10903, -sino que recién empezaron a funcionar en la Argentina a partir  del año 1921- pero sí se dio competencia exclusiva a los jueces de la jurisdicción criminal y correccional.

La ley facultaba a los magistrados a disponer preventivamente y por tiempo indeterminado, de los menores de 18 años acusados de delitos o contravenciones o víctimas de ellos, cuando éstos se encontraban inmersos en alguna de las causales de estado de abandono o peligro moral previsto en ella, con independencia de las penas que correspondiesen según la ley penal.

Se fue brindando un marco jurídico a la situación de peligrosidad que los menores presentaban, estableciéndose las causales de abandono moral o material por las cuales podían ser separados de su núcleo familiar para su entrega a una persona honesta, pariente o no,  o disponerse su internación en establecimiento de beneficencia privado o público o reformatorios exclusivos para menores que antes de la entrada en vigor de la ley no existían, por todo el tiempo que los jueces lo entiendan pertinente, incluso hasta que el menor cumpliera los 21 años.

Las instituciones debían cumplir un doble propósito: aislarlos del ambiente viciado en que se encontraban y extirparles a la sociedad el mal que representaban.

En otras ocasiones resolvían, como alternativa a la internación, imponer a los menores un régimen de “libertad vigilada”, es decir, entregaban a aquél a sus padres, tutores o guardadores bajo la vigilancia de inspectores que informaban al juez la conducta observada.

A partir de la década del 40`, vinculado a la conformación de los Estados de bienestar y ampliación de derechos particularmente sociales, las estrategias de control social se van a centrar en buscar mecanismos compensatorios para los grupos más favorecidos, víctimas de las consecuencias no deseadas del avance del sistema capitalista. La hegemonía del Patronato de Menores seguía intacta entendiéndose que la manera de realizar tal compensación es ampliando sus instituciones. De manera tal, que se ampliaron los organismos de carácter técnico administrativo y de orden judicial con la entrada en funcionamiento de más Tribunales de Menores, aunque sin innovaciones en el campo jurídico.

Aunque se continuó con una competencia penal-tutelar, las políticas distribucionistas de los años 50’ y 60’ y sus efectos se extendieron hasta bien entrada la década del 60’, permitiendo al nuevo-viejo derecho de menores desarrollarse más intensamente en la faz penal, desplazándose el peso de su legitimidad de lo individual antropológico a lo estructural sociológico. Los desajustes emocionales, los desvíos respecto de una familia ideal y abstracta y las novedosas teorías de las subculturas criminales, sustituyeron a la concepción antropológico-positivista de degeneración de las razas sociales en factores hereditarios, en las recurrentes prácticas de institucionalización-segregación despojadas del menor esbozo de garantías[12].

En esos años la sociología y la psicología demostraron que el castigo como corrección y el encierro como metodología no resolvieron el problema del delito.

En la década del 70` la Argentina estaba sumergida en un profundo autoritarismo: recorte en el campo de las políticas sociales básicas y del gasto público. Los más afectados fueron los sectores más vulnerables, provocando un crecimiento desmesurado del universo de los “menores”, tendencias que crecen en los años 80. En este contexto, el 25/08/80 en pleno gobierno militar se sanciona y promulga el decreto-ley n° 22.278 .

 

 

b.- EL DECRETO- LEY N° 22278

 

El decreto-ley 22278[13] establece el Régimen Penal de la Minoridad. Si bien fija a partir de que edad son punibles los jóvenes, no abandona el viejo paradigma de la situación irregular y de la intervención tutelar sobre los menores, sino que lo refuerza aún más.-

Sus políticas estarán definidas bajo los postulados de la lógica positivista. La aplicación del encarcelamiento y la internación serán la clave para el tratamiento de las problemáticas sociales en aquellos sujetos identificados como diferentes y amenazantes. Para la sociedad hay que protegerse del niño delincuente, pues es el portador de peligrosidad e infractor a la ley penal.-

            El juez seguirá teniendo una intervención coactiva sobre los menores a través de sus funciones parentales, dejando a su impresión personal la posibilidad de reducción de la pena o absolución y de disponer del menor hasta los 21 años de edad. Se fijan los criterios de política en relación a la edad en que los menores comienzan a ser punibles y sometidos a proceso.

A pesar de las numerosas críticas de organismos especializados en materia penal juvenil, juristas y foros, esta ley de carácter represivo de la niñez sigue en plena vigencia.

En esa década y en la del 90` las políticas gubernamentales fracasarán en el intento de incorporar a los jóvenes a la vida activa, viéndose obligados a formar parte de una sociedad de consumo que los tenía como “blanco”, mientras que la pobreza, la precarización del trabajo y la desintegración familiar los marginaba cada vez más.- 

 

 

c.- CARACTERÍSTICAS

 

Esta doctrina “…Refleja criterios criminológicos del positivismo de fines del siglo pasado y principios de éste. De esa concepción positivista se deriva un sistema de justicia de menores que justifica las reacciones estatales coactivas frente a infractores (o ”potenciales infractores”) de la ley a partir de las ideas del tratamiento, la resocialización –o neutralización en su caso-y, finalmente, de la defensa de la sociedad frente a peligrosos. Desde la perspectiva del castigo, tal justificación ha sido llamada prevención especial y dio paso al reemplazo de las penas por medidas de seguridad, terapéuticas o tutelares respecto de estos “menores en situación irregular” o en “estado de abandono, riesgo o peligro moral material”, o en las igualmente vagas-no obstante ser más modernas- categorías de “menores en circunstancias especialmente difíciles o “en situación de disfunción familiar[14].

