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 Por Carlos Sueiro - christiansueiro@hotmail.com  

 y Bibiana Birruel - bibianabirriel@hotmail.com

INTRODUCCIÓN

El siguiente trabajo ponencial se ve esencialmente avocado a efectuar una análisis sistemático y metodológico respecto de cuál es la incidencia o manifestación que posee la denominada “Administrativización del Derecho Penal”, sobre la Teoría del Error.

A fin de encarar dicho reto es menester preguntarnos, ¿Acaso la teoría del error, como un derivado conceptual de la estructura lógico-sistemática de la teoría del delito, no se encuentra relativizada, por la postura adquirida por las distintas escuelas dogmáticas, como lo son , el Causalismo, Finalismo, Pos-finalismo y Funcionalismo?;

 ¿Reporta algún avance la transición de la teoría del dolo estricta y la teoría del dolo limitada (propias del Causalismo), a las teorías de la culpabilidad estricta y la teoría de la culpabilidad limitada (oriundas de una postura finalista).?;

 ¿Dado, que tanto la teoría del delito como la teoría del dolo, son meras estructuras conceptuales de pensamiento, no cabría interrogarse, cómo éstas se ven influidas por el actual estadío filosófico-epistemológico?

¿De encontrarnos frente a un marco filosófico-epistemológico que prioriza la imposibilidad de una descripción absoluta, objetiva, de la realidad en sí, en favor de una relativización de carácter teórica, asumiendo que no existen marcos conceptuales exentos de error, con lo cual asume los cambios de paradigmas –entendiendo por tales en el derecho penal: el  Causalismo, el Finalismo y el Funcionalismo-, es menester avaluar que función cumple o suple, la política criminal.?

En el caso de asumir la relatividad de las teorías del error, como propias del devenir de la relatividad de las escuelas dogmáticas, como consecuencia del actual marco filosófico-epistemológico y la clara incidencia político-criminal en esta rama de pensamiento, es dable advertir y por que no incursionar, en el análisis de si ¿la administrativización del derecho penal, en definitiva, no configura una política criminal de carácter encubierta que tiende a desdibujar las garantías instauradas por el derecho penal en pos de la vigencia de un poder punitivo funcional al poder político?.-

A fin de dar respuesta a los interrogantes que nos hemos planteado, es menester, dividir el estudio en tres etapas de análisis.

La primera etapa de análisis que hemos de denominar “Marco Filisófico-Epistemológico” tendrá por objeto revelar cual es el actual estadío científico y dirigido a verificar que no existen condiciones universales para el conocimiento, como así también desmistificar la creencia respecto de poder acceder a un saber exento de errores y configurativo de una verdad objetiva que permita apreciar la Realidad en Si.

La segunda etapa, la cual ha de denominarse Dogmática se verá orientada a efectuar una revisión de la evolución de las distintas teorías del error, analizando las consecuencias de carácter dogmático, que puede llegar a traer la aplicación  de la adopción de la Teoría del dolo estricto, la teoría del dolo limitado, la teoría de la culpabilidad estricta y la teoría de la culpabilidad limitada.

Finalmente, la tercera etapa, en la cual abordaremos la temática desde una postura político-criminal se verá dirigida a constatar cómo los preceptos de carácter político-criminal irrumpen sobre los conceptos dogmáticos de carácter supuestamente asépticos.

Asimismo, dentro de esta misma etapa se buscará corroborar si la administrativización del derecho penal es la puesta en marcha de una modelo político-criminal que responde a este momento histórico y a las pautas culturales de índole valorativo  características de las actuales sociedades (hiperdinámica, multicultural, hiper tecnificada), pero que en definitiva resulta solo funcional al poder político.

Por último, de las conclusiones elaboradas en cada una de las distintas etapas se procederá a tomar las mismas como premisas para la elaboración de una conclusión final que pueda dar una respuesta tentativa a nuestro principal interrogante de si las Teorías del error no se encuentran influidas o direccionadas de forma alguna por el fenómeno político-criminal, conocido como la administrativización del derecho penal.

MARCO FILOSÓFICO-EPISTEMÓLOGICO

Como hemos reseñado en la introducción, esta primera etapa de análisis del trabajo de investigación tiene por objeto verificar que no existen condiciones universales para el conocimiento y a desmistificar la creencia de poder acceder a un saber exento de errores y configurativo de la Realidad en Sí.

Por el contrario se perseguirá demostrara como todo conocimiento conlleva el riego de error o ilusión.

A fin de dar inicio a este primer estadio de análisis es menester verificar como los diversos autores que citaremos a continuación aseveran la imposibilidad de acceder a la construcción de un Marco Epistemológico exento de errores y que no produzca distorsiones de la realidad que se pretende manejar.

En tal sentido el autor estadounidense Thomas Samuel Kuhn sostiene que todo desarrollo científico posee, dos periodos uno de “ Actividad Científica Normal” y otro de “Periodos Extraordinarios” denominados “Revoluciones Científicas”.

El Periodo de “Actividad Científica Normal” es regido por un Paradigma el cual constituye un modo de pensar los problemas, no obstante Kuhn, afirma que la ciencia es “ una sucesión de periodos de tradiciones eslabonados por rupturas acumulativas”[1]

Con ello el autor significa que comenzarán a surgir Anomalías, interrogantes que no pueden ser contestados por el paradigma vigente. Cuando las anomalías han penetrado tan profundamente en las áreas de la “Actividad Científica Normal” se produce la Crisis siendo el resultado de esta, un Nuevo Paradigma Alternativo.

Este proceso de transición de un paradigma a otro implica una reconstrucción de las premisas y métodos empleados por el anterior, denominandose a este proceso Revolución Científica. De esta manera el nuevo paradigma abarcara más o menos hechos que el anterior y habrá un avance al menos en el sentido, que el nuevo paradigma resuelve las anomalías que el anterior no podía solucionar.

No obstante Kuhn aclara que No Hay Progreso en el sentido tradicional de la palabra. El Progreso a través delas Revoluciones Científicas tiende a enmascarase como acumulativo, cuando en realidad como ya hemos mencionado, constituye auténticos Hitos o Discontinuidades en el desarrollo de la ciencia, lo cual es producto de la Inconmensurabilidad de los paradigmas.

