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 Por Sebastián Amadeo

INTRODUCCIÓN

 El presente trabajo tiene por objeto desarrollar, de modo muy sintético y esquemático, la distinta evolución que ha tenido, en la teoría del delito, el concepto de acción.

Para ello partimos de reconocer que el Derecho penal es una ciencia social y que, como tal, organiza sus teorías en base a distintos “modelos explicativos” (y no paradigmas o matrices disciplinarias, como comúnmente se expresa siguiendo a Khun). Es por esto que dedicamos una breve reseña a la diferenciación entre ambas cuestiones.

Sentado lo anterior, y luego de reseñar un concepto filosófico-hegeliano de la cuestión, analizamos el elemento sub examen desde cuatro modelos o sistemas de comprensión diferentes, a saber: el causalismo-naturalista, el causalismo-normativista, el finalismo y el funcionalismo (sólo hacemos referencia dentro de éste último a Roxin y Jakobs). Y entre el finalismo y el funcionalismo esbozamos la concepción social de la acción (que estimamos no constituye un modelo explicativo puesto que sólo aporta un correctivo del concepto de acción y no un esquema íntegro de comprensión de los restantes elementos de la teoría del hecho punible). Conviene aclarar que, más allá de cierta imprecisión en la designación de los modelos señalados, preferimos seguir nominándolos del modo propuesto, puesto que existe importante consenso en llamar así estos modelos explicativos. En otro orden de cosas, lo mismo ocurre con el Derecho penal, respecto del cual se han propuesto varias denominaciones, pero sólo ha triunfado aquella que por su sencillez permite identificar rápidamente el objeto al que refiere (más allá que, como señalan correctamente algunos autores, el Derecho penal debería designarse Derecho penal y de medidas).

Por último, es menester poner de relieve que detallamos cuáles son los fundamentos filosóficos de cada modelo de comprensión, por qué razón surgieron, qué concepto de delito manejaban, qué importancia detentaba el de acción en relación con los restantes elementos categoriales, como así también los inconvenientes que presentaban y el por qué del cambio de un modelo explicativo a otro diferente.

 1. Nociones previas

 El Derecho es una ciencia social[1]. En efecto, más allá de los frustrados intentos aislados de conmover tal conclusión[2], lo cierto es que el mundo jurídico ha ganado un lugar en lo epistemológico a tal punto que actualmente ello no es una cuestión que se ponga en crisis.

Partiendo de tal premisa, lo cierto es que el Derecho Penal, como parte integrante del Derecho en general, también es una ciencia y ello hace que cuente con una denominación, objeto, método, teorías y sistematizaciones, lenguaje propio, etcétera, todo lo cual pone en evidencia su autonomía[3]. Como toda ciencia, busca responder ordenadamente sus interrogantes, exigencia de racionalidad que impone la sistematización. Es por eso que tanto la doctrina nacional como la extranjera entienden que básicamente son tres los interrogantes de esta disciplina, a saber: 1) ¿qué es el Derecho penal? (lo que da lugar a la teoría del saber del Derecho penal o teoría de la ciencia del Derecho penal); 2) ¿qué es el delito? (de lo que se ocupa la denominada teoría del delito o teoría general del delito o teoría jurídica del delito o teoría del hecho punible -expresión ésta última generalmente utilizada por quienes equiparan delito y falta-) y 3) ¿cuáles son las consecuencias del delito? (cuestión que estudia la tradicionalmente llamada teoría de la pena o, más propiamente, teoría de las sanciones penales o teoría de la coerción penal o teoría de la responsabilidad punitiva)[4].

La teoría del delito, -única que aquí nos interesa-, se presenta como una construcción dogmática compuesta por “un conjunto de formulaciones científico-dogmáticas que tratan de analizar, ordenar y sistematizar todos y cada uno de los presupuestos conceptuales y categoriales de la infracción penal, y ello de cara a un mayor grado de perfeccionamiento y eficacia tanto en la elaboración de la ley penal como en su interpretación y aplicación”[5]. Desde un punto de vista práctico, se puede estimar que esta teoría pretende descubrir el camino lógico para averiguar si hay delito en cada caso concreto. En dicho orden de ideas, y con un criterio más estricto, se estima que “la teoría del delito...no pretende servir para otra cosa que no sea la aplicación certera, segura y, en definitiva, científica del Derecho punitivo a los casos que la vida nos presenta”[6].

Pero más allá de la función que se le asigne, lo cierto es que este constructo, como pretende ser científico, no puede recurrir a criterios unitarios que se agoten en lo formal y que terminen sosteniendo que el delito es una infracción punible, puesto que conceptos así nada aportan en lo relativo a las consecuencias prácticas. Estas visiones unitarias pueden provenir tanto de la filosofía, como de la política. En el primer sentido, recuérdese a la Escuela de Viena (Hans Kelsen, por ejemplo), para quien el derecho es sólo norma y el delito es sólo infracción de la norma penal sujeta a pena. En el segundo sentido, piénsese en la Escuela de Kiel -en este sentido recuérdese a G. Dahm, y a F. Schaffstein, entre otros-que se oponía a toda construcción dogmática y la sustituía por criterios políticos que debían ser considerados en el caso concreto.

Dejando de lado estas concepciones poco provechosas, la doctrina moderna se inclina por un concepto estratificado del delito, según el cual la noción de lo que es delito debe investigarse en distintos niveles o planos de análisis. Ellos clásicamente son la acción, la tipicidad, la antijuridicidad (elementos que dan lugar a lo que se denomina injusto penal o ilícito penal) y la culpabilidad.

No obstante hay quienes integran a la noción del delito la punibilidad y por ello, cuando están en presencia de un injusto culpable al que no es posible aplicar pena (por ejemplo, el art. 185 del Código Penal), hablan de “excusas absolutorias” o de “no punibilidad”. La doctrina que se opone a ello interpreta que la punibilidad no forma parte del concepto del delito y destaca que dicha voz “tiene dos sentidos que debemos distinguir claramente: a) punibilidad puede significar merecimiento de pena, ser digno de pena; en este sentido todo delito (toda conducta típica, antijurídica y culpable) por el hecho de serlo, es punible; b) punibilidad puede significar posibilidad de aplicar pena; en este sentido no a cualquier delito se le puede aplicar pena; es decir, no a todo delito se le puede dar lo que tiene merecido”[7], razón por la cual se concluye que el delito se configura con independencia a la posibilidad de aplicarle pena, al igual que “puede suceder que la madre no aplique la palmada porque tiene la mano lastimada, sin que ello afecte para nada la existencia de la travesura del malcriado”[8].

Sea cual fuera la postura que se adopte, lo cierto es que para presentar la teoría del delito, tradicionalmente, se suele recurrir a una analogía arquitectónica y a otra matemática. Por la primera, se suele comparar a los distintos elementos categoriales de esta teoría con una escalera o con una pirámide en la cual el primer peldaño o basamento es la acción, al que le siguen la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad (hay quienes, como vimos, agregan la punibilidad). Desde el punto de vista matemático, se  recurre a la teoría de los conjuntos y subconjuntos, que enseña que el máximo conjunto existente dentro de la realidad social es aquel que comprende acciones, por lo que dentro de éste gran conjunto se observan sub conjuntos: el de la tipicidad, dentro de éste último el de la antijuridicidad, incluido en este el de la culpabilidad (y, reiteramos, dentro de éste último aun hay quienes agregan la punibilidad).

La teoría del delito, para demostrar su logicidad, pone en evidencia la necesidad de respetar cierto orden de preguntas: ¿hay conducta?, ¿hay tipicidad?, ¿hay antijuridicidad?, ¿hay culpabilidad? (¿hay punibilidad?). Dicho de otro modo, se pone de relieve que de nada vale preguntarse por la tipicidad si antes se concluye que no hay conducta; ni de nada sirve analizar la antijuridicidad si se parte de la base que no hay tipicidad, ni tampoco tiene sentido aludir a la culpabilidad si no hay antijuridicidad previa. En este orden de ideas, también es importante remarcar que cada uno de estos caracteres pueden estar ausentes y así es menester estudiar la ausencia de conducta, la atipicidad, las causas de justificación y las de inculpabilidad[9].

Basta lo señalado para poner de relevancia que el estudio de la acción presupone indagar, dentro de la teoría del delito, acerca de la “pregunta madre”, de cuya respuesta depende el resto de los interrogantes en aras de averiguar la comisión de un delito. 

 2. La necesidad de distinguir modelos explicativos

 Para  entender  los diversos conceptos de acción  debemos previamente referirnos -con las lógicas restricciones que un trabajo como el presente impone- a la noción de modelos explicativos en ciencias sociales. Ello es así puesto que de nada vale dar una serie de definiciones de conducta sin vincularlos al sistema de comprensión de ideas en el que las mismas surgen.

En materia de ciencias naturales, Thomas Khun hablaba de paradigmas, noción que varió a lo largo de la evolución de sus ideas a tal punto de luego proponer otro (matriz disciplinaria), pero que en su primera aproximación hacía referencia a un modelo de ciencia compuesto por un conjunto de proposiciones que, aceptado por la comunidad científica en cierto momento dado, determina qué se entenderá por conocimiento crítico, dando lugar a un período de ciencia normal en el cual todos los planteos se responden conforme al bagaje de conocimientos provenientes del consenso de la comunidad científica.

Estos paradigmas son, para Kuhn, inconmensurables tanto lingüísticamente (debido que la terminología utilizada por las teorías son intraducibles al lenguaje de otras) como perceptualmente (ya que la comunidad científica percibe los objetos como algo totalmente distinto a como lo hacían los sostenedores del anterior paradigma). Esto hace que los partidarios de uno y otro modelo no puedan entablar diálogos y discusiones relevantes, ya que es inconducente que unos traten de convencer a otros respecto de objetos terminológica y perceptualmente diferentes[10].