Permitía la intervención omnímoda de un juez paternalista o tutelar ante cualquier problema que presentaba el menor, ya sea, peligro o abandono moral o material, “situación de riesgo”, “circunstancias especialmente difíciles”, meros problemas de conducta y hasta su conflicto con la ley penal. El juez podía reemplazar la autoridad de la patria potestad disponiéndose en forma discrecional del menor de edad sin límite alguno, hasta que alcance la mayoría de edad, generándose en consecuencia una especie de confinamiento de menores y una violación al principio de mínima intervención.

A través de esta doctrina jurídica,  que en la realidad tenía poco de doctrina y nada de jurídica, los jueces podían declarar en situación de irregular (y por ende objeto explícito de cualquier tipo de disposición estatal) al niño o adolescente que enfrentaba dificultades –nunca taxativamente definidas- independientemente que las misma puedan (ej.  adolescente infractor) o no (ej. niño víctima de abusos o malos tratos) ser atribuidas a su voluntad[15].

También carecía de distinción entre menores infractores y menores en situación de riesgo: “secuestro y judicialización de los problemas sociales”. En ambas situaciones los Tribunales de Menores disponían la privación de libertad de niños y jóvenes con el justificativo de “protegerlo” o “salvarlos”.

Los niños y jóvenes aparecían como objetos de protección, por lo tanto no eran reconocidos como sujetos de derecho sino como incapaces o faltos de juicio que requerían un abordaje especial y sin reconocimiento de su autonomía. La opinión de éstos era irrelevante.

Las leyes no se aplicaban para todo el universo de la infancia y adolescencia, sino para una parte de la infancia y adolescencia, son solo para “menores”.-

En este sistema es el menor quien se encuentra en situación irregular; sus condiciones familiares y sociales  las que lo convierten en un menor en situación irregular, y por esas circunstancias es pasible de intervenciones estatales coactivas tanto él como su familia.

El menor no tenía derecho a una acusación, defensa y un juez imparcial que resolviera el conflicto con el derecho penal: violación a los principios de: inocencia y legalidad, debido proceso y del derecho penal del acto. Pues ello era porque se sostenía que el “menor” no era acusado de ningún acto reñido con la ley, y que el niño que era atrapado por el sistema solo era pasible de protección.

La función del juez se encontraba afectaba, ya que además de las cuestiones atinentes a su función “judicial”, debía suplir las deficiencias de la falta de políticas sociales adecuadas.

En el marco conceptual del positivismo bio-antropológico reinante, la confianza ciega en la cientificidad de los instrumentos de la medicina, biología y sobre todo de la psicología criminal, determinaban objetivamente la destrucción del principio de legalidad. El delincuente –sobre todo el niño- no era más el infractor comprobado por la ley, sino toda una categoría de sujetos débiles o con deficiencias genéticas de carácter hereditario a quienes los instrumentos científicos permitían exactamente detectar como potenciales delincuentes, por lo que muchas veces la figura del juez y la institución de los tribunales de menores resultaban inútiles[16].

 

 

     VI.-  EL SISTEMA DE LA PROTECCIÓN INTEGRAL DE DERECHOS

 

a.- ANTECEDENTES

 

El sistema de la situación irregular entró en crisis en la década del 60` en los Estados Unidos y en los años 80` en la comunidad internacional.

En ese aspecto uno de los fallos que inició el proceso de cambio de la condición jurídica de la infancia fue el “leading case” Gault, con motivo de comenzar a apartarse del viejo esquema en que los niños debían ser objeto de custodia o de protección judicial, para pasar a ser reconocidos plenamente como verdaderos sujetos de derechos.

El caso: Un chico de 15 años, llamado Gerry Gault, oriundo de Arizona, fue acusado en el verano de 1964 de realizar llamadas indecentes a una vecina. A raíz de una investigación se lo detiene sin informársele ninguno de sus derechos, y más aún ni siquiera sus padres son avisados por la policía.

Acto seguido, y teniendo en cuenta las prácticas propias del sistema tutelar de la época, se ordenó su internación en un establecimiento correccional -la Escuela Industrial del Estado- hasta los 21 años, siendo que un adulto condenado por el mismo hecho, podría haber sido condenado a una multa de U$$ 50 o a dos meses de prisión.

Con ello se revela acabadamente el doble estándar moral de la doctrina de la situación irregular. Por un lado, se argumentaba que el sistema sería más tuitivo con los jóvenes, que no se trataba de impartirle verdaderas sanciones penales sino que todo se daba con el fin de su resocialización y educación.

            En la práctica el control punitivo del Estado era mucho más riguroso con los niños que con los adultos, pues se los despojaba de las garantías procesales reconocidas a éstos en aras de una supuesta protección y reeducación que escondía un fuerte y desaforado control estatal.