Por consiguiente, NO HAY UN ACERCAMIENTO A LA VERDAD.

“ El progreso no es una evolución hacia un objetivo determinado, sino un mejoramiento desde el conocimiento disponible, lo más que puede afirmarse es un instrumento mejor para resolver enigmas y explicar con mayor facilidad las anomalías”[2].

Por su parte el Filosofo Edgar Morin comparte las apreciaciones realizadas por Thomas Kuhn al esbozar “ Todo conocimiento conlleva el riesgo del error y la ilusión...un conocimiento no es el espejo de las cosas o del mundo exterior...los paradigmas que controlan la ciencia pueden desarrollar ilusiones y ninguna Teoría Científica esta inmunizada para siempre contra el error”[3]

Ahora bien, conforme el análisis efectuado hasta el momento podemos vislumbrar como el conocimiento o saber científico posee errores o insuficiencias producto del Paradigma o Marco Conceptual que se emplea y que ninguno de ellos es infalible ni se encuentra exento de ser refutado.

Pero es dable cuestionarse o que se deben esas denominadas “Insuficiencias Científicas”.

Pues bien en gran medida, tanto autores de la cultura occidental como oriental creen que la Insuficiencia Científica  es producto del manejo de “Abstracciones Conceptuales”.

En tal sentido Capella en su obra la “Fruta Prohibida” en el Capitulo III denominado “ La Construcción Jurídico Política de la Modernidad” esboza que “ para elaborara los conceptos abstractos específicos de su saber científico ha de adoptar una perspectiva o punto selectivo de un aspecto de la realidad”...”y que la Insuficiencia de las Ciencias, no se trata de que las ciencias suministren, un saber inesencial o pobre: por el contrario, el saber científico es el más alto y rico de que dispone la humanidad” pero no obstante, esas “ tecnologías científicas padecen la insuficiencia de manejar el mundo abstractamente, unilateralmente, esto es prescindiendo de hechos o aspectos que no han sido tomados en cuenta por las abstracciones científicas en que se basan”.[4]

Por su parte el Filosofo Alemán  Jürgen Habermas entiende que nuestro manejo conceptual del mundo es decir “ la red de formas simbólicas que arrojamos sobre la naturaleza tiene por otra parte la función de poner bajo control un medio ambiente amenazador” pero ese “ mundo ficticio de los símbolos al servicio de la satisfacción de necesidades elementales” configura solo una “ Ilusión Objetivista de que sus interpretaciones puedan ser básicamente verdaderas y sus ficciones conocimiento”[5]

Asimismo dentro de la Filosofía  Oriental encontramos  la misma crítica  efectuar por Morin, Capella y Habermas.

El autor Hajime Nakamura explica que la cultura oriental más específicamente la japonesa, nunca internalizó la tradición que la Filosofía Occidental sostiene “ que lo general es más real que lo particular”. Dicho mediante sus propias palabras la cultura Nipona “ No necesita que todos los hechos particulares estén prolijamente ordenados, en esquemas mentales de clasificación”. “ La razón de esa duda”...respecto de la filosofía occidental “ se deben al hecho de que las clasificaciones son tratadas como si fueran realidades”[6]

Lo mismo sostiene su compatriota Takeyoshi Kawashima en lo que él dio en llamar “Inmediatez Empírica”.

Kawashima afirma que los japoneses a diferencia de los occidentales se conducen mediante la “Inmediatez Empírica” es decir, según su modo de apreciar la realidad “ cada cosa tiene sus propias características que la diferencian de las otras cosas. Por lo tanto no se lo puede ver incluida en una categoría”[7]

Mediante la Inmediatez Empírica mencionada por el autor Oriental, se evita caer en el Reduccionismo Conceptual el cual deviene inexorablemente en Insuficiencia Científica y a su vez impide como menciona el autor Alemán Edmund Husserl en su obra “ Crisis de las Ciencias Europeas y la Fenomenología Trascendental” creer en las abstracciones o conceptos los cuales tan solo son “ las vestiduras de las ideas es lo que nos lleva a tomar por verdadero lo que solo es método” [8]

Por consiguiente encontrándonos alertados de que las categorías y las estructuras conceptuales no son más que instrumentos para interpretar la realidad que se nos presenta; nos vemos facultados para no concebir que una mera construcción humana que es una interpretación de la realidad como la realidad en si misma.

La Realidad no es asequible a la razón humana a lo sumo a través de las construcciones conceptuales lo que podremos intentar, es aproximarnos a ella, pero jamás dichas categorizaciones y marcos teóricos  nos garantizaran ser fieles representaciones de la Realidad en Si.

Así también lo entiende el profesor del College de France, Michel Foucault el cual citando las obras de Nietzsche “ La genealogía de la Moral” y “ La Voluntad de Poder” nos dice: “ Abstengamonos señores filósofos de los tentáculos de nociones contradictorias tales como LA RAZÓN PURA, ESPIRITU ABSOLUTO, CONOCIMIENTO EN SI” “ No hay naturaleza, ni esencia, ni condiciones universales para el conocimiento, sino que este es cada vez resultado histórico y puntual”.[9]

DOGMÁTICA

Como aludiéramos en la etapa introductoria, esta segunda etapa analítica tendrá por objeto ejercer una revisión de las distintas teoría del error a la luz de las diversas escuelas dogmáticas, como lo son el Causalismo, el  Finalismo, el Pos finalismo y el Funcionalismo. Para de esta manera poder constatar cómo los resultados arrojados por cada una de las distintas teorías, las cuales, pese a partir de modelos axiomáticos de carácter antagónico, resultan relativizadas en orden a los resultados arrojados en el, mundo empírico, es decir el modelo conceptual de cada escuela dogmática y su consecuente teoría del error no traslucen en la realidad distinción alguna.

TEORÍA DEL DOLO ESTRICTA: (ESCUELA CAUSALISTA)

(La conciencia actual del ilícito como componente del dolo)

Esta teoría del error de matriz Dogmática Causalista, fue defendida en su tiempo, por autores como Binding en su obra “Normen” y adaptada por otros autores tales como Nagler y Mezger, cabe destacar que hoy solo es representada por una minoría de la literatura jurídica tanto alemana como internacional, entre ellos Schöroeder y Lang-Hirischsen.

