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            “Un día (esperemos más pronto que tarde) la humanidad descubrirá que sólo el Hombre puede salvar al  Hombre…”

                                                                                        Dra. Cecilia Toro

Introducción

Hemos llegado al siglo XXI, creyendo o pretendiendo creer en “la capacidad creadora del hombre”. Sin embargo,  ocurre que parece ser cierta aquella afirmación que sostiene que la “historia es cíclica”, que “la historia se repite”, así podríamos sostenerlo al menos en esa capacidad infinita del hombre de desconocer a su propia especie, de no re-conocerse en el otro, de excluir al semejante, de convertir al otro en un enemigo, y de fundamentar esa exclusión, ese desconocimiento, en pulcras teorías que parecen ser novedosas, pero tras la apariencia descubrimos la realidad de que “nada nuevo hay bajo el sol”… Se ha resucitado el concepto del “enemigo”.

En el ámbito interno y desde el derecho penal, se recurre a la creación de nuevas normas que legitiman el poder punitivo y que justifican por tanto, la necesidad de re establecer el orden diezmado por el accionar criminal, concebido como el accionar del enemigo social, en aras de preservar la denominada “seguridad ciudadana”.

En el orden internacional luego del 11-S se ha desatado un “estado de guerra permanente”, en pos de la preservación de la “seguridad mundial”. En nombre de la libertad y embanderados en una  prepotente “Justicia infinita” (entiéndase sin fronteras)  se atropellan, se infringen principios de derecho internacional, convenios de protección de Derechos Humanos, se desconocen organizaciones internacionales, etc.  Se ha lanzado una remozada caza de brujas…

“Se han retomado los odios étnicos y las ideas de inhumanización del adversario. El concepto de diferente ha tomado tal cuerpo en el imaginario colectivo que hoy por hoy, todos desconfían de todos… esta idea del otro reza así: ‘nosotros somos lo que el otro no es. El otro es lo que decimos que es’.”[1]

Hemos arribado al siglo XXI en la creencia de que vivimos en un mundo “libre y globalizado”; contradictoriamente “globalizado”, una muestra de sus contradicciones, es que el tránsito y la permanencia  de personas (en sitios que no sean los originarios) no son tan libres, no cuando se trata del tránsito y de la permanencia del “otro”.  No por azar en Europa se intensifican las normativas restrictivas y represivas referentes a la extranjería, no por azar en el país del norte se piensa construir un gran muro que impida el ingreso de los “otros”  aquellos que son “ellos”, los no iguales, los distintos.

Ha reaparecido el “estado de emergencia” y por la emergencia todo se justifica.

Ha reaparecido el enemigo, y contra el enemigo “todo se vale”.

Se está produciendo un peligroso retroceso, estamos volviendo a pasos agigantados sobre las peores sendas que ha trazado la humanidad.

En este trabajo intentaremos abordar de una manera sucinta un tema delicado, porque el retorno a aquellos conceptos significa un “dejar la ventana abierta” a los totalitarismos, y sabemos muy bien del dolor y de las heridas que han provocado a la humanidad, lo que nos lleva sin ninguna duda, sin dilaciones de ningún tipo a plantear la necesidad de un apartamiento urgente de ese escenario planteado como bélico. 

El criminal como enemigo social

A principios del siglo XIX cambió sustancialmente el concepto de crimen, el crimen ya no es algo que tenga que ver con la falta moral o religiosa, la falta es una infracción a la ley natural, a la ley religiosa; por el contrario el crimen o la infracción penal es la ruptura con la ley civil en el sentido de ley explícitamente establecida en el seno de la sociedad por el lado legislativo del poder político,   “…el crimen es algo que damnifica a la sociedad, es un daño social, una perturbación, una incomodidad para el conjunto de la sociedad. Hay por consiguiente una nueva definición del criminal: el criminal es aquél que damnifica, perturba a la sociedad. El criminal es el enemigo social. Esta idea aparece con mucha claridad en todos sus teóricos y también figura en Rousseau, quien afirma que el criminal es el individuo que ha roto el pacto social. El crimen y la ruptura del pacto social son nociones idénticas, por lo que bien puede decirse que el criminal es considerado como un enemigo interno. La idea de criminal como enemigo interno,  como aquel individuo que rompe el pacto que teóricamente había establecido con la sociedad es una definición nueva (en el siglo XIX) y capital en la historia del crimen y de la penalidad” [2]

En consonancia,  Hobbes, sostuvo que quien queda fuera del contrato, quien se aparte de él,  “puede ser eliminado sin injusticia”.[3] Es decir que todo se puede en contra del que ha dejado de ser ciudadano.