El Juez Abe Fortas, el 15/05/67, al anunciar la opinión mayoritaria de la Corte Suprema Federal de Estados Unidos escribió: "El derecho del Estado, como parens patriae, a negar al niño derechos procesales disponibles para sus mayores fue elaborado desde la afirmación de que un niño, a diferencia de un adulto, tiene el derecho “no a la libertad sino a la custodia”. Él puede ser obligado a retornar con sus padres, a ir a la escuela, etc. Si sus padres fallan en realizar de forma efectiva sus funciones custodiales –esto es, si el niño es ‘delincuente’– el Estado puede intervenir. Al hacerlo, no priva al niño de ninguno de sus derechos porque él no tiene ninguno. Simplemente, le proporciona la ‘custodia’ de la que el niño es titular. Sobre esta base, los procedimientos que involucran menores de edad fueron descritos como ‘civiles’ y no ‘criminales’, y por lo tanto no sometidos a los requerimientos que restringen al Estado cuando busca privar a una persona de su libertad. Por consiguiente, los más altos motivos y los más iluminados impulsos, condujeron a un peculiar sistema para jóvenes, desconocido para nuestro derecho en cualquier otro contexto comparable. La base constitucional y teórica para este sistema peculiar es –por decir lo mínimo– discutible. Y en la práctica… los resultados no han sido enteramente satisfactorios. La historia del Tribunal de Menores ha demostrado nuevamente que la discrecionalidad desenfrenada, no importa cuan benevolentemente motivada esté, es frecuentemente un pobre sustituto para los principios y el procedimiento.”

El resolutorio expuso que todo niño imputado de un delito tiene que tener los mismos derechos que la Decimocuarta enmienda reconocía a los adultos: derecho a un debido proceso, a guardar silencio, derechos a la defensa y de apelar las resoluciones judiciales.

En América Latina, en un primer momento comenzaron a surgir grupos reivindicativos de los derechos de los niños, desde una óptica de corte popular en respuesta a los sucesivos gobiernos dictatoriales que se diseminaron por esos tiempos en toda la región.

Luego, ante el avenimiento de los gobiernos democráticos en los años 80’, la presión internacional instaba a que se crearan leyes que tiendan a la promoción y protección de los derechos del niño, ya que el modelo tutelar del Patronato de Menores había quedado desfasado en relación a los avances internacionales en lo referido a la niñez, comenzando varios debates en torno a la figura del menor/niño.

El gobierno de Polonia fue el principal promotor de la Convención. Se partía de la necesidad de sancionar un documento que sea vinculante para el resto de los países, es decir, que tenga forma de tratado; debido a los traumas a los que se veían victimizados los niños: violencia, yugo, apartheid, guerra y colonialismo.

En fin, se produjo una tensión entre el carácter punitivo y garantista, comenzando a discutirse desde el plano jurídico el modelo de la “Protección Integral. Los debates previos a la sanción de la Convención fueron arduos y prolongados en el seno de la O.N.U. durando más de 10 años.

Finalmente, la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño (C.D.N.) fue adoptada por la Asamblea General de la Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, y con ella el cambio del paradigma de la situación irregular a la llamada doctrina de la protección integral de derechos.

La C.D.N. se incorporó al Derecho Argentino el 27/09/90 a través de la sanción de la ley 23849, y con la reforma constitucional del año 1994 pasa a formar parte de unos de los Tratados Internacionales de Derechos Humanos que gozan de jerarquía constitucional por imperio del art. 75 inc. 22 de nuestra Carta Magna.

Entre los orígenes de la C.D.N. se encuentra la “Declaración de Ginebra sobre los Derechos del Niño” de 1924, la cual recogió el contenido de la carta redactada por Eglantyne Jebb fundadora de la Organización Internacional “Save dthe Children aprobada por la Sociedad de Naciones el 26 de diciembre de 1924.

 

 

b.- COMPOSICIÓN

 

“El sistema de la protección integral de derechos de los niños surge de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, de instrumentos específicos regionales y universales de protección de derechos humanos y de otros instrumentos internacionales que, sin tener la fuerza vinculante que tiene para el Estado los tratados, representan la expresión de acuerdos e intenciones de la comunidad internacional en este materia y, por lo tanto, son aplicables en la interpretación de los tratados y en el diseño de las políticas de los Estados miembros de la Organización de las Naciones Unidas y devienen obligatorios en la medida en que se conviertan en costumbre internacional”[17].

Estos instrumentos son: la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño (20/11/89); las Reglas mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia de Menores o Reglas de Beijing (20/11/85); las Reglas de las Naciones Unidas para la Protección de los Menores Privados de Libertad o Reglas de La Habana (14/12/90); las Directrices de las Naciones Unidas para la Prevención de la Delincuencia Juvenil o Directrices de Riad (14/12/90); las Reglas mínimas de las Naciones Unidas sobre las medidas no privativas de la libertad o Reglas de Tokio (14/12/90) y otros instrumentos internacionales de protección de los derechos humanos (art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional Argentina).

Sin perjuicio de que la C.D.N. es el tratado de mayor renombre, y en ese aspecto el más integral, no es el único en tratar diversos aspectos en torno a la situación jurídica de los niños, pues cada uno de estos instrumentos contiene innumerables derechos esenciales de protección de la infancia, formando todo ellos lo que la doctrina internacional denominó el “corpus iuri” de la niñez.