Cabe mencionar que la Teoría del Delito que se dio a conocer como causalista, tambien ha sido referenciada como el modelo clásico  elaborado en 1906 por Beling y Von Lizt, modelo que surgió a la luz de la preponderancia epistemológica de la escuela positivista, conocida como positivismo lógico, la cual enaltecía el conocimiento de las ciencias naturales o mecanicistas impulsadas -por aquellos días- por los avances de las ciencias, tales como la física Newtoniana y  el modelo biologisista Darwiniano, entre otros.

Es dable referenciar que las ciencias sociales, humanas o del espíritu eran percibidas -para este modelo positivista y específicamente para aquel modelo científico-, como meras subciencias, tal es así que ciencias como la sociología, psicología y antropología, carecían del grado de prestigio del cual gozaban las ciencias duras. Así, este primer modelo dogmático, que daría origen a un análisis estratificado del delito poseía cuatro estratos analíticos, compuestos por: la Acción, la Tipicidad, la Antijuridicidad y la Culpabilidad.

Sus tres primeros estratos analíticos (es decir: acción, típica, antijurídica), conocidos como injusto, eran de carácter eminentemente objetivo, mientras que solo su cuarto estrato conocido como culpabilidad psicológica, daba lugar a un análisis subjetivo. Esta culpabilidad psicológica era el estrato conceptual en el cual se  producía el análisis cognoscitivo y volitivo del sujeto, con lo cual era el lugar de tratamiento por excelencia del dolo y la culpa.

Como menciona Maurach, “no basta con la culpabilidad del querer en el sentido usual, sino que se precisa, concretamente, “la culpabilidad del querer maligno. Esto significa dos cosas. En primer lugar, el autor  debe haber actuado con una conciencia del ilícito efectiva, comprobable, en suma actual...Se trata lógicamente del elemento del dolo “ya que para el dolo es esencial la conciencia actual de la ilicitud”[10].

“En consecuencia, conforme a esta concepción, el dolo desaparece en todos aquellos casos en que el autor procede sin la necesaria conciencia del ilícito”. Es decir, que los efectos de este error “no solo operan  en el caso del genuino error de tipo, sino además en todos aquellos en que le autor no tenía conciencia de realizar un ilícito, supuestos como la errónea concurrencia de una causal de justificación o de exclusión de responsabilidad por el hecho o cuando haya ignorado una prohibición general”[11]. En pocas palabras el error de prohición esta en un pie de igualdad con el error de tipoy exhibiría sus mismos efectos, al menos desde la visión  de una postura finalista.

Lógicamente esta teoría se ha visto subsumida en un sin número de críticas como el hecho de que se ha visto obligada a trabajar con ficciones y a abrir lagunas, y en sus resultados conduce a una injusticia material.

Dicha crítica también es compartida por el autor argentino Marcelo Sancinetti, quien  en su obra “Sistema de la Teoría del error en el Código Penal Argentino”, atribuye la problemática de la vaguedad del discurso y la del manejo de abstracciones conceptuales, al aducir que es muy difícil que en el caso en concreto, uno ...pudiera calificar como indudable un error, los estrechos límites que existen en una causa penal para la apreciación de las circunstancias de hecho, conducirán a admitir casi siempre una conciencia insegura o, sino,  algo menos definido, como que el autor del hecho habría tenido al menos una oscura conciencia sobre la posibilidad de que un observador objetivo impartiera un juicio de ilicitud sobre el hecho que quería cometer. Posiblemente estos estados de conciencia terminen siempre, en los hechos, presumidos por los jueces mas que demostrados por los fiscales. Los límites de condiciones de punibilidad que establecemos los juristas son, en gran parte, hipótesis no verificables. Cualquier sospecha –por menor que esta sea-,sobre la posibilidad de la ilicitud conduciría a un partidario de la teoría del dolo a la punición[12].

TEORÍA LIMITADA O RESTINGIDA DEL DOLO: (CAUSALISMO)

(La conciencia potencial del ilícito como componente del dolo)

Esta Teoría también de origen causalista, encuentra su génesis en el proyecto Gürtner de 1936 y las considerables modificaciones también efectuadas por Arthur Kaufmann, en nuestro país –la República Argentina-, la doctrina tradicional también se rigió por una modalidad limitada de la teoría del dolo, así esta teoría, era seguida firmemente por autores como Sebastian Soler, Ricardo Núñez, y Fontán Balestra.

Tal como lo expresa su nombre, esta teoría no representa un contrapunto a la teoría estricta del dolo, por el contrario su elaboración es consecuencia de las inevitables absoluciones infundadas y condenas injustificadas por “culpa de derecho” a que llega la primera.

Como menciona Maurach por ello, esta teoría solo “se contenta con la simple potencialidad de la conciencia del ilícito sin exigir una presencia efectiva, psicológica de éste”[13].  Como aludía Sancinetti, la Teoría Limitada del dolo efectúa una pequeña corrección en la definición de dolo “la impunidad por falta de dolo ya no sería invocable si el supuesto error fuera incompatible con una sana intuición sobre lo justo y lo injusto, es decir, en una palabra, una solución para colmar el vacío de punibilidad que uno no estuviera dispuesto a admitir. Sin  embargo esta teoría no reportó en su momento un avance palmario traducido en las sentencias judiciales, ya que cuando la jurisprudencia y la doctrina tradicional se les presentaba un caso que desde el punto de vista de la justicia material, debía quedar impune, los errores “de derecho” eran mágicamente convertidos en lo que se denominó error de derecho extra penal, los cuales eran análogos al error de  hecho, el cual -como es sabido-, excluye el dolo. En conclusión como claramente ha plasmado el citado autor argentino, un partidario de la teoría del dolo siempre podría evitar la impunidad: 1) negando el error y afirmando una conciencia incierta suficiente para el dolo eventual; o 2) recurriendo a la Teoría Limitada del dolo. En pocas palabras la Teoría del dolo evitaría la impunidad penando el dolo eventual o acogiendo a su modalidad limitada o restringida.”[14]

En pocas palabras ésta teoría deja traslucir su alto nivel de vaguedad y ambigüedad al poder adecuar su estructura conceptual a su mera intuición subjetiva, al poder argumentar bajo una estructura pseudo-lógica la impunidad o criminalización cuando alguna de estas apareciera como la solución adecuada o correcta cuando estas parecieran ser a nivel etico-social, moral o axiomático. 