Bastan estas simples reflexiones para señalar que en materia de ciencias sociales el término paradigma es inaplicable, debido a que un modelo explicativo es susceptible de parangón con otro. Basta, por ejemplo, recordar que al estudiar metodología jurídica, se distingue, el modelo normativista de Hans Kelsen que reduce la juridicidad a la norma de derecho[11] y el modelo trialista de Werner Goldschmidt que distingue tres dimensiones de lo jurídico: lo sociológico, lo normativo y lo dikelógico (destacando aquí la Axiología Dikelógica y la Axiosofía Dikelógica)[12]. Y fácil es concluir que ambos pueden compararse, siendo susceptibles de múltiples combinaciones (verbigracia, bidimensionalismos). A ello se suma que las críticas recibidas por una teoría no han logrado el aniquilamiento total de la misma y su consecuente reemplazo por otra, como sucede frecuentemente en las ciencias naturales, lo que una vez mas abona el argumento de que en el ámbito de las ciencias sociales no puede hablarse válidamente de paradigma. En este sentido, la teoría normativa verbigracia, ha recibido varios embates, como aquel que señala que “el Derecho, en efecto, con arreglo a la construcción kelseniana deviene algo vacío, sin substancia, mera categoría del pensamiento, sin frenos y sin ideales. Todo cabe en él porque nada hay en él. La fuerza y el arbitrio dejan de ser su antítesis, para convertirse en su posible contenido; el jurista no debe de asombrarse, sino continuar en su aislamiento, abstraído, ajeno a lo que no sea el mecanismo de una proposición condicional”[13]. Sin embargo la postura normológica sigue tan eficiente y presente como la trialista o la teoría analítica del derecho de Carlos Nino[14], por ejemplo y ello sucede porque, como ha dicho Follari “podemos afirmar para las ciencias sociales que hay acuerdos en la comunidad científica (los de quienes pertenecen a la misma teoría o -si se quiere- tradición teórica), pero no de la comunidad científica, dado que no existe de ninguna manera un consenso global”[15].

Ello también sucede en otras ciencias sociales diferentes del Derecho, por ejemplo, en la Criminología. Allí se destacan modelos clínicos[16], modelos sociológicos[17] y modelos socio-institucionales[18]. En similar sentido se ha expedido Hilda Marchiori[19]. Y aquí tampoco procede hablar de inconmensurabilidad de modelos, ni de existencia de consensos, razón por la cual no puede hablarse de paradigmas, en el prístino sentido kuhneano. Esta es la razón por la que preferiré la simple expresión de “modelos explicativos”.

 3. Concepción hegeliana de acción

 Antes de comenzar con el estudio pormenorizado de las distintas concepciones de acción dentro de la teoría del delito, es menester detener nuestro análisis en el concepto hegeliano de esta categoría, predominante en el siglo XIX, ya que ello nos permitirá entender por qué surgieron desarrollos dogmáticos posteriores.

En efecto, Georg Wilhelm Friedrich Hegel (1770-1831), partiendo de la premisa de la infinitud de la razón[20], estimaba que ésta se desarrollaba en la historia haciendo progresar al hombre, ya que frente a una afirmación (tesis) surgía una negación (antítesis), todo lo cual conllevaba un resultado final comprensivo de ambas y superador (síntesis). Así las cosas, “esta razón hacía avanzar también triádicamente al espíritu de la humanidad en la historia, y así atravesaba tres estadios: el sujetivo (tesis), en que el hombre logra la libertad al tomar conciencia de sí mismo (autoconciencia); el objetivo (antítesis), en que el hombre, ya libre, se relaciona con otros hombres libres; y el estadio del espíritu absoluto (síntesis), en que el espíritu de la humanidad se eleva por sobre el mundo. A este estadio del espíritu absoluto pertenecen la religión, el arte, etc., en tanto, que al del espíritu objetivo pertenece el derecho”[21].

Ahora bien ¿qué consecuencias implicaba todo esto para el sistema penal?. Básicamente que quienes no habían superado el estadio subjetivo no actuaban con relevancia jurídica, mientras aquellos que habían podido llegar al estadio objetivo, propio de la libertad, actuaban libremente. Todo ello se tradujo en que, para los primeros, se prevén medidas de seguridad y para los segundos, pena. Así, los locos y recalcitrantes no actuaban y debían ser encerrados (hasta que lleguen a curarse y ser libres o, en caso contrario, hasta morir), mientras que los demás eran pasibles de una solución más racional. De este modo, el delito es una infracción al contrato social que se impone con fuerte carácter retributivo talional: el delito es la negación del derecho, la pena es la negación del delito y, conforme a la regla que sostiene que la negación de la negación da por resultado una afirmación, la pena es la afirmación del derecho[22]. En prieta síntesis, se ha dicho que para Hegel “el carácter retributivo de la pena se justifica por la necesidad de restablecer la vigencia de la ‘voluntad general’ representada por el orden jurídico, que resulta negada por la ‘voluntad especial’ del delincuente. Si la ‘voluntad general’ es negada por la voluntad del delincuente, habrá que negar esta negación a través del castigo penal para que surja de nuevo la afirmación de la voluntad general. Véase como se aplica, así, el método dialéctico hegeliano: la voluntad general (orden jurídico) es la ‘tesis’, la negación de la misma por el delito es la ‘antítesis’, y la negación de esta negación será la ‘síntesis’, que tendrá lugar mediante el castigo del delito. En esta construcción la pena se concibe sólo como reacción (negación de la negación) que mira al pasado (al delito y al restablecimiento del orden jurídico) y no como instrumento de fines utilitarios posteriores”[23].

Sentado todo lo anterior ¿qué era la acción para Hegel?. Básicamente, el comportamiento de quien se encontraba en el estadio objetivo (es decir, del sujeto libre), y consistía en la exteriorización de su voluntad moral. De este modo la acción se identificaba con la culpabilidad ya que sólo actuaba quien era libre y por lo tanto sujeto a un juicio de culpabilidad y a una pena (remarcamos que al no libre se le aplicaba una medida de seguridad, en general, por tiempo indeterminado).

Este concepto tuvo mucha acogida. Entre los seguidores del planteo hegeliano pueden incluirse a  J. Abegg (1796 - 1868) con sus dos importantes investigaciones: El sistema de la ciencia del derecho criminal (1926) y Tratado de la ciencia del derecho criminal (1836); Ch. Köstlin (1813 - 1856), a quien se debe la obra Nueva revisión de los conceptos fundamentales del derecho criminal (1845); A. Berner (1818 - 1907), autor de Lineamientos fundamentales de la teoría de la imputación criminalística (1843) y Tratado de Derecho penal alemán (del cual se hicieron dieciocho ediciones entre 1857 y 1898) y H. Hälschner (1817 - 1889), entre otros[24].

Pero más allá de esta importante aceptación, lo cierto es que esta concepción se enfrentó con serios problemas. En efecto, no explicó el comportamiento de los denominados locos (enfermos mentales), ya que tan sólo se limitó a señalar que ellos no son libres y por lo tanto no actúan; ni tampoco el obrar del sujeto que se encuentra en error (ya que aquí la libertad tampoco está presente), pero tampoco preveía el delito culposo -o imprudente-, ya que no hay voluntad alguna de exteriorizar el resultado típico[25]. Como puede apreciarse, entonces, esta visión (acción = acción culpable) no permitía resolver los problemas que se le presentaban al Derecho penal y por ello fue necesario deslindar conceptos y crear toda una dogmática penal en torno a la teoría del hecho punible.

4. Modelo causalista-naturalista (o clásico)

La concepción denominada tradicionalmente como causalista naturalista (o sistema clásico) es un modelo explicativo de la teoría del delito (y de la acción, en consecuencia) cuyos máximos exponentes han sido Franz von Liszt (1851 - 1919) y Ernest von Beling (1866 - 1932). Ambos autores estuvieron muy influenciados por su contexto histórico, época que se caracterizó -entre otras cosas- por una confianza ciega en las ciencias, sobre todo en las naturales, siendo la vedette de éstas últimas la Física. De allí que al considerar el primer elemento del delito, es decir, la acción, ésta se estudió y analizó naturalísticamente, siguiendo el modelo de las ciencias duras que veían en la búsqueda de las causas el futuro esperanzador de todo campo epistemológico que se precie de tal. Por eso, en dicho contexto, todo aquel que se considerara científico debía emular el método de las ciencias naturales. Es así como surge la designación de este modelo de comprensión.

Así las cosas, según Liszt, la acción era entendida como un movimiento corporal impulsado por un acto de voluntad (la de la libre inervación o distensión muscular) que produce un resultado, es decir, una modificación en el mundo exterior (como la muerte, en el homicidio o las vibraciones de aire, en las injurias verbales). Ese acto y ese resultado se vinculaban por intermedio de una relación de causalidad (que se entendía a través de la teoría de la equivalencia de las condiciones o conditio sine qua non). De este modo, la acción se presentaba como la causación de consecuencias por un acto voluntario con un contenido cualquiera, puesto que el contenido (lo que el sujeto activo del delito quería o no quería) era irrelevante en este plano de análisis y sólo podía adquirir importancia en la culpabilidad.

Ahora bien ¿qué ocurría con la omisión?. “Para Liszt la omisión era una forma de acción”[26], es decir, la acción es la conducta voluntaria que produce una modificación en el mundo exterior consistente en una causación o no evitación de un resultado mediante una conducta voluntaria. De este modo, se concluye que acción es todo acto proveniente de la voluntad (se trate de un movimiento corporal o de su falta de realización) que pone en peligro intereses, con lo que el concepto de acción abarca en cierto modo al de omisión. Dicho en sus propias palabras: “acto es la conducta (Verhalten) voluntaria en el mundo exterior; causa voluntaria o no impediente de un cambio en el mundo externo”[27]...“El acto de comisión (Thun) consiste en causar (mejor dicho, provocar) un resultado. La manifestación de voluntad aparece, aquí, como movimiento corporal voluntario; es decir, motivado por representaciones. El resultado debe ser causado (provocado) por un movimiento corporal; el movimiento corporal y el resultado deben estar en relación de causa a efecto (en relación de causalidad). Existe relación causal entre el movimiento corporal y el resultado, cuando éste no hubiera tenido lugar sin aquél; es decir, cuando no se puede suponer suprimido el movimiento corporal sin que deba dejar de producirse el resultado ocurrido (conditio sine qua non)”[28]; “...la omisión consiste en no impedir, voluntariamente, el resultado. La manifestación de voluntad consiste aquí en no ejecutar voluntariamente un movimiento corporal que debiera haberse realizado (y que fuera realizable)”[29].