La visión (que reiteramos no es original sino que corresponde al siglo XIX) del criminal como enemigo social, es un concepto que ha sido barnizado, permitiéndose  así su retorno con renovados aires, y como el criminal es el enemigo social, entonces se recurrirá a todos aquellos medios que permitan su neutralización y para poder legitimar la puesta en práctica de esos medios, se acudirá a la figura del “estado de emergencia” (lo que tampoco es nuevo) “…debido a la marcada preponderancia de supuestas razones de eficiencia en el derecho penal de la emergencia hay una despreocupación absoluta por las garantías personales. Por ello es siempre anti-liberal y anti-garantista, contrariamente al derecho penal propio de un Estado de derecho que es esencialmente liberal y garantista”[4] , se dará lugar entonces a una legislación penal de emergencia para el estado de emergencia que se caracterizará por:  a) fundarse en un hecho nuevo o extraordinario b) la existencia de un reclamo de la opinión pública a su dirigencia para generar la solución al problema causado por ese hecho nuevo c) la sanción de una legislación penal con reglas diferentes a las tradicionales del Derecho Penal liberal (vulnerándose principios de intervención mínima, de legalidad -con la redacción de normas ambiguas o tipos penales en blanco o de peligro-, de culpabilidad, de proporcionalidad de las penas, de resocialización del condenado, etc. d) los efectos de esa legislación “para el caso concreto” sancionada en tiempo veloz, que únicamente proporcionan a la sociedad una sensación de solución o reducción del problema, sin erradicarlo o disminuirlo efectivamente.[5] Esto entonces, permitirá la persecución del criminal como el enemigo social al que habrá que combatir al costo que sea, en aras de la preservación de la seguridad ciudadana[6].

Es necesario advertir que los sistemas penales latinoamericanos han importado ideologías que poco tienen que ver con nuestras realidades y que el modelo para el control social periférico fue el de Cesare Lombroso, que impulsó como premisa de su criminología “la inferioridad biológica de los delincuentes centrales, quienes debían estar en cárceles y manicomios, así como los habitantes originarios de las colonias.  Para esta teoría racista existe  analogía entre el criminal y el ‘salvaje’ (colonizado) y además, el niño, la mujer y el anciano por su menor capacidad racional para la funcionalidad dentro de la producción  y por su agresividad para la competencia violenta… “.[7]

Sabido es que el afán por eliminar sino físicamente, al menos sí visualmente, al “enemigo”, es producto de la Europa del siglo XVII, y si bien es propio de ese siglo, el fenómeno del “gran encierro” parece  estar hoy más que vigente. Primero, los pobres, los míseros, los vagabundos eran expulsados de la ciudad[8], un decreto del parlamento francés de 1606 ordenaba que los “mendigos sean azotados en la plaza pública, marcados en el hombro, rapados y finalmente expulsados de la ciudad, y para impedirles regresar, otra ordenanza establece en las puertas de la ciudad compañías de arqueros que deben prohibir la entrada a todos los indigentes…”

Luego, el indigente ya no fue expulsado de la ciudad sino que fue internado, los “enemigos del buen orden, haraganes, mentirosos, borrachos impúdicos… sin otro idioma que el de su padre el “demonio” fueron institucionalizados para impedir la mendicidad y la ociosidad como fuente de todos los males”[9].  Producto de la revolución industrial, la miseria literalmente desbordó Europa, entonces se incorporó una nueva forma de “eliminar” a los “indeseables” que no fueran productivos en esas instituciones de secuestro que sirvieron luego para el disciplinamiento de los díscolos para la fábrica  y fue la expulsión hacia los nuevos territorios descubiertos.