TEORÍA ESTRICTA DE LA CULPABILIDAD ( FINALISMO)

(La conciencia potencial de la ilicitud como componente de la culpabilidad )

La teoría de la culpabilidad estricta, es preponderantemente de corte finalista  con lo cual tiene sus orígenes con el advenimiento del modelo dogmático finalista cuyo mentor no es otro que el doctrinario Hans Welzel. Como es sabido el finalismo parte de una concepción filosófica realista y ha sustentado su andamiaje conceptual en la teoría de las estructuras lógico reales, de allí que la elaboración de sus conceptos parta de una estructura óntica - ontológica de la realidad. Desde su elaboración conceptual en 1930 hasta su instauración en la práctica jurídica alemana –a fines de la segunda guerra mundial-, el finalismo partía de una equiparación a nivel epistemológico entre las ciencias duras o mecanicista y las ciencias blandas, sociales, humanistas  o del espíritu. La Teoría del Delito, nacida bajo la escuela finalista, es conocida como teoría compleja dado que sus cuatro estratos: acción, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, se ven cada uno de ellos subdivididos en un aspecto objetivo y subjetivo: Ello ha facultado a la elaboración de lo que hoy conocemos como error de tipo y error de prohibición; de allí que los errores de tipo, sean tratados en el estrato de la tipicidad dentro de su aspecto subjetivo, mientras que los errores de prohibición sean constados en el estrato de la culpabilidad también a nivel subjetivo.

Opuesta a la Teoría estricta del dolo, la teoría en estudio trata la conciencia de la ilicitud, no como componente del dolo, sino exclusivamente como elemento de la culpabilidad separada de aquel. El dolo pertenece al tipo, en cuanto parte subjetiva de éste y en cuanto a factor de dirección de la acción. En consecuencia, no puede él ser recargado con elementos valorativos (conciencia potencial de la ilicitud), o con aquellas representaciones psicológicas como la conciencia actual de la ilicitud. En consecuencia la conciencia de la ilicitud es presupuesto de la culpabilidad.”[15]

En pocas palabras a diferencia de la regulación unitaria que proponía la llamada teoría del dolo –tanto estricta como limitada-, respecto del tratamiento del error, la teoría de la culpabilidad estricta trata la temática distinguiendo entre dos tipos de errores, a  saber: por un lado: el error de tipo, el cual puede ser invencible o vencible, en el primer caso elimina dolo y culpa, mientras que en el segundo elimina el dolo y deja subsistente -en el caso de estar previsto- el tipo culposo; por otrolado: el error de prohibición que también se clasifica como vencible o invencible, arroja otros efectos, ya que el error de prohibición invencible, por encontrarse situado en la culpabilidad y hacer referencia a la comprensión del injusto o antijuridicidad, elimina la culpabilidad o reprochabilidad, mientras que el error de prohibición vencible solo atenúa  la culpabilidad o reprochabilidad.

Como lo entendía Welzel -mentor de la Teoría Estricta de la Culpabilidad-, un error sobre los presupuesto de las causas de justificación tenía que conducir a los efectos del error de prohibición.[16]Así también lo han entendido los penalistas argentinos que han adherido al finalismo clásico, -como lo fueron por sus primeras épocas- Eugenio Raúl Zaffaroni y Enrique Bacigalupo.

Ésta solución resulta lógica, como también lo alude el introductor del post finalismo en la Argentina, Marcelo Sancinetti, ya que en el error sobre una supuesta causa de justificación “el autor ya no tendría aquí un error sobre lo que hace, sino sobre si lo que hace está prohibido o no”[17] 

TEORÍA LIMITADA O RESTRINGIDA DE LA CULPABILIDAD (FINALISMO, POST FINALISMO, FUNCIONALISMO)

(La conciencia potencial de la ilicitud entre el dolo y la culpabilidad)

La teoría restringida o estricta de la culpabilidad también dentro de la órbita finalista se alzó como otra versión frente a la teoría de la culpabilidad estricta. Entendiendo ésta como principal distinción que los errores como presupuestos de una causa de justificación tendrían que ser tratados con los efectos de un error de tipo. La teoría  Limitada o Restringida de la culpabilidad es sostenida de manera preponderante en la literatura jurídica aunque bajo distintas formas y con fundamentos discrepantes, a ella adhieren Von Hippel, Von Weber, Schaffstein, Lange, Engisch, Roxín, Wessels, Rudolphi, entre otros.

Para ésta solución hay tres caminos posibles –como lo aludía Sancinetti-:

a) partir de la Teoría de los elementos negativos del tipo;

b) la Teoría del Tratamiento analógico.

c) La Teoría del Injusto Personal

a) Teoría de los Elementos Negativos del Tipo.-

La Teoría de los Elementos Negativos del Tipo, si bien es una teoría que parte de la escuela dogmática finalista nace bajo una concepción monista (tipicidad) de los imperativos, a diferencia del finalismo tradicional que parte de una concepción dualista (tipicidad-antijuridicidad). Esta teoría entiende que el “injusto consta de dos partes: la positiva equivalente al tipo en sentido tradicional y la negativa concebida como exigencia  de que no concurra causa de justificación. La suposición errónea de que concurren los presupuestos de una causa de justificación supone un error de tipo negativo, y por lo tanto,  relativo al tipo total de injusto (tipo positivo mas tipo negativo),pero ello solo en lo atinente a errores sobre la situación fáctica (presupuestos objetivos de la justificante). El error de prohibición indirecto o de permiso es siempre un error de derecho y debe tratarse en la culpabilidad.”[18]

Es mentor de ésta teoría August Tom,  adhiriendo en Alemania a ésta vertiente Claus Roxín, mientras que en España lo hacen, Mir Puig, Silva Sánchez, Gimbernat Ordeig y Luzón Peña.