Von Beling, por su parte, compartiendo este criterio, estimaba que la acción era la voluntad exteriorizada en forma de puesta en marcha de la causalidad. Voluntad que podía ser activa (movimiento corporal) u omisiva (en la omisión hallaba esa voluntad en la contención de los nervios motores), pero cuyo contenido no importaba, puesto que lo único trascendente era que el sujeto haya actuado voluntariamente[30].

Este panorama se contempletaba con una tipicidad (recién aportada por Beling en su obra Die Lehre vom Verbrechen de 1906) neutra, acromática o avalorada (puesto que nada decía acerca de la antijuridicidad) y objetiva (ya que no admitía elementos subjetivos); una antijuridicidad objetiva y formal, donde lo importante era la contradicción de la conducta con el orden jurídico[31] y una concepción subjetiva de la culpabilidad, según la cual ésta se presentaba como la relación psicológica que existe entre la conducta del sujeto y el resultado y que puede asumir la forma de dolo o culpa (imprudencia). Así el dolo y la imprudencia constituían formas de culpabilidad[32].

A ello se agrega que el modelo sub examen sostenía la necesidad de una dogmática aferrada a los textos legales, al derecho positivo, lo que implicaba alejarse de planteos filosóficos y abstractos. En efecto, Augusto María Francisco Comte (1798-1857), padre del positivismo imperante en la época, sostenía que la humanidad avanza por tres estadios: el teológico (o ficticio), donde el hombre da respuestas sobrenaturales y divinas a los fenómenos que lo rodean (aquí distingue el fetichismo -concesión de carácter divino a cosas o animales-, el politeísmo -creencia en varios dioses- y el monoteísmo -creencia en un solo Dios-); el metafísico (o abstracto), donde se intenta comprender el mundo desde una perspectiva esencialista, pero alejada de lo sobrenatural y, por último, el positivo (o científico), donde la respuesta a los interrogantes sólo se obtiene por vía empírica (la experiencia) y se capta por el método inductivo[33]. Todo ello, no sólo implicó una nueva concepción de ciencias[34], sino que también creó el espejismo de la existencia de un único modo de conocimiento científico posible, válido y eficaz. Esa fue la razón por la cual los penalistas, científicos sociales, para categorizar epistémológicamente su disciplina, debieron emular métodos y propuestas del programa positivista, en aquel entonces a la vanguardia del progreso supuestamente ilimitado de la humanidad. Una dogmática impregnada de tales premisas estaba condenada a nacer, crecer y morir en la letra de la ley, único medio admitido, si se quería estar en consonancia con el concepto positivo de ciencia vigente. Es por eso que coincidimos con Silva Sánchez en señalar que, al igual que Rocco, “también la obra dogmática de von Liszt responde al esquema del positivismo jurídico, partiendo del Derecho vigente y procediendo al análisis y sistematización de las diferentes proposiciones y de los conceptos que la integran”[35].

Este sistema clásico del delito, en donde el injusto es objetivo y la culpabilidad subjetiva o psicológica, si bien sencillo de entender y aplicar en casos de derecho penal nuclear, comenzó a presentar varias dificultades. En lo referente a la acción se creaba un concepto de la misma como equivalente a una conducta voluntaria sin contenido (el que recién se evaluaba a nivel culpabilidad), lo que  trajo problemas para entender la tentativa, pues difícilmente se podía captar su significado sin tener en cuenta el contenido de la voluntad del autor. Pero este modelo también implicó problemas a nivel de culpabilidad: a) no explicaba la culpa inconsciente (por ejemplo, los delitos de olvido, en donde había que afirmar la culpabilidad sin relación psicológica alguna); b) no explicaba los casos de inimputabilidad (ya que en esos supuestos existía también una relación psicológica entre la conducta y el resultado -objeción que se trató de salvar diciendo que la imputabilidad es presupuesto de la culpabilidad o, incluso, de la pena-) y c) no daba respuesta al estado de necesidad disculpante (por ejemplo, el caso de la tabla de Carneades o tabula unius capaz, lo que implicaba la contradicción de excluir la culpabilidad aún en los casos en que había dolo); d) no admitía la graduación de esta categoría -ni de las restantes-, cosa que actualmente se sostiene; etcétera.

Como puede observarse, todo este sistema comenzó a registrar fallas conceptuales y operativas que hicieron preciso un cambio de modelo explicativo.

5. Modelo causalista-normativista (o neoclásico)

 A la par que las ciencias naturales lograban su apogeo, las ciencias sociales también comenzaron a tener un grado aceptable de desarrollo. Ya Jean-Marie Ampére (1775 - 1836) comenzó a reconocer que a la par de la existencia de ciencias de la naturaleza o cosmológicas adquirían cada vez más importancia las del espíritu o noológicas, entre las que destacaba a la Nomología (o Ciencia Jurídica)[36]. Por su parte, Wilhelm Dilthey (1833 -1911) propondrá en su obra Introducción a las Ciencias del Espíritu de 1833 (y luego en Fundación de las Ciencias del Espíritu de 1904) un distingo entre las Ciencias naturales y las Ciencias del espíritu, destacando que las primeras se mueven en una realidad objetiva, mecánica y avalorativa, mientras que las segundas lo hacía en un contexto subjetivo, irrepetible e impregnado de valor[37]. Por su parte, Wilhelm Windelband (1848 - 1915) diferencia las ciencias en nomotéticas e ideográficas. Las primeras son las que buscan leyes universales, como las ciencias naturales; mientras que las segundas se refieren a lo individual y a lo irrepetible, como las ciencias sociales. Así las cosas, para este autor, la diferencia entre ambas se encuentra en la legalidad epistémica[38]. Heinrich Rickert (1863 -1936), discípulo de Windelband, prohijó esta distinción y señaló que mientras las ciencias de la naturaleza tienen un carácter generalizador, las ciencias del espíritu cuentan con un carácter individualizador[39].

Como puede observarse los epistemólogos fueron desarrollando paulatinamente la idea de las ciencias sociales como diferentes a las ciencias naturales, razón por la cual se reconoció que en aquellas influye decididamente lo axiológico, tal como lo sostenía Emmanuel Kant (1724 - 1804). Esto implicó poner en crisis la idea de que toda ciencia cultural debía emular los métodos de la ciencia natural para tener éxito.

Prontamente, las ideas neokantianas tuvieron un quiebre: por un lado, se formó la denominada Escuela de Marburgo, representada por filósofos como Hermann Cohen (1842 - 1918), Paul. Natorp (1854 - 1924), Arthur Liebert (1878 - 1946), Ernst Cassirer (1874 - 1945) y Nicolai Hartmann junior (1882 - 1950), que se reflejó en la metodología jurídica con Rudolf Stammler (1856 - 1938), pero que no tuvo incidencia en lo penal y, por otra parte, se creó la Escuela Suboccidental alemana (o Escuela de Baden o Escuela de los valores), principalmente representada por los señalados Windelband y Rickert que, gracias a la obra de Emil Lask (1875 - 1915), influyó decididamente en la metodología jurídica y en el Derecho penal. Así es como se destacan, principalmente, Gustav Radbruch (1878 - 1949), Edmund Mezger (1883 - 1962)[40] -considerado éste último el “máximo arquitecto del concepto neoclásico del hecho punible”[41]-,  Max Ernest Mayer (1875 - 1923), y Wilhelm Sauer (1879 - 1962), entre otros. Estos autores estimaron que era necesario introducir en el Derecho penal, vía la teoría del delito, consideraciones valorativas y materiales, lo que implicó una normativización de los distintos niveles de imputación. Surge así el llamado comúnmente concepto neoclásico del delito que, manteniendo las categorías básicas (acción, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad), tan sólo se limitó a realizar algunos remedos en el entendimiento de las mismas.

En lo relativo a la acción, el gran problema a enfrentar era el de la omisión, puesto que la ésta última, en sentido estricto, nada “causa”. Es así como si bien se acepta que se trata de dos realidades ontológicamente diferentes (un A y un no A al decir de Radbruch), se recurre a la idea de valor según la cual ambas nociones pueden incluirse en un concepto superior que se llama acción en sentido amplio. Ésta puede definirse, entonces, como una manifestación de voluntad derivada de un mínimo de querer que produce una modificación en el mundo exterior o lo deja inerte cuando el derecho esperaba que lo modificara.

Por su parte, Mezger señala que “el hecho punible como acción en sentido amplio abarca dos formas de conducta humana: los hechos de comisión (actividad positiva) y los hechos de omisión (conducta pasiva, omisión). La acción en sentido amplio...abarca ambos hechos, y en sentido estricto solamente los hechos de comisión. Aún el uso que se hace de la palabra acción en la vida cotidiana tiene este doble significado: la madre que deja morir de hambre a su hijo (mediante omisión) comete una acción (en sentido amplio) especialmente abyecta, pero ella no mata a su hijo con una acción (en sentido estricto), sino con una omisión”[42].

No obstante lo señalado, coincidimos con Jaén Vallejo en el sentido de que apenas se aprecian las diferencias entre el causalismo-naturalista y el causalismo-normativista en lo que a la acción se refiere: “en verdad, el matiz diferenciador es insignificante, pues, por un lado se habla de movimiento corporal que proviene de la voluntad, y, por otro, de comportamiento humano voluntario, pero sin entrar en ningún caso en el contenido de la voluntad”[43].

Si bien esta nueva concepción permitió dejar de concebir a la acción como un concepto meramente naturalístico, no abandonó ni el concepto causal de la misma (de allí que se este modelo se siga denominando causalista, tan sólo con el aditamento de normativista o neokantiano) ni incluyó en esta categoría al contenido de la voluntad (que invariablemente se seguía tratando en la culpabilidad). No obstante, cabe agregar que el concepto de causalidad, por los problemas que presentaba la teoría de la conditio sine qua non (fundamentalmente, el regresus ad infinitum), debió ser limitada, corregida, y matizada a través de otras teorías.