La prisión, se constituyó en Latinoamérica en una institución de secuestro menor dentro de otra mayor que es la colonia[10] y se convirtió en el paradigma “invisibilizador” habitado por los “enemigos sociales”, y esa herencia dio sus frutos visibles hasta nuestros días.  “Yo los he visto desnudos, cubiertos en harapos, no teniendo más que paja para liberarse de la fría humedad del empedrado en que están tendidos. Los he visto mal alimentados, privados de aire que respirar, de agua para calmar su sed  y de las cosas más necesarias de la vida. Los he visto entregados a auténticos carceleros, abandonados a su brutal vigilancia. Los he visto en recintos sucios, infectos, sin aire, sin luz, encerrados en antros donde no se encerraría a los animales feroces que el lujo de los gobiernos mantiene con grandes gastos de capitales”[11] Cualquiera que lea este texto podría afirmar y sin temor a equivocarse que se está describiendo una cárcel de nuestro siglo donde se depositan a los “enemigos sociales” o bien uno de esos sitios lóbregos donde se confinan a los “enemigos del mundo globalizado”… pero no, el texto hace alusión a un lugar                                            de  internación en la Europa del siglo XVII,  donde se recluían y se excluían a los  pobres, los míseros, los vagabundos y los locos.                                        

Hoy sabemos que las cárceles latinoamericanas están habitadas por desventurados,  por excluidos[12]; en Europa por inmigrantes, en EE.UU por población latina, afroamericana… en definitiva están habitadas por aquellos que no han sido invitados a quedarse… ni afuera ni adentro, porque afuera son excluidos en aquellos lugares donde no se los ve, en Latinoamérica  en las villas, en las favelas … luego son recluidos adentro… donde tampoco se los verá,  pero la estadía en uno u otro lugar siempre es precaria, provisoria (al igual que la estadía del inmigrante preso) y se torna en un círculo vicioso de exclusión-reclusión.

“Esta herencia colonial ha evidenciado que la brecha entre los objetivos explícitamente proclamados para legitimar el modelo punitivo y el nivel de funcionamiento real del sistema penal sea inmensa…  La legalidad es una ficción, la guerra sucia es válida allá donde el fin justifica los medios”[13]

El retorno a la peligrosidad y al derecho penal de autor

Producto del siglo XIX es también el concepto de peligrosidad. “La gran noción de la criminología y la penalidad de finales del siglo XIX fue el escandaloso concepto, en términos de la teoría penal, de peligrosidad, lo que se traduce en que el individuo debe ser considerado por la sociedad a nivel de sus virtualidades y no de sus actos; no al nivel de las infracciones efectivas a una ley también efectiva sino de sus virtualidades, de comportamientos que ellas representan… lo que significa asumir el control del individuo a  nivel de su peligrosidad, es decir de “lo que pueden hacer, son capaces de hacer, están dispuestos a hacer o están a punto de hacer”[14] surgen así poderes laterales para su vigilancia y corrección y con esta necesidad de control la creación del concepto de sociedad disciplinaria en manos de Jeremías Bentham.[15]

Jakobs[16] a fines del sigo XX y en los inicios del XXI, entiende que los enemigos son individuos que en su actitud de vida, económica o incorporándose a una organización se han apartado del derecho de un modo duradero y no sólo de manera incidental. De manera que no garantizan la mínima seguridad cognitiva de un comportamiento personal y demuestran este déficit por medio de su comportamiento, lo que hay que hacer entonces, es una regulación jurídica que permita la exclusión de los enemigos combatiendo los “peligros” es decir los hechos futuros, entonces el DPE tiene para Jakobs al menos tres elementos: a) adelanto de la punibilidad (prospectiva) no retrospectiva; b) penas altas y c) las garantías procesales son reducidas. [17]      