b) Teoría del Tratamiento Analógico.- Funcionalismo -

La aceptación actual de la teoría de la culpabilidad limitada obedece, mas bien, a la opinión de decidir el sistema de la teoría del error, utilizando un criterio puramente conceptualista para resolver una cuestión meramente político-criminal, la formulación mas moderna de la teoría limitada o estricta de la culpabilidad parte de demostrar las analogías que tiene el error sobre los presupuestos justificantes, tanto con el error de tipo como con el error de prohibición. Para esta teoría el error de prohibición sobre presupuestos justificantes debe ser tratado como si fuera un error de tipo dado que propugna una analogía in bonam parte. Con lo cual produce las mismas consecuencias que la teoría de la culpabilidad restringida o limitada .

c) La Teoría del Injusto Personal -Post Finalismo.-

Esta teoría parte de un criterio estrictamente subjetivista, de allí que su creador  Diethart Zielinski, en su obra denominada disvalor de acción y disvalor de resultado en la teoría del ilícito. Dicho autor parte de la concepción de que la voluntad de realización del tipo ya fundamenta la realización del tipo doloso, aunque el autor –solo por un grosero error- haya creído que concurrían las circunstancias del tipo; así también entiende que la voluntad de actuar sobre la base de presupuestos de una causa de justificación tiene que hacer operar el presupuesto permisivo, ello debido a la fuerza de representación que posee la norma. Así norma prohibitiva y norma permisiva se comportan como fenómenos paralelos, su operatividad depende siempre de aquella representación que ha tenido el autor acerca de lo que sucede.

“En síntesis el error sobre presupuestos de causa de justificación no excluye el dolo pero si excluye su ilicitud, por que la voluntad de actuar sobre la base de circunstancias justificantes excluye la antijuridicidad del dolo (justificación). Esta conclusión es idéntica sea el error evitable o inevitable. Pero si es evitable reaparecerá el ilícito no dolo, sino de la imprudencia  por haber infringido el deber de exámen.”[19].

Como pudimos apreciar a lo largo de la revisión expuesta anteriormente en relación a las distintas teorías, las mismas no dejan de configurar –como lo vimos en el marco filosófico-epistemológico-, más que meras herramientas conceptuales  para describir y justificar la adopción de una solución jurídica justificada de modo científico. Cierto también es que la adopción de una u otra teoría implica la adopción arbitraria de un paradigma, dado que como cualquier teoría, sus axiomas iniciales también resultan ser arbitrarios; ya que si así no lo fuese se caería en círculo lógico o reducción al infinito.

Por consiguiente es menester destacar, que una certera solución a la Teoría del Error no puede verse limitada a una discusión intra sistemática dentro de las diversas escuelas dogmática sino que, la cuestión reside en definitiva, en qué postura político-criminal desea adoptarse.

Por lo tanto, vislumbrar cuál va a ser el modelo de política criminal a instrumentar, implica una decisión valorativa y como tal arbitraria, lo cual ante un estadío científico de carácter relativo y basado en el contexto histórico, resulta esencial  para decidir la adopción de carácter arbitraria que requiere la base axiomática. La elección de la base axiomática delimitará la postura a tomar según las distintas disciplinas del derecho penal.

La adopción de un modelo filosófico-epistemológico positivista implicará a nivel de la teoría de la pena (penología), la adopción de teorías absolutas (teoría retributiva y teoría de la expiación), o relativas ( teoría de la prevención especial positiva y negativa y prevención general positiva  y negativa); a nivel  criminológico la instauración de una escuela clásica positiva o sociológica; y a nivel dogmático, el advenimiento de un modelo causalista,  funcionalista o post finalista, lo que implicará como consecuencia la adopción de la teoría del dolo estricta y limitada (causalismo) ó la teoría de la culpabilidad limitada o restringida (post finalismo-funcionalismo).

Mientras, que la adopción de un modelo filosófico–epistemológico no positivista implicará a nivel de la teoría de la pena, la adopción de un modelo agnóstico minimalista o abolicionista; a nivel criminológico, la inserción en una escuela de la criminología crítica, control social, teoría del conflicto o realismo de izquierda y derecha; lo cual desembocará a nivel dogmático en una escuela finalista respetuosa de los límites óntico-ontológico de sus construcciones conceptuales, lo que deviene a nivel de la Teoría del error en hacerse tributario de la teoría estricta de la culpabilidad.

Sin embargo, mas allá de poder efectuar ésta sistematización –como ya hemos aludido-, en ningún caso ésta nos ofrecerá una solución final a la discusión sobre las teorías del error. Este estudio netamente analítico de carácter dogmático, solo ha tenido por objeto desvestir a las teorías, de su ropaje verbal y conceptual –propio de su alto nivel de abstracción-,para discutir un conflicto social, el cual solo podrá encontrar una solución tentativa y relativa fuera de esta discusión netamente intra sistemática y dentro de las políticas de Estado y netamente dentro de la política criminal.

POLÍTICA CRIMINAL

Como mencionamos en esta tercera etapa abordaremos la temática desde una postura Político Criminal, dirigida a constatar como los preceptos de carácter político criminal, irrumpen sobre los conceptos dogmáticos supuestamente asépticos.

Asimismo también se buscara corroborar si la Administrativización del Derecho Penal, es la puesta en marcha de un modelo político criminal que responde a este momento histórico ya las pautas culturales de índole valorativo características de las sociedades actuales hiperdinámicas, multiculturales y altamente tecnificadas, que en última instancia es funcional al poder político. Con el objeto de dar inicio a esta tercera etapa comenzaremos por efectuar un análisis Político Criminal de la Teoría del Error.

Resulta evidente que en los últimos años, la Dogmática ha desarrollado en forma precisa la totalidad de sus presupuestos, no ha habido elemento de la Teoría del Delito que haya podido eludir la persistente evaluación y examinación efectuada por los juristas.

Sin embargo, ciertos puntos de extrema importancia han quedado escondidos bajo enunciaciones de formulas tan repetidas como vacías de contenido.

Así lo entiende el profesor de la Universidad de Bonn, Gerald Grünwald, para quien existe una “tendencia de los profesores de derecho penal aproducir una polémica acerca de los conceptos a pesar de coincidencia material, y a aumentarla con diferentes terminologías”....llegando a convertirse en “discusiones ricas en ideas pero vacias en contenido”.[20]

En la República Argentina, el doctrinario Marcelo Sancinetti ha relevado alguno de estos puntos sobre todo frente a la Teoría del Error aludiendo a los limites del concepto de Error, las limitaciones entre la distinción Error de Tipo y Error de Prohibición y la inseguridad del propio Juicio de Evitabilidad.