Como puede apreciarse, si bien el concepto de acción sufrió leves modificaciones, lo cierto es que no ocurrió lo mismo con los restantes elementos categoriales de la teoría del delito. En efecto, a nivel de la tipicidad, se incorporaron elementos subjetivos, elementos normativos y se reconoció la idea de bien jurídico como principio metodológico para su interpretación. También la antijuridicidad, antes definida básicamente de modo formal, esto es, como contradicción de la acción con el ordenamiento jurídico, pasó a reflejar matices materiales debido a que se la entendió además como el perjuicio o dañosidad social del comportamiento. Esta antijuridicidad material permitió dos grandes cosas: por un lado la posibilidad de graduar el ilícito según la mayor o menor antijuridicidad que presente el hecho y por el otro, desarrollar nuevas causas de justificación, no previstas expresamente en la ley. Por su parte, el concepto de culpabilidad, que ya no resistía el análisis, deja paso a una concepción normativa, propuesta por Reinhardt Frank en su obra Sobre la estructura del concepto de culpabilidad de 1907[44] y continuada por James Goldschmidt (1874 - 1940)[45]. Según Frank la culpabilidad “era al mismo tiempo una relación psicológica y un juicio de reproche al autor de la relación psicológica”[46], conservando el dolo y la imprudencia como formas clásicas de culpabilidad.

Se ha discutido si esta teoría causalista-normativista (o neokantiana) es complementaria de la anterior (la causalista-naturalista) o bien si implicó un nuevo modelo explicativo. Welzel sostiene la primera postura[47], mientras que Silva Sánchez, la segunda. En efecto, éste último  afirma que “al convertirse el valor en rector del contenido de las categorías sistemáticas, la elaboración conceptual se distancia hasta tal punto del ‘positum’, de la concepción de la ley como dogma, que probablemente había que matizar algo más las expresiones welzenianas sobre la concepción neokantiana y su método en Derecho Penal. Es tal método el que explica, por ejemplo, la consideración del bien jurídico, en tanto que realización del valor, y de su lesión como criterios decisivos de la interpretación de los tipos. Además -ya en el marco estricto de la teoría del delito- permite fundamentar la introducción de elementos valorativos en la causalidad (antes física), de elementos subjetivos en el tipo (antes objetivo), de consideraciones materiales en la antijuridicidad (antes básicamente formal) y normativas en la culpabilidad (antes entendida como una relación de causalidad psicológica)”[48].

6. Modelo finalista

Así como al calor del surgimiento de las ciencias naturales emerge el causalismo naturalista y bajo el amparo del florecimiento de las ciencias sociales se fue formando el causalismo normativista, preciso es señalar ahora que bajo una época signada por visiones ontologicistas, nace el finalismo. Con ideas ya anticipadas por penalistas de la talla de Hellmuth von Weber (1893 - 1970) y Alexander Graf zu Dohna (1876 - 1944), Hans Welzel (1904 - 1977), señalado clásicamente como creador de la teoría finalista[49], enseñaba que el Derecho penal debe respetar la naturaleza de las cosas, puesto que no puede crear objetos, sino reconocer los ya existentes. Dentro de este contexto de ideas hace surgir las famosas estructuras lógico-objetivas o lógico-reales o lógico materiales u óntico-lógicas[50], a saber, la conducta entendida como un hacer voluntario final y la culpabilidad, como puro reproche. Sobre estos dos pilares básicos estructura toda su teoría del delito.

Esta filosofía implicó un cambio respecto de la anterior, esto es, el neokantismo, puesto que mientras para éste último no es posible separar objeto y sujeto de conocimiento, confundiéndose los conceptos gnoseológicos de meta y método, para el finalismo la distinción entre ambos es posible y necesaria, debiéndose respetar las estructuras permanentes del ser. Dicho en otros términos: “en el neokantismo el método determina la configuración del objeto. Para el finalismo, en cambio, todo esto no es más que una interpretación errónea del discurso kantiano acerca de las categorías de la razón. En efecto, cuando éste se refiere a la razón como lo que prescribe las leyes a las cosas, no alude a la razón humana individual, sino a la razón pura (reiner Verstand) como unidad sintética de categorías, condiciones apriorísticas, lógicas de la posibilidad del objeto de la experiencia, y, por ello, universales. Consiguientemente, tales categorías que ordenan la materia que se conoce, no las ‘aporta’ el sujeto en el proceso de conocimiento, no son formas de su conocimiento (Denkbrillen) sino que de lo que se trata es de que él mismo las descubra en la realidad. La realidad, por tanto, ya tiene incorporada la dimensión de sentido: ésta es una dimensión ontológica, no epistemológica, del ser y no de su conocimiento. Por todo ello no sólo es posible, sino imprescindible, la separación entre el objeto y el sujeto que conoce. Este habrá de descubrir las estructuras permanentes del ser a través del método fenomenológico”[51].

En el ámbito de la acción, el finalismo advirtió que no se puede hablar de conducta sin referirse al contenido de la voluntad, como lo hacían los causalistas (ora naturalistas, ora normativistas) ya que esto, además de negar la naturaleza de las cosas[52], importaba que se analice la antijuridicidad de una conducta, es decir, su contrariedad al derecho, sin atender al contenido de la voluntad, lo que recién se relevaba en la culpabilidad. Es decir que la ilegitimidad del comportamiento, en el sistema causalista, se respondía sin siquiera haberse preguntado antes (de allí la crítica a su sistemática) acerca del contenido de la voluntad. Es por ello que ahora, con el finalismo, se propone distinguir la acción de la omisión. La acción es siempre un hacer voluntario final y la omisión, concepto bien diferente ontológicamente, importa una referencia forzada al tipo penal ya que no existen omisiones pretípicas (antes del tipo todas son conductas, puesto que la omisión es el no hacer lo que se debe hacer y esto último aparece en el tipo). Un concepto de acción así entendido dotaba de contenido de voluntad al comportamiento y, en este sentido, implica un progreso respecto del causalismo.

Este panorama también implicó una serie de cambios en el modo de comprender el resto de los elementos categoriales de la teoría del delito que aquí tan sólo reseñaré.

En primer lugar, el tipo debía describir la conducta relevante, y para hacerlo no se podía limitar a un acontecimiento causal externo, sino que debía contener la descripción de la estructura final de acción. Fue esto lo que conllevó a que el dolo y la imprudencia, tradicionalmente ubicados por los causalistas en la culpabilidad, se trasladaran al ámbito del tipo subjetivo. Es que ellos ya no son considerados formas de culpabilidad, sino modos de infringir una norma y, por ende, modos de ilicitud. Esto trajo varias grandes consecuencias:

a) Dio mayor fundamento al entendimiento de la tentativa: dijimos que el causalismo tenía problemas en explicar este instituto puesto que en aquella lo primero que interesa es el contenido de la voluntad y para dicho modelo explicativo el dolo se encontraba recién en la culpabilidad, lo que implicaba que cuando el delito era consumado el dolo se encontraba en la culpabilidad y cuando era tentado saltaba al injusto, lo que constituía una consecuencia sistemáticamente inaceptable. Magistralmente Welzel aportaba el argumento de la tentativa al señalar: “¿Cómo puede depender de que el disparo dé o no en el blanco, el que el dolo sea un elemento del injusto o de la culpabilidad?”[53]. Luego de poner en evidencia esta inconsecuencia afirmaba que el lugar del dolo era el tipo subjetivo y no la culpabilidad.

b) Modificó el concepto de dolo: el dolo, para los causalistas, al estar ubicado en la culpabilidad, era necesariamente un dolus malus (dolo malo, desvalorado), mientras que para el finalismo existía un dolus bonus (dolo bueno, avalorado), tan sólo indiciario de antijuridicidad. En efecto, para el causalismo el dolo era la voluntad de realización del hecho con conciencia de la antijuridicidad, mientras que para el finalismo el dolo tan sólo era el elemento subjetivo del tipo que implicaba el conocimiento (elemento cognoscitivo o intelectual) y la voluntad (elemento conativo o volitivo) de realización del tipo objetivo. Esto, como se verá a continuación, también tuvo otras consecuencias.

c) Implicó un cambio en la teoría del error: puesto que ahorra se distinguiría entre error de tipo (problema atinente justamente a esta categoría) y el error de prohibición (perteneciente a la culpabilidad). En efecto, mientras que para el causalismo el error siempre era un problema de culpabilidad (que se resolvía de la misma manera: si era vencible -o evitable- excluía el dolo y daba lugar a la culpa si ella estaba prevista legislativamente; si era invencible -o inevitable- eliminaba la culpabilidad, esto es, el dolo y la culpa), concepción que llevó a distinguir entre error de hecho y error de derecho para sostener que éste último no sirve de excusa (error iuris nocet), salvo el error de derecho extrapenal, corriente conocida como teoría del dolo[54]; el finalismo propuso la teoría de la culpabilidad, según la cual, al colocar el dolo y la culpa en el tipo subjetivo, el dolo siempre es bueno (dolus bonus), manteniéndose un sistema doble del error: error de tipo y error de prohibición. Mientras el primero se configura cuando hay tipicidad objetiva pero falta la subjetiva (falta el dolo) y, por ende, el hombre no sabe lo que hace[55], el segundo implica un falso conocimiento de la antijuridicidad del acto y, en consecuencia, el hombre sabe lo que hace pero no sabe que es contrario a derecho[56]. Así las cosas, ambos errores debían tener diferente tratamiento: si el error de tipo era vencible, excluía el dolo y dejaba subsistente la imprudencia si la misma estaba prevista por el legislador y si era inevitable excluía el dolo y la culpa (atipicidad); en cambio, el error de prohibición si era vencible sólo atenuaba la culpabilidad del correspondiente delito (doloso o imprudente) y si era inevitable excluía la culpabilidad, pero en ningún caso influía sobre el dolo y la imprudencia, que ya estaban afirmados a nivel de tipicidad subjetiva. En síntesis, la diferencia práctica entre la teoría del dolo y la teoría de la culpabilidad radica en el tratamiento del error de prohibición evitable[57]. No obstante, cabe acotar que dentro de la teoría de la culpabilidad existen dos vertientes: a) la pura o estricta (de Welzel) y b) la restringida (defendida por los partidarios de la teoría de los elementos negativos del tipo). La diferencia entre ambas “radica en la tratamiento del error sobre las circunstancias que sirven de base a una causa de justificación”[58], pues mientras para la primera vertiente se trata de un error de prohibición, para la segunda es un error de tipo o debe ser tratado como si lo fuera.