La incorporación de la C.D.N. en el derecho internacional instó a los países que la suscribieron a adecuar su ordenamiento jurídico a los principios que emanan de ese documento, comenzando de esta forma a generarse un proceso de reformas legales en el mundo destinado a la adopción de leyes generales de promoción y protección de los derechos de la niñez que respondan a los postulados de la misma.

En la Argentina, una década más tarde de la entrada en vigor de dicha Convención, se sancionó con fecha 28/09/15, la ley nacional n° 26061 de “Promoción Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes, que derogó la ley de Patronato 10903.

Esta ley crea el Sistema de Protección Integral de Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes integrado por todos aquellos organismos, entidades y servicios que diseñan, planifican, coordinan, orientan, ejecutan y supervisan la políticas públicas, de gestión estatal o privadas, en el ámbito nacional, provincial y municipal, para la promoción, prevención, asistencia, protección, resguardo y restablecimiento de los derechos de las niñas, niños y adolescentes, fijando los medios a través de los cuales se asegura el efectivo goce de los derechos y garantías reconocidos en la Constitución Nacional, la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, demás tratados de derechos humanos ratificados por el Estado Argentino y el ordenamiento jurídico nacional. En ese aspecto se crea la Secretaría Nacional de Niñez, Adolescencia y Familia, que tiene como misión instalar políticas públicas que garanticen el pleno cumplimiento de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes[18]  

Esta Secretaría Nacional integra además el Consejo Nacional de Coordinación de Políticas Sociales, a los fines de coordinar y articular con los poderes del Estado y organismos gubernamentales, como asimismo con las organizaciones de la sociedad civil y el Plan Nacional de Acción por los Derechos de los Niños, Niñas y Adolescentes. Como consecuencia de que la organización del Estado Argentino es de carácter federal, las provincias se deben dictar sus propias leyes procesales e instituciones. La ley reconoce la necesidad de que la Política de Protección Integral de Derechos de los niños, niñas y adolescente debe ser implementada  mediante una concertación articulada de acciones de la Nación, las provincias, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y los Municipios[19].

Es así que en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires se creó la Ley N° 114 (03/12/98) de Protección Integral de los Derechos de Niños, Niñas y Adolescente, y en la provincia de Buenos Aires las Leyes 13298 (14/01/05) de Promoción Integral de los Derechos de los Niños y la 13634 (18/01/07), complementaria de la Ley 13.298 reguladora de los principios generales del Fuero de Familia y del Fuero Penal del Niño.

 

 

 

c.- CARACTERÍSTICAS

 

Los derechos de los niños se encuentran definidos, fijándose que ante la posibilidad de que alguno de esos (derechos) se encuentre amenazado o violado, es deber de la familia, de la comunidad y/o del Estado restablecer el ejercicio concreto del derecho afectado a través de los mecanismos, procedimientos efectivos y eficaces tanto administrativos cuanto judiciales, si así correspondiere.

Clara distinción de las competencias correspondientes a las políticas sociales de la cuestión penal, planteando la defensa y el reconocimiento de los derechos de los niños y los jóvenes como una cuestión que depende de un adecuado desarrollo de las políticas sociales.

La materia asistencial es separada de lo penal, a diferencia del sistema anterior, donde lo asistencial se confundía con lo penal.

Las nuevas leyes son aplicadas para todo el conjunto de la infancia y adolescencia y no una parte: universalidad del concepto.

Los valores culturales de los niños deberán ser respetados puesto que conforman su identidad. Ello es una diferencia sustancial con el sistema de la situación irregular, el cual imponía el deber de los jueces de actuar conforme lo haría “un buen padre de familia” y en base a los estándares morales mayoritarios.

El menor de edad deja de ser considerado un objeto a tutelar en razón de su edad, para transformarse en un verdadero sujeto de derecho, con las obligaciones que ello implica, pero también con un plus de derechos a diferencia de los mayores de dieciocho años, con motivo de las características propias de la etapa evolutiva que atraviesa.

El concepto de incapacidad mutará por el de capacidad progresiva. El niño adquiere un mayor nivel de autonomía a medida que se va desarrollando física e intelectualmente. El principio rector es la capacidad y no al revés como el sistema anterior.

Se le garantiza el derecho a ser oído en todo proceso judicial y administrativo antes del dictado de una resolución y/o en cualquier etapa del proceso y a que sus opiniones sean tenidas en cuenta. Las decisiones que se adoptan deben ser en atención a su interés superior, es decir, deben propender a la satisfacción integral de todos los derechos reconocidos en la normativa internacional y nacional en materia de derechos humanos, los cuales no pueden ser conculcados con el argumento  de proteger o preservar otros derechos. Desaparecen las categorías de “riesgo”, “peligro moral” o “material”, “circunstancias especialmente difíciles”, “situación irregular”, puntualizándose, llegado el caso, que quien se encuentra en situación “irregular”, cuando el derecho de un niño o adolescente se encuentre ante una situación o amenaza o vulneración de sus derechos, es alguien o alguna institución del mundo adulto (familia, comunidad o Estado).

La familia pasa a ser el eje de la vida del niño formando parte de su historia de vida, de su identidad. En casos muy graves y agotando todos los extremos legales el joven puede ser separado de su entorno familiar.