No obstante, ha sido su compatriota Maximiliano Adolfo Rusconi, quien ha encarado un análisis Político Criminal de la Teoría del Error por medio de su obra “Política Criminal y Error de Prohibición”.

En su trabajo Rusconi busca demostrar como conceptos acuñados por la dogmática, solo encuentran contenido material bajo preceptos normativos de índole Político Criminal.

Un claro ejemplo de ello queda establecido cuando hace referencia al Juicio de Evitabilidad del Error.

EL JUICIO DE EVITABILIDAD DEL ERROR DESDE UNA PERSPECTIVA POLÍTICO-CRIMINAL

(Las Tesis del Deber General de Información, El Esfuerzo de Conciencia y la Afectación a Principios Básicos de Ética Social)

Según el autor “la evitabilidad es solo una forma resumida y poco precisa de referirse a un conjunto de casos en los cuales a pesar de que el sujeto activo cometió un error de prohibición, este error “debe imputarse a la cuenta del autor”, es decir, aquí también se trata no ya de encontrar datos ontológicos, sino de ofrecer un sistema ( o subsitema ) normativo Político Criminal de Imputación”...por consiguiente “el problema reside más en la definición d los criterios Político Criminales para reprobar un error, que en discutir cuando se da la evitabilidad como algo tangible”[21]

Es así que una elaboración puramente dogmática como el Juicio de Evitabilidad del Error lleva a interrogantes Político Criminales tales como si existe un Deber General de Información, lo cual ha sido respondido en forma negativa por gran parte de la doctrina nacional y extranjera.

Enrique Bacigalupo entiende que “debe rechazarse la posibilidad de definir la evitabilidad del error mediante la infracción de un deber de informarse..el incumplimiento de tal deber no tiene porque determinar la evitabilidad del error, pues no es posible concluir en forma totalmente segura que si el autor le hubiera dado cumplimiento hubiera alcanzado el conocimiento correcto de la relación entre acto y orden jurídico”[22]

Sin embargo Rusconi pese a rechazar la existencia de un Deber General de Información al igual que Bacigalupo lo funda en otras razones, según él 2incluso ante el supuesto que se cumple con el deber general de información se obtiene certeza en el conocimiento de la antijuridicidad del accionar ¿es legítimo que el estado suponga la existencia de ese deber?”...”en efecto la imputación al autor de los costos sociales de lesiones llevadas a cabo en infracción de ese deber de informarse implica admitir algo muy parecido al modelo del “Actio Libera In Causa”. En el momento del ilicito el sujeto no es culpable, sin embrago en el momento en que prepara las cosas para la comisión tenía plena conciencia del hecho”.”Un deber de información como recomendación al buen ciudadano...debería anularse con solo recordar el “In Dubio Pro Reo””[23]

En el mismo sentido se ha expresado Armin Kaufmann, quien esboza: “que no se haya cumplido con un deber no da motivo para declarar reprochable otra violación de deber, consecuentemente, tendría una construcción así a terminar en un “Regressus Ad Infinitum””[24]

La reflexión de Kaufmann introdujo la conocida critica de “ La Concatenación al Infinito de Deberes”.

No obstante la existencia de un Deber General de Información ho ha sido el único intento Político Criminal por llenar de contenido a la categoría Dogmática del  Juicio de Evitabilidad del Error, también se ha aludido a la Tesis del Esfuerzo de Conciencia y la Afectación del Principios Básicos de Ética Social.

En cuanto al primero la Jurisprudencia Alemana, en particular la Corte del Tribunal Federal (Bundesgerightshof) en un primer momento tomo como parámetro el Esfuerzo de Conciencia Exigible.

Sin embargo nadie puede asegurara que las valoraciones del autor coincidan con las del legislador. Frente a esta crítica se corrigió la tesis exigiéndole al autor que aún en contra de su convicción afirme aquellas representaciones valorativas de su entorno.

Pero ello no resulta suficiente como expresa Rusconi “las representaciones valorativas del entorno no se logran con una reflexión interna de conciencia sino ejerciendo las actividades que permiten aumentar el nivel de información sobre la valoración social de la conducta”[25]

Frente al fracaso de este criterio Político Criminal, la doctrina comenzó a considerar como presupuesto válido para distinguir cuando un error es evitable o no, el recurrir a la afectación de Normas Eticó Sociales Fundamentales.

Esta Tesis la cual recurre a la Afectación de Principios Básicos de Ética Social ha resultado muy limitada y por sobre todo deja entrever un sin número de falencias como alude el doctrinario argentino Maximiliano Rusconi “ en primer lugar, solo es posible acudir a las normas de ética social elementales, justamente, en aquellas situaciones en las cuales se superponen perfectamente derecho y moral. Ello es así con alguna claridad en el derecho nuclear “Stricto Sensu”. Ya en el ámbito de las normas imperativas del Código Penal Argentino es posible encontrar un conjunto de Tipos Penales que describen Conductas que manifiestan una valoración del legislador divergente del medio social ético representado por la moral social”. En realidad...justamente nace para solucionar del peor modo, solo un pequeño grupo de casos llamados de Derecho Penal Convencional”[26]

Como hemos podido apreciar hasta el momento las categorías conceptuales elaboradas por la dogmática solo encuentran su contenido en los criterios y presupuestos elaborados por la Política Criminal y la Teoría del Error no configura una excepción a ello.

Sin embargo que los preceptos Político Criminales nutran de significado a categorías dogmáticas como el Juicio de Evitabilidad del Error mediante diversas tesis como la del Deber General de Información, el Esfuerzo de Consciencia o la Afectación a Principios Etico Sociales, puede ser interpretado como un mecanismo de retroalimentación entre la realidad social y las traducciones o interpretaciones conceptuales que la dogmática efectúa de ella. Ya que con ello se aseguraría que los conceptos no sufran el fenómeno de convertirse en categorías vacías sin contacto y significado alguno con el acontecer social diario.

Pero alarmantemente llamativo resulta el posicionamiento que adquiere la Teoría del Error frente al fenómeno de la Administrativización del Derecho Penal.