También a nivel de antijuridicidad el finalismo produjo modificaciones respecto del anterior modelo explicativo: “la antijuridicidad dejó de tener únicamente un carácter objetivo, pues la efectiva exclusión de la antijuridicidad no dependía ya sólo de la concurrencia de los elementos objetivos de la causa de justificación que entrara en consideración (valor de resultado), sino también de la concurrencia del elemento subjetivo de la justificación (valor de acción)”[59]. En efecto, mientras que gran parte del causalismo sostenía que sólo existen elementos objetivos de las causas de justificación, el finalismo ponía de relieve una estructura compleja del tipo permisivo según la cual éste se integra con elementos objetivos (situación de justificación) y subjetivos (reconocimiento de la situación de justificación)[60].

En lo referente a la culpabilidad, ésta quedó entendida como reprochabilidad personal de la acción típica y antijurídica y presuponía tres elementos, a saber:

a)      la imputabilidad (o capacidad de culpabilidad);

b)      un elemento intelectual (conocimiento de la antijuridicidad de la conducta) y

c)      un elemento volitivo (la exigibilidad de la obediencia al derecho).

En efecto, en primer lugar, para que a alguien se le reproche un delito es necesario determinado desarrollo o madurez de la personalidad y unas determinadas condiciones biopsíquicas que le permitan conocer la licitud o ilicitud de sus acciones u omisiones y obrar conforme a ese conocimiento.

En segundo término, es preciso que la persona tenga conciencia o conocimiento de la antijuridicidad de su obrar, puesto que si no sabía ni podía saber que su conducta era antijurídica, no actúa culpablemente, tal como ocurre en los supuestos de error de prohibición.

Por último, es necesario que exista cierta exigibilidad de la obediencia al Derecho, lo que excluiría de la culpabilidad a aquellos supuestos en que al sujeto no le fuera exigible actuar de otro modo, lo que ocurre con el estado de necesidad exculpante (o disculpante).

En brillante síntesis, dice Fernando Velásquez-Velásquez que “de aquí resulta, entonces, que el juicio de culpabilidad se reduce a una triple constatación: un juicio general sobre la capacidad de motivación del sujeto (imputabilidad); un juicio concreto sobre el carácter antijurídico del hecho (posibilidad de conocimiento del injusto); y otro juicio -también de índole concreta- sobre la ausencia de alguna situación coactiva en el sujeto (la exigibilidad de la conducta adecuada). Estos tres componentes permiten afirmar que si el injusto es un juicio sobre el hecho, la culpabilidad es un juicio sobre el autor del hecho”[61].

Sin embargo, a poco de andar, este modelo comenzó a presentar varios problemas. En efecto, al exigir a la acción la realización de un fin determinado, no faltaron quienes comenzaron a dudar de este concepto, puesto que el mismo no explicaba cabalmente el dolo eventual, ni tampoco la imprudencia. Con respecto a la primera cuestión Welzel contesta diciendo “que ciertamente la doctrina finalista de la acción parte de la actividad final del hombre. Pero la realización voluntaria del fin abarca siempre más que el fin perseguido. El autor tiene también que realizar los medios para conseguirle y aceptar las consecuencias accesorias. El autor tiene también que querer realizar estos medios y estas consecuencias. El dolo es por ello la voluntad de realización. De esta manera se deslinda de la culpa: el que quiere realizar el acto de manera incondicionada, por consiguiente con inclusión de las consecuencias reconocidas como posibles, actúa dolosamente, es decir, con voluntad de realización incluso respecto de las consecuencias posibles. Pero el que espera que no se produzcan las consecuencias reconocidas como posibles, carece de esta voluntad absoluta de realización; las posibles consecuencias han sido sólo causadas por él de modo evitable”[62].

Con respecto a la culpa, ya Arthur Kaufmann expresó que con el finalismo se asiste a la caza de la finalidad en la imprudencia, la que nunca se logra puesto que en los delitos culposos la finalidad es irrelevante al derecho. Esto implicaba que uno de los logros del finalismo (integrar en la acción el contenido de la voluntad) se pusiera en crisis. Frente a esto, Welzel primero insinuó que en este tipo de delitos existe una finalidad potencial (finalidad posible, no realizada). Más las críticas a esta postura, consistentes básicamente en afirmar que una finalidad potencial no es una finalidad real sino ficticia, y, por ende, ninguna finalidad, hizo que Welzel abandone la idea de finalidad potencial y sostenga que en los tipos imprudentes existe una selección defectuosa de medios que provoca el resultado; es decir, que el sujeto se propone un fin (por ejemplo, limpiar una escopeta), selecciona los medios para hacerlo (verbigracia, no fijándose si estaba cargada) y, en consecuencia, causa el resultado (la muerte del sujeto que tiene al lado). Es así como propone una teoría cibernética de la acción según la cual en la acción lo importante es gobernar el hecho conforme a la voluntad. La acción así entendida tenía dos aspectos a tener en cuenta, a saber, uno interno (integrado por la proposición de un fin y por la selección de medios para su obtención) y otro externo (consistente en la puesta en marcha de la causalidad en miras a la producción del resultado)[63]. En efecto, “la bio-cibernética ha puesto de manifiesto de manifiesto que en toda conducta hay una ‘anticipación del resultado’, indicando etapas análogas a las que hemos señalado. De allí que Welzel haya propuesto también hablar de una ‘anticipación bio-cibernética del resultado’ en lugar de ‘acción final’”[64].

Este esquema se interpretó como válido tanto para delitos dolosos, como para culposos, para tipos activos, como omisivos[65]. En los delitos dolosos (por ejemplo, matar a una persona de un balazo en el cráneo) la prohibición toma en cuenta fundamentalmente la proposición del fin y la puesta en marcha de la causalidad a los fines de obtener el resultado. En los delitos imprudentes (piénsese, verbigracia, en un accidente de tránsito), la prohibición toma en consideración los medios seleccionados por el sujeto y la puesta en marcha de la causalidad. En los tipos activos (es decir los que describen la conducta prohibida) como en los omisivos (o sea, los que describen la conducta debida) siempre está presente la finalidad. “Tan final es la conducta que prohíbe el tipo activo como la que prohibe el tipo omisivo. La circunstancia de que uno seleccione lo prohibido describiéndolo y el otro lo haga por comparación con la descripción de lo debido, no altera para nada la estructura óntico-ontológica de las conductas que prohíben”[66].

Sin embargo, sobre todo en el campo de los delitos imprudentes, las críticas al concepto finalista y/o cibernético de acción, siguieron aflorando, todo lo cual complicó aún más el distingo entre dolo eventual y culpa con representación (aspectos a los que no me referiré), generando la necesidad de un nuevo concepto de acción, que aporte una sólida base unitaria al resto de los elementos categoriales de la teoría del delito.

 7. Concepciones sociales de la acción

 Los denominados conceptos sociales de la acción intentaron mediar entre las nociones causalistas y finalistas relativas al entendimiento de este elemento genérico del delito y, teniendo como denominador común la definición de la acción como un comportamiento social con sentido, creyeron brindar una concepción superadora de los citados modelos explicativos[67].

Dentro de este contexto merece señalarse a Eberhard Schmidt, para quien la acción  “es un comportamiento proveniente de la voluntad en relación al mundo social exterior”[68]. Se trata, pues, de un concepto en el que la dimensión social del comportamiento se establece según estándares propios de la vida social.

Este concepto luego es complementado por Karl Engish y Werner Maihofer. Según el primero la acción es la producción de consecuencias intencionales por un acto voluntario. Mas tarde definirá a la acción como producción mediante un acto voluntario de consecuencias previsibles socialmente relevantes[69]. Como puede apreciarse, este autor introduce en la acción la teoría de la causalidad adecuada, puesto que la conducta comprende todas aquellas consecuencias que sean adecuadas según la experiencia.

Por su parte, Maihofer, en su obra intitulada El concepto de la acción en el sistema del delito de 1953, dirá que “acción es todo comportamiento objetivamente dominable dirigido a un resultado social objetivamente previsible”[70]. En dicho concepto, como puede apreciarse, se distinguen cuatro elementos:

a)      uno intelectual (la previsibilidad objetiva del resultado);

b)      uno voluntario (la posibilidad de dominar el comportamiento);

c)      uno objetivo (la objetividad de la dominabilidad); y

d) uno social (el resultado, con incidencia en otros)[71].

También Jescheck se enrola dentro de esta corriente. Para él la acción es “todo comportamiento humano socialmente relevante”[72], englobando en esta noción la acción en sentido estricto, la omisión y el comportamiento tanto doloso como imprudente. Según Rodríguez Mourullo este concepto tiene un triple aspecto:

a)      un comportamiento humano (hacer u omitir);

b)      un dominio efectivo o potencial de dicho comportamiento; y

c) relevancia social (lo que implica que provoca en la realidad determinadas consecuencias que afectan a un número indeterminado de personas)[73].

Más allá de los esfuerzos realizados por esta corriente por superar los conceptos causalistas y los finalistas de acción, lo cierto es que no tuvieron la aceptación doctrinaria esperada. Ello fue debido a las múltiples desventajas que presentaban. En primer lugar, se dijo que la “relevancia social” es una exigencia de la tipicidad y no de la conducta (puesto que la misma puede tenerla o carecer de ella y no por eso deja de ser tal). A ello se sumó que, entre los sostenedores de estos conceptos sociales, ha existido divergencia, todo lo cual complicó el entendimiento social de la acción como un concepto unitario. Pero también se criticó a esta corriente el no haber derivado consecuencias dogmáticas para la antijuridicidad y la culpabilidad, todo lo cual demuestra su infecundidad y raquítico valor sistemático, razón por la cual estimamos que no se trata de un verdadero modelo explicativo, sino tan sólo de una concepción del elemento “acción” diferente del causalismo y finalismo clásico.

 8. Modelos funcionalistas

 Todos los modelos explicativos anteriores presentaban varias fallas técnicas. Pero el finalismo, en el que se ponían muchas esperanzas, también dejó puntos sin resolver adecuadamente. A título meramente ejemplificativo basta recordar que el concepto de acción si bien explicaba los tipos activos dolosos, no daba respuesta debida a los tipos imprudentes y a los omisivos.

A esto se sumó una nueva concepción epistemológica en el mundo filosófico llamada constructivismo (o construccionismo) que sostiene que la realidad es producto de la edificación que por consenso cognitivo logran los integrantes de una sociedad.[74] Esta corriente dio pie a que se dejen de lado los ontologicismos (o esencialismos), del que el finalismo era partidario. Ya no se podía afirmar la naturaleza de las cosas, no era concebible estructuras permanentes del ser, razón por la cual conceptos como esos debían dar pasos a otros, más flexibles y abiertos. Es así como surgen los funcionalismos.