Se jerarquiza la función judicial, volviendo a tener su misión específica de dirimir conflictos de naturaleza jurídica, ya sean de derecho público (penal) o privado (familia).  En su intervención estará limitado por garantías.

La decisión que tome el órgano jurisdiccional que implique el alojamiento del niño en una institución pública, semipública o privada, y/u otro nombre que se le asigne a la medida, aunque sea provisional, deberá tener carácter excepcional, aplicada como medida de último recurso, por el tiempo más breve posible y debidamente fundada conforme las causales previstas en la ley.

En caso de que un joven se encuentre incurso en la comisión de un delito previsto y reprimido con pena de prisión o reclusión en el ordenamiento legal, intervendrá un juez especializado en materia penal juvenil, el cual podrá dictar una medida privativa de la libertad luego de comprobarse la materialidad delictiva y la participación del joven en el mismo; reconociéndoles todas las garantías que le corresponden a los adultos en los juicios criminales en base a las constituciones nacionales y los instrumentos más el plus de derechos en atención a su minoridad. Se eliminan las internaciones no vinculadas a la comisión debidamente comprobada de delitos o contravenciones.

El sistema tiene que ser de tinte acusatorio compuesto por tres partes y con roles bien definidos: juez, fiscal y defensa. El proceso llevado a cabo deberá tener una función pedagógica para el joven. A diferencia del sistema anterior que era inquisitivo: juez instruía y dictaba sentencia, con presencia casi nula del Ministerio Público.

Si el niño, niña o adolescente se encontrare ante una situación de amenaza o vulneración de derechos y/o víctima de un delito, deberán tomarse las medidas tendientes a superar esa situación respetando su dignidad, intereses y libertad, dándose intervención a los organismos técnico-administrativos a efectos que pueda acceder a los programas y planes disponibles de su comunidad  (SENAF, Servicios Locales de Promoción y Protección de los Derechos del Niño, Niña y Adolescencia, etc).

En caso de ser necesaria la separación del niño de su núcleo familiar, a instancia del órgano técnico administrativo, se impulsará una medida de abrigo, la cual es de carácter excepcional, y siempre en resguardo del interés superior del niño, es decir, se deberán privilegiar los derechos del niño por sobre otros derechos e intereses. Esa medida adoptada deberá ser comunicada al Asesor de Incapaces y al Juez de Familia competente quien deberá resolver sobre la legalidad de la medida. Primero se buscará que el niño quede bajo el resguardo de ámbitos familiares alternativos o algún miembro de la comunidad vinculado a él y en último caso la permanencia en ámbito de atención social y/o salud.

Se fija un plazo máximo de duración de la medida de abrigo, y en caso que fracasen las medidas de protección de derechos adoptadas, ya sea por incumplimiento imputable a los progenitores, tutores o familiar a cargo, o se esté ante la presencia de cualquier situación que coloque al niño, niña o adolescente en un estado de vulnerabilidad, el órgano técnico-administrativo informará tal circunstancia al Juez de Familia, y requerirá, si lo estimare correspondiente, la declaración de estado de adoptabilidad[20].

 

 

d.- COEXISTENCIA DEL DECRETO-LEY N° 22278 y EL SISTEMA DE LA PROTECCIÓN INTEGRAL: JURISPRUDENCIA 

 

Si bien con la implementación de la doctrina de la protección integral queda definitivamente separado cuando un caso en donde intervenga un niño, niña o adolescente corresponde al proceso penal (porqué esté involucrado en la comisión de un ilícito) o de familia (niño en situación de amenaza o vulneración de derechos, que implique la intervención de los órganos técnico administrativos y, como última ratio la adopción  de una medida excepcional de protección de derechos: medida de abrigo), en éste último punto se hará mención a una serie de fallos de la CSJN y de Tribunales Inferiores en los cuales se sigue resolviendo en base a los postulados de la doctrina de la situación irregular previstos en el decreto ley 22278, de claro sesgo tutelar, aplicándose en consecuencia los criterios de la escuela criminológica positivista .

La Argentina no ha adaptado a la fecha su legislación de fondo a los compromisos internacionales contraídos, ello pues continúa vigente el decreto-ley 22278 que establece el “Régimen Penal de la Minoridad”, dejando en evidencia la lógica de no alterar el estado de situación. Nada importa que la ley 26061 haya derogado la ley Agote si persiste esa ley “represiva” de la niñez.

Las medidas que se adoptan conforme las premisas del decreto ley, constituyen una franca violación a los principios y garantías establecidos en la Constitución Nacional, y el incumplimiento de  la Argentina de las obligaciones asumidas al momento de suscribir los instrumentos internacionales en materia penal juvenil.

En primer término, se siguen imponiendo medidas privativas de libertad en niños que se encuentran por debajo de la edad de 16 años de edad, vulnerándose el principio del art. 40 inc. 3 a) de la C.I.D.N. que establece que por debajo de la edad mínima no puede imponérseles ningún tipo de sanción[21].  El art. 1 del decreto ley  fija que por debajo de esa franja etárea los niños no son punibles, por ende no se puede ordenar la internación a un niño al que por el principio de política criminal no se le va a imponer una sanción penal[22]

Tal prohibición lo es en virtud de que el estado abandonó el perseguir penalmente a esa clase de niños. Dichas medidas tampoco pueden ser impuestas a título cautelar puesto que, nunca puede haber la imposición de una pena.