Sabemos de de las dolorosas experiencias a las que nos ha llevado el concepto de peligrosidad… sabemos de lo “peligroso” y de lo contradictorio que resulta esgrimirlo  en cualquier sociedad que se precie de libre y democrática, porque se trata de una noción definitivamente contraria a la concepción del hombre como ser pleno, dotado de libertad, es decir a la concepción del hombre como SER HUMANO, puesto que implica una concepción mecanicista del hombre como una cosa más entre todas las cosas, se trata de una concepción de cuño claramente positivista  “francamente enfrentado a la concepción de toda la ética tradicional, enraizado en las peores teorías racistas del siglo XIX, producto de un materialismo rudimentario y grosero…La peligrosidad como fundamento de la pena sólo es admisible cuando se concibe al ser humano como una cosa más entre todas las cosas… por ende, susceptible de ser calificado según reales o supuestas fallas mecánicas que colocan al Estado en la disyuntiva de corregirlas y, en caso de imposibilidad, de eliminar al sujeto. En este sentido, el mensaje que llega del siglo XIX suena brutal a los oídos de quienes lo leemos después de las tristes experiencias del siglo XX y nos percatamos de que, en definitiva, se trata de las ideas que prepararon el camino al genocidio, y que uno de sus expositores -por cierto, quizá el más prudente- sintetizaba de la siguiente manera: "La sociedad debe protegerse de los irrecuperables, y como no podemos decapitar y ahorcar, y como no nos es dado deportar, no nos queda otra cosa que la privación de libertad de por vida" (Franz von Liszt, La idea de fin en el derecho penal, trad. de Enrique Aimone Gibson, revisión de Manuel de Rivacoba y Rivacoba, Valparaíso, 1984, p. 120).”[18]

También es innegable el retorno al derecho penal de autor, es decir a aquel que sanciona no el acto sino el ser… o al acto como “manifestación de una forma de ser” y no podría ser de otra manera dentro de una concepción determinista, como dice Zaffaroni: el acto es el síntoma de una personalidad peligrosa, que es menester corregir como se corrige una máquina que funciona mal, sin embargo, “ hay una concepción de derecho penal de autor que es también derecho penal de culpabilidad y que como tal no niega la autonomía moral del hombre, aunque la lleva a su destrucción. Parte de la base de que la personalidad inclinada al delito se genera en la repetición de conductas que en un comienzo fueron libremente elegidas  y por ende pretende que lo que se le reprocha al autor no es su acto sino la personalidad que ese acto devela, también pretende que lo prohibido es la personalidad. Cualquiera que sea la perspectiva desde la que se quiera fundar el derecho penal de autor lo cierto es que un derecho que reconozca pero que también respete la autonomía moral de la persona, jamás puede penar el “ser” de una persona, sino sólo su hacer, desde que el derecho es un orden regulador de la conducta humana. No se puede penar a un hombre por como ha elegido ser, sin que ello violente su ámbito de autodeterminación.”[19]

Silva Sánchez ha dicho que el tránsito del ciudadano al enemigo se producirá precisamente, por la reincidencia, la habitualidad, la profesionalidad delictiva y finalmente la integración en organizaciones delictivas estructuradas. [20]

BIBLIOGRAFÍA

-Michel Foucault, “Vigilar y Castigar” Ed. Siglo XXI. México 1999

-Michel Foucault. “El poder psiquiátrico” Ed. Fondo para la Cultura económica. México,  2005.

-Michel Foucault. “La verdad y las forma jurídicas” Ed. Gedisa.  México 1983

-Michel Foucault. “Historia de la locura” ED. Fondo de la Cultura. México 1998

-Carlos Parma. Derecho Penal Posmoderno. Ara Editores. Lima, Perú. 2005

-Carlos Parma “Reexaminando el Derecho Penal”. Memorias XVIII Congreso   

Derecho Penal y Criminología. Bogotá.  Ed. Leyer, Colombia 2006.

-Eugenio Raúl Zaffaroni. “Manual de Derecho Penal. Parte General” Ed. Ediar 1990

-Eugenio Raúl Zaffaroni. “En busca de las penas perdidas”. Bs. As Ediar 1989

-Eugenio Raúl Zaffaroni “La creciente legislación penal y los discursos de emergencia”. Teorías Actuales de Derecho Penal. Ad-Hoc Bs. As 1998.

-Juan Carlos Pinto Quintanilla “Cárceles y familia”  Ed. Dikaiona. La Paz. Bolivia

1999

-Neruda Pablo “Confieso que he vivido”. Ed Losada Bs. As 1986

-Silva Sánchez “La expansión del derecho penal”  Ed. Civitas, Madrid, 2001

-Cancio Meliá “De nuevo: ¿Derecho Penal del Enemigo?” Memorias del XVIIICongreso de Derecho Penal y Criminología.  Bogotá. Colombia 2006