Si bien es cierto que existen diversas clases de funcionalismo penal, lo cierto es que se puede afirmar que las características más importantes de ellos son las siguientes[75]:

1) Por un lado, un abandono de una dogmática de base ontológico-naturalista, en la que el legislador debía atenerse a estructuras previas, lo que importaba la falacia de derivar del ser el deber ser, perspectiva que se desentendía de las repercusiones que el sistema penal podía tener en la realidad social. En este sentido, sostienen que en una sociedad como la actual, esto es, postmoderna, postindustrial, pluricultural, globalizada y, en fin, compleja[76], es difícil sostener una argumentación apelando a ciertas estructuras inmutables del ser, como lo hizo, verbigracia, el finalismo.

         2) Por otro lado, la tendencia a construir un Derecho penal orientado a las consecuencias, es decir, a sus fines y a las valoraciones político-criminales que permitan configurar un sistema abierto, racional y adecuado a la actual sociedad.

         3) Por último, la necesidad de renormativizar los elementos categoriales de la teoría del delito, lo que implica darle distinto contenido, sentido y alcance, conforme a esas nuevas valoraciones, siempre tendientes a la resolución práctica de los casos penales.

Dentro del funcionalismo, dos son las corrientes a que se ha prestado en la literatura castellana más importancia: el denominado funcionalismo moderado, racional o teleológico de Claus Roxin y el funcionalismo radical o sistémico y sociológico de Günther Jakobs, a los que nos referiremos brevemente a continuación.

 a- Funcionalismo moderado (Claus Roxin)

Claus Roxin (Universidad de Munich), parte de la idea de que los distintos elementos que componen la teoría del delito deben corresponderse con las finalidades político-criminales, es decir, que el Derecho penal se debe orientar según las valoraciones de la Política Criminal. Tal direccionamiento implica una necesaria renormativización de conceptos, cuya necesidad pone de relieve en su Política Criminal y Sistema de Derecho Penal (1970) y reitera en sus obras más recientes[77]. En ellas indica la conveniencia de superar el método deductivo, propio del finalismo esencialista; pero también el excesivo casuismo carente de encause científico, típico del pensamiento problemático de Theodor Viehweg, que había actualizado la tópica aristotélica. Ello se logrará superando el divorcio que ya auguraba Von Liszt entre el Derecho penal y la Política criminal al señalar que el Derecho Penal es la barrera infranqueable de la Política Criminal.

Sobre tales perspectivas asienta la teoría del hecho punible, dando un enfoque distinto a los tradicionales elementos de la misma. En este sentido, expresa que su obra “intenta elaborar y desarrollar y hacer avanzar con un nuevo contenido los puntos de partida neokantianos (y neohegelianos) de la época de entreguerras, que en los sistemas neoclásicos sólo habían tenido un desarrollo insuficiente y se vieron conmovidos en la época nazi. El avance consiste sobre todo en que se sustituye la noción algo vaga orientación neokantiana a los valores culturales por un criterio de sistematización específicamente jurídicopenal: las bases políticocriminales de la moderna teoría de los fines de la pena”[78]. De este modo, funcionaliza la acción a partir del principio de exteriorización; la tipicidad, a través del principio de legalidad; la antijuridicidad, a partir de la resolución de conflictos sociales; reemplaza la culpabilidad por la responsabilidad (término abarcativo de la culpabilidad y la necesidad de pena) y, finalmente, a las condiciones objetivas de punibilidad, las funcionaliza a través de la ponderación de intereses extrapenales.

En lo relativo a la acción, único tema al que aquí referiremos, Roxin estima que el Derecho penal debe brindar un concepto que cumpla con tres grandes funciones del concepto, a saber, función clasificatoria, de enlace y delimitadora[79]:

a) función clasificatoria o de supraconcepto: la acción sería el género común que debería explicar todas las modalidades del comportamiento -comisivo, omisivo, doloso e imprudente- (dimensión lógica);

b) función de coordinación, enlace o unión: si la acción es sustantivo, el resto de los elementos de la teoría del delito (tipicidad, antijuridicidad, responsabilidad) son calificativos, por lo que la acción es un lazo de unión entre ellos. Esto implica que el concepto de acción debe ser neutral frente a esos calificativos y tener suficiente entidad como para soportar todos los predicados subsiguientes (dimensión sistemática); y

c) función delimitadora, negativa o límite: si el delito implica como primer paso una acción, todo lo que no lo sea no podrá jamás ser delito. En este sentido es un concepto que deberá excluir el actuar de los animales, los casos de vis absoluta, etcétera (dimensión práctica).

Así las cosas, y luego de criticar los conceptos preclásico, causalistas, finalistas, sociales y negativos de acción, crea un concepto personal según el cuál ésta es “‘manifestación de la personalidad’, lo que significa lo siguiente: En primer lugar es acción todo lo que se puede atribuir a un ser humano como centro anímico-espiritual de acción, y eso falta en caso de efectos que parten únicamente de la esfera corporal (‘somática’) del hombre, o ‘del ámbito material, vital y animal del ser’, sin estar sometidos al control del ‘yo’, de la instancia conductora anímico-espiritual del ser humano. Si un sujeto es empujado con fuerza irresistible contra la luna de una ventana, o si durante el sueño, o en un delirio o en un ataque convulsivo, el mismo golpea en torno suyo, o si reacciona de modo puramente reflejo, todas éstas son manifestaciones que no son dominadas o dominables por la voluntad y la conciencia y por tanto no pueden ser calificadas como manifestaciones de la personalidad, ni imputadas a la capa anímico-espiritual de la ‘persona’. Por otra parte, es evidente que los pensamientos y los impulsos de la voluntad pertenecen a la esfera espiritual-anímica de la persona, pero en tanto permanecen encerrados en lo interno y no se ponen en relación con los sucesos del mundo exterior, no son manifestaciones de la personalidad y por tanto no son acciones”[80].

Según Roxin éste concepto es acorde con las tres funciones de la acción. En primer término, cumple la función de supraconcepto, puesto que en esta definición se abarcan acciones y omisiones, tanto dolosas como imprudentes e incluso la omisión de culpa inconsciente. En este orden de ideas sostendrá que “el concepto aquí defendido se diferencia de todos los demás conceptos de acción en que por una parte es cierto que proporciona un supraconcepto válido para todas las manifestaciones de la conducta delictiva, pero por otra parte renuncia a buscar lo que conceptualmente tienen en común en la unidad del sustrato material (voluntariedad, corporalidad, finalidad, no evitación o similar”[81] En segundo lugar, también estima que su concepto satisface la función de coordinación, ya que brinda suficiente soporte para los restantes elementos categoriales de la teoría del delito[82], aunque reconoce que “en parte de las omisiones no son separables acción y tipo, de tal modo que la comprobación de la acción ha de adentrarse en el tipo”[83], lo que “no priva de valor al criterio de la ‘manifestación de la personalidad en su función de elemento de enlace, pues un concepto de acción materialmente adecuado no debe ocultar, sino poner de manifiesto los datos y circunstancias reales, y lo que se ajusta a la realidad de la existencia humana es que no son sólo elementos corporales y psíquicos, sino también múltiples categorías valorativas, privadas, sociales, éticas, pero también jurídicas, quienes codeterminan en su sentido las manifestaciones de la personalidad y a veces las constituyen por primera vez”[84]. Por último, encuentra que la función de elemento límite también está asegurada, puesto que un concepto de acción como el propuesto, permite desechar el actuar de los animales, el de las personas jurídicas, el relacionado con el mundo de lo interno (pensamientos, actitudes internas, disposiciones de ánimo, etc; ello en virtud de la vieja máxima cogitationis poenam patitur -nadie sufrirá una pena por sus pensamientos-) y los supuestos en que el sujeto actúa como masa mecánica (ej. vis absoluta, estados de inconsciencia absoluta, etc.). No obstante hay una serie de casos controvertidos. En este sentido destaca el insigne jurista analizado que “en una discutida zona límite se penetra en el caso de los movimientos reflejos, automatismos, hechos producidos bajo impulsos afectivos de alta intensidad o en embriaguez ‘sin sentido’”[85].

Finalmente diremos que Roxin señala que su concepto de acción es normativo, pero no normativista. “Es normativo porque el criterio de la manifestación de la personalidad designa de antemano el aspecto valorativo decisivo, que es el que cuenta jurídicamente para el examen de la acción. También es normativo en la medida en que en los terrenos fronterizos atiende a una decisión jurídica correspondiente a esa perspectiva valorativa. Pero no es normativista...ya que acoge en su campo visual la realidad de la vida lo más exactamente posible y es capaz de considerar en todo momento los últimos conocimientos de la investigación empírica”[86].

 b- Funcionalismo radical (Günther Jakobs)

 Günther Jakobs (Universidad de Bönn), sostiene que los elementos categoriales de la teoría del delito deben corresponderse con la función que cumple el Derecho penal en el sistema social que, para él, viene dada por la teoría de la prevención general positiva. En efecto, el catedrático alemán parte del sociólogo Niklas Luhmann quien, en su obra Sistema jurídico y dogmática jurídica (1974), analiza concienzudamente el sistema social y su funcionamiento[87]. Siguiendo esta línea de pensamiento, afirma que el Derecho penal es una herramienta esencial para mantener la estabilidad social, y que las normas son comportamientos esperados cuyo cumplimiento trae cohesión al entramado social. Entonces, es así como sostiene que el delito es un factor que cuestiona la confianza en el sistema y que provoca su disfuncionalidad, razón por la cual es preciso estabilizarlo y para ello sirve la pena. Dicho en otras palabras, para Jakobs el hecho punible es el quebrantamiento de la vigencia normativa, esto es, una acción desautorizada por la norma, infiel al ordenamiento jurídico, que supone una déficit comunicativo, y la pena se presenta como la necesaria reacción social que aclara y actualiza la vigencia normativa, reforzando de este modo la convicción colectiva en sus valores, todo lo cual conlleva tranquilidad en la comunidad, en virtud de que el mensaje de la sociedad (pena) es más fuerte que el de quien la cuestiona pretendiendo organizarla de modo diferente al estatuido (el delincuente). En este orden de ideas, sostendrá Jakobs que “Misión de la pena es el mantenimiento de la norma como modelo de orientación para los contactos sociales. Contenido de la pena es una réplica, que tiene lugar a costa del infractor, frente al cuestionamiento de la norma”[88]. Así las cosas, se deja entrever que a Jakobs sólo le interesa la estabilidad del sistema -en cuyo altar parece inmolarse el individuo- y nada más (esto es, no tal o cual axiología: por ejemplo, la defensa de los Derechos humanos, o un derecho penal mínimo), convirtiéndose así en un frío notario de la realidad social.