En muchas oportunidades estas  privaciones de libertad son impuestas aún cuando se dispusiera el sobreseimiento del niño, ponderándose que el joven presenta derechos vulnerados. Estos derechos pueden restablecerse pero en el contexto de libertad de una persona, dado que las leyes de promoción y protección de la infancia indican que las medidas de protección nunca podrán constituir el encierro, siendo que en este caso deben intervenir los órganos técnico-administrativos quienes en todo caso ante una situación de amenaza o vulneración de derechos, como medida de último recurso, promoverá la adopción de una medida excepcional de protección de derechos (medida de abrigo) haciendo saber tal circunstancia al Juzgado de Familia correspondiente, pero no a través de un expediente tutelar de un Juzgado Penal.

En consecuencia, se adoptan medidas que paradójicamente los desprotege y despoja de las garantías constitucionales básicas como: violación al debido proceso, el derecho penal del acto, que la privación de libertad debe ser utilizada como último recurso, los principios de legalidad, inocencia, que por debajo de la edad mínima no pueden tener ninguna consecuencia de tipo penal, mínima intervención y de razonabilidad de la norma.

Un claro ejemplo es el Fallo “García Méndez, Emilio y Musa, Laura Cristina s/ causa n° 75372”, del 02/12/08.

El diferendo comenzó a raíz de la presentación de un habeas corpus colectivo impetrado en beneficio de los menores de edad inimputables alojados en el Instituto San Martín de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. La acción es rechazada en primera y segunda instancia. A posteriori los autos recaen en la Sala III de la Cámara Nacional de Casación (en adelante CNCP) quien decretó la inconstitucionalidad del art. 1° del Decreto Ley 22278, considerando que resulta ilegítimo dictar el encierro de jóvenes que para la propia ley resultan no punibles. Exhorta al Poder Legislativo para que dentro de un plazo no menor a un año adecue la legislación penal en materia de menores a los nuevos estándares constitucionales y fije un sistema integral y coordinado con la ley 26061.

El Fiscal de la CNCP interpuso recurso extraordinario, siendo declarado procedente por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (en adelante CSJN), quien en fecha 18/03/08, resolvió suspender la ejecución de la sentencia dictada por la CNCP.

Con fecha 02/12/08 la CSJN dispuso rechazar la acción de habeas corpus presentada y convalidar la constitucionalidad del decreto ley.

En efecto, el caso demuestra como la CSJN aplicó en forma manifiesta la doctrina de la situación irregular al dejar plasmado que la privación de la libertad de estos jóvenes, de los sectores más vulnerables de la sociedad, puede actuar como medida de protección especial, eufemismos típicos de ese sistema para justificar la internación, lo cual viola en forma palmaria, entre ello, el principio de legalidad.

En consecuencia, habilitó a que Tribunales inferiores dicten un sinfín de internaciones en niños que se encuentren por debajo de la edad de 16 años.

Como reseña del caso no puede soslayarse lo manifestado por Nuestro Máximo Tribunal en el considerando 12 referente a que “en relación a los niños que cometen un delito cuando todavía no han cumplido la edad mínima, el Comité de los Derechos del Niño, ha reconocido, recientemente que si bien no pueden ser formalmente acusados ni considerados responsables en un procedimiento penal, si es necesario, procederá a adoptar medidas especiales de protección en el interés superior de esos niños”. En suma, reitera que la protección de la niñez puede implicar el encierro.

Lo expresado por la CSJN se agrava aún más, con las declaraciones brindadas en su oportunidad por la Dra. Carmen Argibay justificando el mantenimiento de la privación de libertad sobre estos jóvenes en resguardo de situaciones de “gatillo fácil”. Prosiguió refiriendo que no se podían “largar a los chicos a la calle sin averiguar que pasa, porque si no, estamos ofreciendo blancos móviles”.

 

Otro fallo relacionado con este tipo de prácticas es el de la Sala II de la Excma. Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal del Depto. Judicial de San Martín, Provincia de Buenos Aires, causa n° 13422, caratulada: “A., E. R. s/ cese de seguridad, de fecha 29/12/12.

La Sala haciendo una interpretación armónica entre el art. 64 de la ley 13634[23] y la Ley 22278 establece el cese de pleno derecho de dichas medidas una vez alcanzada la mayoría de edad prevista en el art. 3 de la decreto-ley 22278[24]. Deja sentado el criterio para que se habiliten y en consecuencia se prorroguen medidas de seguridad hasta que los niños alcancen los 18 años de edad, e incluso luego del dictado del sobreseimiento en razón de no resultar punibles.

En ese aspecto si el que cometió el delito fue un joven que al momento del hecho se encontraba entre la franja etárea que va de los 16 a 17 años, el art. 43 de la citada Ley 13634 determina que la prisión preventiva no podrá exceder de 180 días, prorrogable por igual plazo cuando se tratare de un hecho complejo o con pluralidad de intervinientes. Vencido el plazo y si no se hubiera realizado el juicio será puesto sin más trámite en libertad.

Ahora bien, en el caso del niño no punible no solo se viola el principio previsto en el art. 40 inc. 3° de la CDN sino también el de igualdad ante la ley, disponiéndose su internación a total arbitrio del juez, la cual podrá ser mantenida hasta que cumpla la mayoría de edad.