LA TEORÍA DEL ERROR FRENTE AL FENÓMENO POLÍTICO CRIMINAL DE LA ADMINISTRATIVIZACIÓN DEL DERECHO PENAL

Muy probablemente el fenómeno de la Administrativización del Derecho Penal tenga su génesis con los orígenes mismos del Derecho Penal Administrativo el cual surgió a principios del Siglo XX cuando “la creciente actividad Administrativa del Estado, cuya ejecución práctica no podía realizarse sin contar con medios coactivos, demostró la urgente necesidad de separar el Derecho Penal Administrativo Especial del ámbito del Derecho Penal propiamente dicho”[27]

Esta situación se materializó finalmente en Alemania con la urgencia producida por las dos guerras mundiales, las cuales llevaron al inevitable mal de una economía completamente controlada por el Estado, bajo un dirigismo económico y regulación del consumo, lo que trajo aparejado una ola de preceptos penales dictados en innumerables disposiciones administrativas.

De esta forma, en un principio fue decisivo el esfuerzo practico por descongestionar a los tribunales de cuestiones de poca importancia, comenzando así a erigirse definitivamente el Derecho Penal Administrativo.

Es posible que, desde un punto de vista utilitarista esta solución haya sido bienvenida.

Sin embrago, como menciona Maurach “ la economía procesal así obtenida trajo consigo una gran desventaja la descongestión de los tribunales se transformó en una desconexión de estos y con ello del debido procedimiento” [28]

Fue en virtud del advenimiento del Derecho Penal Administrativo que se intento diferenciar teóricamente los actos que constituyen un acto de transgresión del Derecho Penal Administrativo del ilícito penal propiamente dicho.

Así surgieron tres criterios:

1) LA TEORIA DEL ALIUD O CRITERIO CUALITATIVO

Para Günther Jakobs y otros autores alemanes “la moderna doctrina del Derecho Penal Administrativo sancionatorio se inicia con Goldschmidt”.[29]

Con James Goldschmidt surge la Teoría del Derecho Penal Administrativo, diferenciado cualitativamente del Derecho Penal Común.

“El ilicito administrativo se diferencia cualitativamente ilícito criminal, la infracción administrativa es algo esencialmente distinto del delito”[30]

Posteriormente Eric Wolf reforzando esta teoría y posición doctrinaria iniciada por Goldschmidt dirá que ha “hallado una diferencia material entre esas dos clases de injusto. El injusto criminal merece una especial juicio de desvalor ético, mientras que el injusto administrativo se agota en la mera desobediencia a una orden administrativa”[31]

1) CRITERIO CUANTITATIVO

La diferencia entre infracción administrativa y delitos no es esencial, sino que radica solo en el grado del ilícito.

Este criterio actualmente se lo ve como insuficiente para resolver este problema en virtud de su empirismo, sin embargo algunos autores como Günther Stratenwerth, Baumann y Weber lo adoptan.

2) CRITERIO MIXTO CUALITATIVO-CUANTITATIVO

Este criterio es adoptado por autores tales como Lang-Hinrichsen, Mayer, Jescheck y también desde una concepción más cuantitativa por Baumann, Weber y Schönke.

El mismo parte del presupuesto que “a partir de la escala constitucional de valores es posible separar cualitativamente los tipos de ilícito más significativos pertenecientes al núcleo central del derecho penal, de los administrativos, en la zona limite, la pertenencia a uno de los 2 tipos de ilícito se determina cuantitativamente, según la respectiva gravedad de su contenido”[32]

Por su parte Schönke señala a su criterio bajo esta teoría las diferencias entre estos dos grupos de normas:

A) Las Causas de Justificación tradicionales del Derecho Penal tiene una importancia reducida para el Derecho Penal Administrativo y pueden ser tomadas en consideración si son tomadas como causas de Justificación del Derecho Público.

B) Rigen principios especiales para la tipicidad en el Derecho Penal Administrativo no cabe diferenciación entre dolo y culpa, se aplica la Responsabilidad Objetiva.

C) En el juicio administrativo es preciso el Principio de la Oportunidad y no el de Legalidad.

Ahora bien esta avanzada del Estado de Policia a principios de Siglo XX en Alemania, a la medida de la planificación económica y reglamentación del Imperio Guillermino, es utilizada en nuestro país, La República Argentina, como argumento legitimante de la arbitrariedad Estatal.

Tal es así que el Derecho Administrativo como rama del Derecho Público que estudia el ejercicio de la función administrativa y la protección judicial existente contra ésta parece actualmente regirse bajo la norma básica de “el Estado todo lo puede”.

Esto sumado a como alude Zaffaroni a “la acelerada producción legislativa en materia penal, y otras muchas, da lugar a leyes que amalgaman sanciones de diversa naturaleza, entre las suelen incluirse penas”[33]. Lo cual ha desdibujado los principios rectores del Derecho Penal.

Entendiendo el autor que la razón de estas “yuxtaposiciones legislativas de sanciones restitutivas y reparadoras de mediadas de coacción directa y de penas, tiene lugar con diversos motivos, algunos de sistematización imposible, porque solo responden a defectos técnicos o ....a necesidades políticas de impactar a la opinión con una respuesta legislativa”.

Lo cierto es que en las últimas décadas esta acelerada y escala legislativa se ha manifestado en el llamado Derecho Penal Económico, constituido por el Derecho Penal Tributario y Aduanero, en el Derecho Empresarial o de los Negocios y en el Derecho Ecológico o del Medio Ambiente.

Resulta evidente que la acelerada y desenfrenada producción legislativa que tiende a amalgamar sanciones de diversa naturaleza, yuxtaponiendo sanciones retitutivas, reparadoras, medidas de coacción directa y penas, no responde solo a un defecto legislativo o al grado de complegización e interdisciplinariedad que a alcanzado la ciencia jurídica en la regulación de relaciones sociales cada vez mas complejas, sino que puede apreciarse que esta técnica legislativa la cual lleva a la Administrativización del Derecho Penal, desdibujando su principios fundamentales, responde a una clara pugna entre el Estado de Policía enrolado en un discurso de Prevención General Positiva, anteponiendo la Defensa Social a las garantías individuales, el cual encuentra en el Derecho Administrativo un medio idóneo para infiltrarse gradualmente en la rama del derecho que se considera de ultima ratio como lo es el Derecho Penal y así erosionar al Estado de Derecho.