Sentado lo anterior, y sin entrar en mayores polémicas debido a la naturaleza de este trabajo, corresponde analizar ahora qué concepto de acción desarrolla Jakobs y cómo lo vincula con los restantes elementos de la teoría del delito. Y, en este sentido, es menester señalar que Jakobs estima que lo que debe entenderse por acción no puede provenir ni de la naturaleza ni de los esencialismos, sino de la realidad social. En efecto, “el concepto de acción no se busca antes de la sociedad, sino dentro de la sociedad. No es la naturaleza la que enseña lo que es la acción, como pretendía la escuela de v. Liszt con su separación de lo físico y lo psíquico, y el concepto de acción tampoco puede extraerse de la ontología, como comúnmente se sostiene que Welzel intentó demostrar con su punto de partida desde la finalidad del actuar humano, sino que en el ámbito del concepto de acción lo decisivo es interpretar la realidad social, hacerla comprensible en la medida en que está relacionada con el Derecho penal”[89].

Cabe consignar que Jakobs no define la acción de un modo puro, per se, en el sentido de que construye el concepto del primer elemento de la teoría del delito sobre la base de cuestiones vinculadas a otros niveles. En efecto, para dicho autor pueden ensayarse conceptos provisorios y nociones definitivas. Los primeros están relacionados con la evitabilidad y la imputación; y los segundos con la culpabilidad[90].

En efecto, la acción es, en primer término, la causación de un resultado individualmente evitable. Esto es lo que se denomina un concepto negativo de acción, siendo lo importante en ella la evitabilidad[91]. En palabras del profesor de Bönn: “la acción, por tanto, es expresión de un sentido; esa expresión de sentido consiste en la causación individualmente evitable, esto es, dolosa o individualmente imprudente, de determinadas consecuencias; son individualmente evitables aquellas causaciones que no se producirían si concurriese una motivación dominante dirigida a evitar las consecuencias”[92]. No obstante, a poco de afirmar lo esbozado, señala que “sin embargo, este estado de desarrollo de la teoría de la acción -la acción como producción individualmente evitable de un resultado y, con ello, como expresión de un sentido- hoy en día ya no es satisfactorio”[93] y ello se debe a tres grandes cuestiones: a) en primer lugar, porque no explica la tentativa; b) en segundo término, ya que no fundamenta acabadamente los hechos omisivos (punibles sin relación de causalidad) y, por último, c) debido a que olvida un elemento social por concentrarse en uno individual-antropológico.

En efecto, en la tentativa parecería que este concepto no sirve porque allí no se verifica un resultado. Sin embargo, en la misma, el resultado -para dicho autor- no es material sino jurídico y consiste en el no reconocimiento de la vigencia normativa, con lo que la primera crítica puede salvarse. Es por ello que formula “una conclusión provisional: acción es objetivación de la falta de reconocimiento de la vigencia de la norma, esto es, la expresión de sentido de que la norma en cuestión no es la máxima rectora”[94].

En segundo término, en cuanto a las omisiones, pone de relieve que ellas implican el arrogarse un ámbito de organización que le corresponde a otro, todo lo cual pone en crisis la vigencia normativa. Ello lo lleva a sostener que “la definición propuesta -actuar significa convertirse de manera individualmente evitable en la razón determinante de un resultado- también sirve para la omisión”[95]. En otras palabras, “a partir del concepto aquí empleado, de acción como causación evitable del resultado y del concepto de omisión correlativo como no evitación evitable de un resultado, se puede formar un supraconcepto de comportamiento que en la respectiva diferencia de resultado, evitable, abarque la comunidad entre actuar y omisión. Ejemplo: El que alguien causa evitablemente la muerte de otro, o no impida, de modo evitable (dolosa o imprudentemente), las condiciones suficientes, por otro origen ya existentes, de la muerte, a pesar de la diferencia entre acción y omisión, coinciden en la diferencia evitable entre las respectivas alternativas; se trata precisamente de la diferencia entre la vida y la muerte. Por expresarlo en una fórmula: Conducta es la evitabilidad de una diferencia de resultado”[96].

Por último, expresa que el concepto de acción sostenido provisoriamente -esto es, la acción como causación de un resultado individualmente evitable-, necesita ser interpretado desde un contexto social. Dicho de otro modo, la acción no puede concebirse a partir de naturalismos (propios del causalismo) u ontologicismos (propios del finalismo esencialista), sino que precisa de un esquema de interpretación social que sea comunicativamente relevante. Y para lograr ello nada mejor que integrar el concepto de acción en el de imputación. En este sentido, “‘acción’ sólo es la causación imputable”[97]. Dicho con el mismo ejemplo de Jakobs: el ingeniero que diseña una carretera y el constructor que la lleva a cabo son causales de los accidentes mortales que suceden en ellas, pero cuando sus comportamientos son valorados socialmente como congruente con los estándares de seguridad exigidos no se los considerará matar (aun cuando exista un elemento subjetivo: ej. que el ingeniero quisiera que se mate gente en la ruta diseñada), todo lo cual pone de relieve que existen causas de ciertos resultados que no se imputan al productor de los mismos porque no se tratan de un riesgo socialmente desaprobado[98]. Así las cosas, se advierte entonces que “en su punto de partida, la evitabilidad no es individual sino objetiva”[99].

Sin embargo, todo lo dicho hasta aquí tiene, para Jakobs, un valor provisorio puesto que “un concepto de acción que almacene el programa completo del Derecho penal debe ser ampliado hasta la culpabilidad. Acción es convertirse a sí mismo en culpable; formulándolo de otro modo: acción es la asunción culpable de la competencia por una lesión de la vigencia de la norma. Este concepto de acción -y sólo éste- es más que un concepto auxiliar jurídico-penal, es el concepto de aquel comportamiento que hace necesaria la imposición de una pena. Los conceptos que se ubiquen por debajo de este nivel acaso abarcan situaciones provisionales. Sólo si se extiende el concepto hasta la culpabilidad, adquiere un contenido vinculante desde el punto de vista del Derecho penal”[100].

Ahora bien, si Jakobs construye un concepto de acción vinculado a la evitabilidad, la imputación y nada menos que la culpabilidad, es evidente que se vuelven difusos los límites entre el injusto (o ilícito) y la culpabilidad, todo lo cual retorna a la vieja idea hegeliana según la cual la acción es igual a la acción culpable.

Si a ello se suma que, como se analizó en otro lugar, para Hegel, el delito es la negación del derecho, la pena, la negación del delito y, por ende, la afirmación del derecho y para Jakobs el delito es el quebrantamiento de la vigencia normativa  o desautorización de la norma o falta de fidelidad al ordenamiento jurídico actuada (tesis), la pena la neutralización del delito (antítesis) y, por lo tanto, la que garantiza el restablecimiento de la vigencia normológica (síntesis), las distancias entre ambos autores se reducen; ello sin perjuicio de llamar -no sin cierto fraude o embuste de etiquetas- a una teoría absoluta retributiva  y a la otra teoría relativa preventivo-general[101].

A esto debe sumarse que Jakobs diferencia el derecho penal del ciudadano -Bürgerstrafrecht- (que es aquel que se aplica a los ciudadanos que no organizan cotidianamente su vida en torno al delito, sino que lo cometen esporádicamente y en los que la pena busca la contradicción de un hecho para asegurar la vigencia normativa) del derecho penal del enemigo -Feindstrafrecht- (que se aplica a las no-personas, es decir, a quienes organizan su vida de modo constante en torno al delito, siendo aquí lo importante la eliminación de un peligro), a los fines de reconocer que el primero debe aplicarse con sujeción a las máximas garantías y a los principios básicos, a diferencia del segundo que, como tiende a eliminar lo que perturba socialmente, admite flexibilizaciones de principios y reglas de imputación[102]. Así las cosas, su pensamiento, ¿acaso difiere esencialmente del de Hegel, que llevaba a distinguir los sujetos que actúan con libertad (a quienes se aplican penas) y los que se comportan sin ella, tales como locos, recalcitrantes, o irrecuperables (pasibles de medidas de seguridad)?. Es obvio que existen diferencias entre ambas poderosas inteligencias -que no pretendemos puntualizar en este momento-, pero también es evidente que los planteos tienen cierta cercanía, todo lo cual puede llevar a presumir una vuelta a Hegel.

 c- Críticas a los funcionalismos

 Amén de lo expresado, cabe destacar que varias han sido las críticas que se le han formulado a los modelos explicativos funcionales. En este sentido Silva Sánchez enseña que las objeciones se han verificado en tres direcciones: “...por un lado, se le ha reprochado el conformar un modelo opuesto a las pretensiones científicas y supranacionales de la dogmática. En efecto, se estima que, en comparación con la dogmática tradicional, muestra una menor ‘cientificidad’ al ser fuente de mayores inseguridades y propiciar la arbitrariedad, apareciendo además mucho más vinculado a la configuración de un determinado Derecho ‘nacional’. Por otro lado, se ha pretendido que la reconstrucción normativa de las categorías que este modelo dogmático propicia, supone una creciente confusión entre las mismas, acabando por llevar a la dogmática al estadio previo al naturalismo, esto es, a las viejas teorías de la imputación. Finalmente se ha señalado que las teorías funcionalistas -y aquí evidentemente se está pensando en la concepción utilitarista del Derecho penal que es común atribuirles- se prestan a ser utilizadas (instrumentalizadas) en sentido autoritario y contrario a las garantías del Estado de Derecho”[103].

No pretendemos en este trabajo analizar estas críticas, pero sí poner de relieve que algunos conceptos del funcionalismo, como la acción entendida como acción culpable (Jakobs), pueden encuadrar en la segunda crítica a que refiere el profesor de la Universidad Pompeu Fabra. Y, en este aspecto, coincidimos con Jaén Vallejo en señalar que “ha defendido Jakobs un concepto (material) de acción tan completo que, en realidad, representa todo un concepto de delito. Según este autor, la acción no es ya la producción de un resultado individualmente evitable, sino, además, imputable y culpable. Como se puede ver, en este concepto de acción aparecen confundidos distintos elementos: la acción, la imputación objetiva, e incluso la culpabilidad”[104].