 

El fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, caratulado: “Maldonado, Daniel Enrique, causa N° 1174, s/ robo agravado por el uso de armas en concurso real con homicidio agravado”, de fecha 07/12/05 fue sin lugar a dudas el intento de la CSJN de adecuación de la ley de minoridad a los tratados internacionales de derechos humanos de la infancia.

En primer término, el Tribunal de Menores N° 2 condenó al joven Maldonado a la pena de 14 años de prisión en orden a los delitos referidos. El Fiscal General interpuso recurso de casación por entender que la pena impuesta al causante resultó una errónea aplicación del art. 4° del decreto-ley 22278[25]. La Sala I de la CNCP, revocó la sentencia condenando a aquél a la pena de prisión perpetua.

De un pormenorizado análisis del fallo se desprende que haciéndose una interpretación armónica de los postulados del decreto ley con los estándares internacionales, da como resultado que debe aplicarse la reducción a la escala de la tentativa  en virtud de los principios especiales del fuero;  pero ello es contradictorio, toda vez que la CSJN no decretó la inconstitucionalidad del art. 4° de ese decreto-ley volviendo a dejar a criterio del juez la facultad de imponer una sanción penal conforme a su impresión personal.

Así también, si bien rechazó la posibilidad de aplicar prisiones perpetuas por ser violatoria a los principios de resocialización previstos en la Constitución Nacional y los tratados internacionales, considerando que la pena de 14 años impuesta es más benigna que la de prisión perpetua, nada dijo sobre la legalidad y la razonabilidad de esta pena. Aquella es de tan tamaña magnitud que alterará considerablemente el desarrollo psíquico y físico de un adolescente y los procesos de resocialización. Si en un adulto provoca la exclusión de la sociedad, más aún lo será para un joven en virtud de que está en plena etapa de desarrollo, deviniendo en un trato cruel, inhumano y degradante violatorio de todos los instrumentos internacionales. De este modo, la CSJN sigue convalidando la validez del decreto-ley 22278.

 

Cabe hacer mención al caso de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos vs. Estado Argentino, caso n° 12651, caratulado “Mendoza, César Alberto y otros s/ prisión y reclusión perpetua en la Argentina”.

La justicia penal de menores de Mendoza y de la Capital Federal impuso condenas a cadena perpetua a los jóvenes César Mendoza, Claudio Nuñez, Lucas Matías Mendoza, Saúl Roldán Álvarez y Ricardo Videla Fernández antes que alcanzaran la mayoría de edad. Fundó el resolutorio en lo normado en los arts 2, 3 y 4 de la Ley 22278. Las defensas técnicas incoaron recursos de casación, solicitando la revisión amplia de la sentencia, siendo denegados por cuestiones meramente formales por la CNCP y la Suprema Corte de Justicia de Mendoza.

Se denuncia el caso ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, quien declara admisible la denuncia.

La Comisión en sus conclusiones consignó: el Estado Argentino no sólo transgredió los derechos de los jóvenes al denegarse la interposición de un recurso mediante el cual se le brinde la revisión amplia de las sentencias condenatorias, de conformidad con lo normado por el artículo 8.2, inciso H, de la Convención Americana de Derechos Humanos, sino que también deben disponerse las medidas legislativas y de otra índole a efectos de que la justicia penal aplicable a adolescentes sea compatible con los instrumentos internacionales firmados en materia de protección especial de los niños y adolescentes y la finalidad de la pena. Las reclusiones a cadena perpetua son violatorias del derecho a la libertad e integridad personal, la garantía del doble conforme, deviniendo tratos crueles, inhumanos y degradantes.

En relación a ello, la Argentina tiene el triste record de penas a reclusión perpetuas aplicadas a menores de 18 años de edad. Entre los años 1997 y 2003 se produjeron al menos 12 casos, de los cuales 9 siguen vigentes.

 

En ese orden de ideas, recientemente con fecha 08/11/16, el Tribunal de Responsabilidad Penal Juvenil Nº 3  del Depto. Judicial de San Isidro, condenó a la pena de 27 años de prisión al joven Cristian Darío Villafañe, en orden a los delitos de homicidio agravado “criminis causae”, robo agravado por el uso de arma de fuego y tenencia ilegal de arma de guerra. Este joven en la actualidad cuenta con 23 años de edad,  y a la fecha de los ilícitos que se le enrostra tenía 16 años.

En julio del año 2010, oportunamente se lo había sido declarado coautor penalmente responsable por los hechos referidos, habiéndose diferido la imposición de pena hasta el cumplimiento de su mayoría de edad.

Ahora bien,  nótese que la elevada pena impuesta al  joven prenombrado demuestra el carácter punitivo y retributivo de la misma en su más alto nivel, y consecuentemente la  reacción desmedida y brutal por parte del Estado, impidiendo la resocialización del condenado, constituyendo una flagrante violación a todos los Tratados Internacionales de Derechos Humanos y en especial en materia penal Juvenil suscriptos por la Argentina, violándose en razón de ello el principio de convencionalidad.