Así mediante una supuesta legislación interdisciplinaria logra imponer sanciones de carácter penal pero sin respetar las garantías instauradas por este, en virtud de aducir que ese aplica el procedimiento administrativo.

Aún peor la Administrativización del Derecho Penal, pone en riesgo no solo toda las Garantías instauradas por le Derecho Penal Clásico sino todo el Modelo Dogmático mediante el cual se instrumentan dichas Garantías Constitucionales, por ejemplo mediante la implementación de la Responsabilidad Objetiva propugna un retorno al “Versare In Rei Illicta” imponiendo responsabilidad penal sin necesidad de recurrir a la comprobación del Dolo o la Culpa de parte del sujeto activo.

De esta forma la Teoría del Error se ve altamente limitada frente a una legislación que tiende a recurrir a la Presunción del Dolo o a criterio de Responsabilidad Objetiva.

De poca relevancia práctica resultará debatir si se adhiere a una Teoría de la Culpabilidad Estricta en donde los errores sobre las causa de Justificación son tratados como legítimos Errores de Prohibición o a una Teoría de la Culpabilidad Limitada o Restringida en donde los errores sobre la justificante son vistos como Errores de Tipo, frente a una legislación que aduciendo interdisciplinariedad con otras ramas del Derecho como lo es el Derecho Administrativo, Aduanero, Tributario, Empresarial o Ecológico y un alto grado de complejidad no concibe el tratamiento de error alguno que aducir.

Por consiguiente la Administrativización del Derecho Penal se erige como un Modelo Político Criminal Complejo de fachada Liberal pero de corte altamente Autoritario. Ya que conserva del Modelo Político Criminal Liberal el basarse en la autolimitación desde  postulados tales como el Principio de Legalidad. De esta manera logra dar la impresión de que el ejercicio de la Política Criminal es racional y limitada, como menciona Alberto Binder “uno de estos limites infranqueables es lo que se ha llamado el “ Derecho a la Diferencia “, es decir el derecho de las personas a ser distintas del resto a no aceptar los valores de la sociedad en la que viven, otro limite de este tipo esta constituido por el Derecho a la Vida Privada. En general el status de la dignidad humana plasmado en los “Derechos Fundamentales” actual como un limite substancial”[34].

Sin embargo ello configura solo una mera ilusión óptica, no más que una impresión superficial, dado que en su contenido enmascara un claro Modelo Político Criminal Autoritario el cual tiene por  principal característica el que “subordina completamente los principios de libertad y de igualdad al principio de autoridad, por lo tanto, el alcance de la política criminal, prácticamente, no tiene límites”.[35] Así una Política Criminal que no establece sus propios limites es necesariamente autoritaria.

Un claro modelo de Política Criminal Autoritaria ha sido el Fascismo y el Nazismo, en donde el estado todo poderoso no tenía limites en su esfera de incumbencia. A este modelo también se asemeja el de los integristas como los que se dan en el mundo Musulmán. Distinguiéndose únicamente en que en el mundo musulmán la Política Criminal no se manifiesta ya en el poder del estatal sino en el religioso.

Sin embargo hoy en día este modelo no se encuentra totalmente agotado, sino que por el contrario es interrogante de muchos si, tras formas aparentemente democráticas, no se estará intentando filtrar este  viejo modelo, revistiendolo de nuevos conceptos y nuevas palabras como Seguridad Ciudadana.

Es así que a nuestro entender la Administrativización del Derecho Penal configura un Modelo Político Criminal Complejo de imagen Liberal, pero de contenido Autoritario que busca imponer criterios Políticos Criminales sin limite alguno, desdibujando los principios fundamentales del Derecho Penal enarbolando como discurso legitimante un alto nivel de complejidad e interdisciplinariedad legislativa necesaria a los fines de regular  una actividad social altamente creciente, dinámica, globalizada y cosmopolita.

Así con su mecanismo de inflación legislativa se asegura el desconocimiento del sin número de tipos penales que crea y le es más fácil desvirtuar los principios elaborados por la dogmática penal, el retacear información ya no es un mecanismo de control social idóneo, la sobresaturación de información es el nuevo mecanismo de control social por excelencia en las sociedades el siglo XXI

Por consiguiente la Administrativización del Derecho Penal configura una amenaza para el Derecho Penal en su totalidad, dado que coloca en jaque a todos los Principio y Garantías individuales de reigambre constitucional que se instrumentan mediante la Estructura Dogmática de la Teoría del Delito,  y en particular para la Teoría del Error como derivado conceptual de dicho esquema dogmático.

CONCLUSIÓN

El siguiente trabajo ponencial tuvo por objeto demostrar como las Teoría del Error acuñadas dentro de la Teoría del Delito como modelo Dogmático por excelencia no solo entrañan una relatividad netamente intra-sistemática sino que las mismas también se ven altamente influidas por los criterios Político – Criminales, ya sean que los mismos respondan a Modelos Autoritarios, Liberales o Igualitarios o Jus Humanistas.

Pero muy probablemente se busco hacer hincapié en el fenómeno Político Criminal que es característicos de nuestros tiempos como lo es la Administrativización del Derecho Penal el cual resulta ser una fuerte valla limitativa a la racionalidad dogmática y en particular a la Teoría del Error en el Derecho Penal, puesto que aduciendo la necesidad de adaptarse a una sociedad compleja e hiperdinámica asevera lo indispensable que resulta una inmediata regulación de sus actividades pero desconociendo los principios metodológica y cuidadosamente elaborados durante décadas de investigación científica en al campo de la dogmática.

Ahora bien encontrándonos alertados de la incidencia de la Política Criminal y en particular de la Administrativización del Derecho Penal en la Teoría del Error es dable poder encarar esta problemática de la Dogmática Penal con un espectro más amplio que nos faculte a continuar en el refinamiento de nuestro modelos dogmáticos pero sin desconocer la vinculación interdisciplinariedad que esta pose con otras disciplinas del Derecho Penal como lo son la Penología, la Criminología, el Derecho Procesal Penal y la Política Criminal y como así también con otras ramas del Derecho como el Derecho Administrativo, Aduanero, Tributario, Empresarial o Ecológico.