Con respecto al concepto personal de la acción defendido por Roxin, podemos señalar que el mismo no cumple acabadamente la función de enlace en el sentido de que el concepto de acción debe ser neutral respecto al tipo[105], siendo que para los delitos omisivos admite excepciones, todo lo cual constituye una incoherencia, más allá de la raquítica argumentación según la cual “esa intersección entre acción y tipo, comprobable en una pequeña parte de las conductas delictivas -y cuyo ámbito es sustancialmente más reducido que en el concepto negativo o en el social de acción-, no supone una ‘deficiencia estética’ que quizás se pudiera evitar con un concepto de acción seleccionado con más fortuna, sino un hallazgo situado en la materia misma y que en su dimensión y límites no es abarcado por ningún otro concepto de acción con tanta exactitud  como lo hace el criterio de la manifestación de la personalidad”[106].

Por su parte, Zaffaroni-Alagia-Slokar puntualizan que “el concepto mismo de acción como exteriorización de la personalidad es problemático. Es cierto que podría ser aplicable a un enfermo mental o a una persona con perturbación de su actividad consciente; también lo es que Roxin no lo aplica en el sentido en que personalidad se usó para caer en el derecho penal de autor. Sin embargo, también es verdad que con esto se dice poco, porque el concepto de personalidad es harto equívoco y con el requisito aclarativo de que sea expresión de la actividad anímico-espiritual se adelanta poco. Pero aun aceptando que representase una ventaja sobre la vieja distinción entre ausencia de acto y otras incapacidades psíquicas en base a la no intervención o intervención, respectivamente, de la consciencia (aun perturbada), lo cierto es que no avanza mucho respecto de la versión realizadora del tipo de los autores neokantianos, pues en definitiva, que la finalidad pertenezca a la acción dependerá de la tipicidad (en la dolosa será final y en la culposa, causal) y en la omisión será acción en la medida que el tipo la reclame (al menos cuando no haya una ética social que la espere)”[107].

 9. Los modelos explicativos y la jurisprudencia

 Hemos visto la existencia de diversos modelos explicativos en torno al concepto de acción y su vinculación con los restantes niveles de imputación de la teoría del delito.            Corresponde ahora advertir que cualquiera sea el modelo que se adopte (clásico, neoclásico, finalista, funcionalista, etc.), la dogmática que de él surja debe al menos cumplimentar tres requisitos, a saber: 1) completividad lógica (es decir, deben ser constructos coherentes internamente); 2) compatibilidad legal (lo que implica que no pueden postular soluciones contrarias a la ley) y c) armonía jurídica -o belleza jurídica o estética jurídica- (lo que conlleva que debe ser una creación simétrica, no artificiosa ni amanerada)[108].

A ello cabe agregar que sólo la Constitución y los Tratados internacionales jerarquizados por aquella deben ser el límite de todo constructo teórico. En este sentido recuerda Carlos Creus que “el límite ‘máximo’ de la obra dogmática radica, pues, en la Constitución. Es más, como acabamos de decir, es la misma Constitución la que limita la obra del legislador, aun la del legislador constitucional cuando se propone una reforma parcial de aquélla. Ni el juez, ni el científico, ni el legislador pueden desconocer la consagración de valores establecida por la Constitución en cuanto pretenda el primero otorgar ‘validez’ jurídica a sus decisiones, el segundo la vigencia científica de sus explicaciones y el tercero la vigencia de sus prescripciones normativas”[109].

Así las cosas, puede observarse que la dogmática se presenta como un constructo que debe ser puesto en manos de los jueces a fin de que los mismos eviten la improvisación, la arbitrariedad, la irracionalidad y la tan penosa pero habitual realidad de la jurisprudencia tópica (en este sentido basta recordar el proceder del celebérrimo buen juez Magnaud, presidente del  Tribunal de Chateau-Thierry que fallaba de acuerdo a sus sentimientos y propios criterios de justicia)[110]. Es por ello que afirmamos con el profesor Bacigalupo que “el interés del conocimiento dogmático se vincula a la tarea de la aplicación del derecho penal a los casos que juzgan o deben juzgar los tribunales. Por ello, con la ayuda de los instrumentos conceptuales de la dogmática, el jurista del derecho penal debe poder contestar de una manera técnicamente aceptable: 1) si el autor de un hecho es punible y, 2) cómo debe ser punible”[111].

Ahora bien, la gran pregunta del poeta latino Décimo Junio Juvenal inmortalizada en sus Sátiras se repite: quis custodiet custodes? (¿quién custodia al custodio?)[112]. Pasaron ya las épocas en que el juez era concebido tan sólo como la bouche de la loi (juez = boca de la ley, concepto de Montesquieu[113]) y nos encontramos en un tiempo en que se necesitan jueces comprometidos con la ciencia, la verdad y los valores de una República, jueces pensantes[114], y no tan sólo máquinas burocráticas de cumplimentar de modo masificado insensibles y deshumanizados requisitos estadísticos a los fines de egoístas ascensos laborales, pues de otro modo el derecho nunca se afirmará como un modo de cohesión social -ya advertía Carlos Cossio en La Política como Conciencia que quien sabe que no tiene jueces no tiene por qué depositar su fe en las normas-. Esto implica la necesidad de magistrados necesariamente especializados en la rama jurídico penal, con alta conciencia de su labor. De otra forma, la arbitrariedad siempre estará presente y se preferirá seguir la máxima que se describe en el Martín Fierro: “Hacéte amigo del juez, no le dés de qué quejarse; y cuando quiera enojarse vos debés encoger, pues siempre es güeno tener palenque ande ir a rascarse”[115]. Y sólo en nuestro sistema de justicia penal está la opción de quedarnos en una inelegante pulpería jurídica esclerotizada y agobiante o bogar por una verdadera dogmática. Aquí los senderos del jardín se bifurcan. La elección es nuestra.

 CONCLUSIONES

1. El Derecho penal es una ciencia social[116]. Más allá de la perogrullada que ello pueda parecer a esta altura del desarrollo de la civilización epistémica, de dicha afirmación se desprende necesariamente que dicha rama del ordenamiento jurídico avanza conforme a modelos explicativos (diferentes en un todo a los paradigmas o matrices disciplinarias de las que habló Thomas Khun). De lo anterior se deduce que para comprender la teoría del delito es menester acudir al estudio de diversos modelos que interpretaron todo un sistema de comprensión del Derecho penal.

2. De lo anterior, fácil es colegir que el elemento acción, del que aquí nos hemos ocupado, debe entenderse en consonancia con los restantes elementos categoriales de la teoría del delito (clásicamente: tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad), pues cada concepto de acción responde también a un modelo explicativo determinado (tradicionalmente: causalismo naturalista, causalismo normativista, finalismo, funcionalismo). Sólo cuando se comprende un sistema se puede pasar al otro y desentrañar las diferencias y semejanzas (lo que no permite un verdadero paradigma en virtud de ser inconmensurable).

3. Es evidente que los modelos explicativos no surgen por floración espontánea, sino que son productos de un tiempo, de una época determinada, donde las variables filosóficas (gnoseológicas y epistemológicas), históricas, políticas, económicas y sociales no deben perderse de vista, si lo que se pretende es tener una visión globalizada de un determinado sistema de comprensión.

4. El causalismo naturalista, intentando emular a las ciencias duras (la ciencia Física era la vedette de moda), creó un modelo explicativo del delito simple, donde el injusto era objetivo y la culpabilidad subjetiva (o psicológica). Este sistema, propio de un derecho penal nuclear, generó grandes problemas, todo lo cual llevó a un un rediseño de ciertos conceptos.

5. Es así como surgió el causalismo normativista, que bajo el amparo de una época que parece advertir que las ciencias sociales deben adoptar su propio método y no imitar a las ciencias naturales, y gracias a las influencias de la Escuela de Baden, incluye elementos subjetivos en el injusto y reconoce la necesidad de una culpabilidad normativa, no obstante lo cual sigue conservando el dolo y la imprudencia en aquél último ámbito.

6. Es con el finalismo cuando se produce el gran cambio de modelo explicativo, ya que aquí lo importante no será tanto las ciencias (físicas o sociales) sino el respeto por los ontologicismos (el ser de las cosas), lo que en materia de teoría del delito se traducía en una acción, entendida como hacer voluntario final y  una culpabilidad que, expurgada de dolo e imprudencia, sólo se limitaba al reproche del injusto al sujeto. El traspaso de éstos últimos elementos de la culpabilidad (con concepto distintos del causalista, ejemplo, dolus bonus vs. dolus malus) al tipo subjetivo implicó grandes cambios, como por ejemplo el operado en el tema del error (ahora distinguido en error de tipo y error de prohibición).

7. Pero cuando la sociedad moderna se descubre pluricultural, postmoderna, y compleja, ya los esencialismos no pueden aceptarse, ni tolerarse. Surge así, en materia epistemológica, el movimiento constructivista y bajo su amparo los modelos funcionalistas (dentro de éste amplio sistema sólo nos hemos referido a Claus Roxin y Günther Jakobs, no sin ciertas omisiones injustas). Estos modelos intentan edificar una nueva teoría del delito cuestionando todo causalismo (naturalista y neokantiano) y, por supuesto, el finalismo y no enrolándose en ningún ontologicismo, sino en aquello que es fiel a un determinado sistema.

8. La dogmática penal avanza a pasos agigantados en relación con nuestra jurisprudencia nacional, que aún se mueve -salvando excepciones- dentro de los modelos explicativos primitivos. Es cierto que se podrá objetar que lo importante de un fallo es su justicia (Dikelogía), pero también es verdad que sólo una buena dogmática evita la jurisprudencia tópica. De otra forma, los judicantes cumplen el mismo papel que Minos en el segundo círculo infernal del que hablaba Dante en su Divina Comedia: “ante él vense siempre gran número de almas, que acuden por turno a esperar su sentencia; hablan y escuchan y después son arrojadas al abismo”[117], al abismo de la arbitrariedad y el desconsuelo.