 

 

VII.- CONCLUSIÓN

 

Resulta fundamental en nuestro estado de derecho garantizar el fiel cumplimiento de los derechos y garantías emanados en nuestra carta magna. Principalmente, en lo atinente al respeto del principio de legalidad (art. 18 de la Constitución Nacional) y en particular al mandato prescripto en el art. 4 de la CDN[26], como así también el derecho a todo niño, que pueda valerse por sus propios medios, a ser escuchado en todo procedimiento judicial  (sea penal, civil o familia) o administrativo que lo afecte y que su opinión sea tenida en cuenta,  siendo que toda resolución que se adopte en relación al mismo deberá atenderse a su interés superior.

No obstante contar la Argentina con un conjunto de leyes y normas que propugnan a la protección integral de la niñez, no cumple a la fecha con las obligaciones asumidas al suscribir la CDN y otros tratados de derechos humanos de jerarquía constitucional. Ello pues continúa aún vigente el decreto-ley 22278 “Régimen Penal de la Minoridad” de la última dictadura militar, caracterizado por tener un fuerte perfil paternalista y aplicar los criterios criminológicos del positivismo.

La CSJN no tuvo pruritos en utilizar ese decreto-ley para justificar la continuidad de la privación de libertad de los jóvenes del Instituto San Martín de la CABA,  bajo el eufemismo de la protección de la niñez, persistiendo de esta manera en consecuencia la doctrina de la situación irregular.

En el caso “Maldonado”,  la C.S.J.N. sigue dejando al arbitrio del juez la facultad discrecional de imponer o no sanción penal a través del mero análisis subjetivo. Es claro que nuestro Máximo Tribunal no tiene voluntad de declarar la inconstitucionalidad del art. 4º de ese decreto-ley.

           Debe existir una voluntad legislativa de crear una nueva ley de responsabilidad penal juvenil y un código de la niñez. Ello se debe dar en el marco de una discusión seria que involucre la participación de magistrados, especialistas en infanto juvenil, juristas, profesionales de la medicina, O.N.G, y en especial movimientos de niños para que éstos puedan plantear sus preocupaciones e inquietudes, toda vez que sobre ellos versará.

En cuanto a su función de custodios de la ley, los jueces deben resolver conforme a derecho, primando sus criterios de razonabilidad, logicidad, sana crítica, saber y entender, haciendo caso omiso al clamor social alimentado desde sectores de la prensa, la corporación judicial, los partidos políticos y las asociaciones de protección de personas víctimas de delitos.

Los jóvenes son invisibles para la sociedad hasta que cometen un delito atroz; es ahí cuando se alzan las voces desde los sectores más conservadores de la población en su conjunto requiriendo el endurecimiento de penas o bajar la edad de imputabilidad.

Más allá de la discusión de la baja o no de la edad de imputabilidad, primero hay que destinar mayores recursos a las instituciones de encierro de jóvenes, como así también a todos los organismos que trabajan con niños, niñas y adolescentes.

Los centros de detención de jóvenes se encuentran con gravísimos déficit estructurales y carencia de mobiliario, los detenidos pasan largas horas en calabozos de dimensiones reducidas, aunque se utilice el eufemismo de habitaciones, escasos de vestimenta y alimentación, víctimas de lesiones y abusos sexuales, no cuentan con talleres de capacitación y/o actividades socio-educativas que propendan a su desarrollo físico y psíquico, falta de equipo técnico y de capacitación del personal que trate con adolescentes; circunstancias que constituyen tratos crueles, inhumanos y degradantes. Son “verdaderas cárceles” donde sufren en muchos casos peores condiciones de detención que los adultos.

           Estas circunstancias motivaron un sinfín de denuncias por parte de la Comisión Provincial por la Memoria y de la Defensoría de Casación, ambas de la Provincia de Buenos Aires, en los Centros de Detención de Jóvenes de esa Provincia.

Si la situación actual de los establecimientos de alojamiento de jóvenes es paupérrima, la baja de edad de la imputabilidad habilitaría el ingreso al sistema penal de un aluvión de más niños, resultando aún más grave la problemática.

La escuela debe actuar como institución contenedora de los niños, y no expulsiva y discriminativa hacia jóvenes en conflicto con la ley penal. Se debe capacitar a los docentes,  mejorar la calidad educativa, en especial la de la escuela pública para que el niño que concurra a una institución estatal se encuentre en igual plano de oportunidades que el que asiste a una institución privada.

La mayoría de estos niños en conflicto con la ley penal son  hijos de padres víctimas de las políticas neoliberales de los años 90` que quedaron fuera del mercado laboral, y debieron recurrir a empleos precarios y planes sociales para su subsistencia. Estos adolescentes crecieron en ambientes marginales, frecuentando grupos de pares donde la actividad delictiva era habitual. La ausencia por parte del estado y una sociedad que los excluyó los motivó a la realización de actividades de transgresión a la ley penal y consumo de sustancias tóxicas.

            Finalmente, tiene que haber en forma acuciante una fuerte inversión social por parte de los estamentos del estado en alimentación, educación, salud, trabajo y vivienda a los fines de acabarse definitivamente con estas rémoras de persecución de los derechos de la niñez más vulnerable, o ¿será que en realidad hay una clara intención de no querer abandonar las prácticas segregativas del movimiento los ”Salvadores del Niño” que regía hace más de un siglo?. 

 

 

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Fecha de publicación: 26 de diciembre de 2016