La teoría...


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		*Evolución de la teoría de la acción*
		Por Eduardo Alberto Paredes
				inicio
		I. Evolución. Feuerbach. La estructura del delito establecida por Feuerbach era binaria constituida solo por el tipo o “causa objetiva de la punibilidad absoluta” y la culpabilidad o “causa subjetiva de la punibilidad absoluta”[1]. A diferencia del pensamiento clásico, el derecho penal germánico se constituía externamente. El marco del sistema se remitía a los aspectos “visibles” de la conducta humana. En este contexto había una inversión de la escuela canónica, emergente de Aristóteles en cuanto la voluntad o libertad como base de atribución[2]. El derecho germano era de puro resultado, no se consideraban los elementos subjetivos, esto es, lo que pensaba el autor era irrelevante. En el derecho germánico –como en general en todo el derecho penal “primitivo”- el orden de partida se define en base al resultado: “el hecho mata al hombre”, ese es el sustrato de la no penalización de la tentativa[3]. Recién con la aparición de Constitutio Criminalis Carolina (S. XV) comienza el reemplazo del sistema de responsabilidad de resultados por el de culpabilidad (desaparición de los hechos fortuitos)[4]. La Ilustración del siglo XVIII permitió la separación definitiva y la secularización del derecho penal. El derecho penal se aleja en este contexto del marco metafísico, laicizándose constituyéndose como institución humana[5]. Johann Paul Anselm Ritter von Feuerbach inscribe su pensamiento criticista liberal en este contexto. En efecto Feuerbach busco separar nítidamente al derecho de la moral[6]. Todo lo “interno” pertenece a la moral no al derecho, así la acción externa –objetiva- y su contradicción con el presupuesto normativo es “materia” del derecho. A la moral, o como llamaba Feuerbach, “leyes internas” pertenecen además de lo externo del acto “el pensamiento sobre el con las leyes internas de usos y costumbres” , no obstante la moralidad o culpabilidad no pueden ser objeto de valoración jurídica, solo el suceso “externo” es objeto de valoración[7]. Debe decirse que Feuerbach si bien no construye su teoría del delito sobre la esfera anímica, la categoría de la culpabilidad se define a partir de su estructura y el concepto de coacción psicológica[8] . A pesar de la tradición fáctica -sin contenido subjetivo- del derecho germano, en el siglo XVII Samuel Pufendorf sigue a Aristóteles en lo referente a la teoría de la acción y la atribución. En efecto para Pufendorf la atribución no referenciaba una mera causalidad o un puro suceso (ereignis) externo sino un hacer voluntario dirigido a un fin (teleología)[9]. Trescientos años después Welzel alcanzaría el mismo concepto (begriff) distinguiendo el mero biologicismo o naturalismo de la acusación, con la conducta biocibernética o dirigida a un fin, propia del humano [10] Hegel. El tipo como puro acontecer externo o pura objetividad, no podía ser admisible. -Para Hegel la humanidad progresa, es la idea, espíritu o razón alcanzando primeramente conciencia de si, luego deviene dialécticamente el estadio del espíritu objetivo en que el ser libre se relaciona con otros seres humanos libres y finalmente en evolución triádica (dialéctica) se alcanza el espiritu absoluto alcanzando el estadio de ser un ser para si (autoconciencia). Este es el estadio del derecho. En este contexto quienes eran sujetos de la comunidad jurídica debian ser libres, consecuentemente quienes no llegaban a este estadio no podían cometer delitos porque no eran libres. Podían ser colonizados por estar en estado de naturaleza mas no participaban de la comunidad jurídica[11]. -Para los hegelianos la estructura del delito no podía ser objetivo-subjetiva sino que necesariamente debía ser subjetivo-objetiva. Hegel coloca la voluntad en primer plano, la causalidad esta en un nivel posterior. Para que haya acción debe haber libertad, esta libertad es consecuencia de la conciencia de si, un hecho será relevante si es la realización de la voluntad libre, de tal modo el contenido de la voluntad “aun cuando ha adquirido la forma de objetividad, mantener mi subjetividad, y el hecho debe valer solo en tanto que ha sido determinado por mi, mi dolo, mi propósito. Mas de lo que ha estado en mi voluntad subjetiva no reconozco en la exteriorización de esa voluntad como lo mío, y requiero volver en ella mi conciencia subjetiva ” [12] La relevancia de la causalidad comienza en el post-hegelianismo cuando se observa lo “que se muestra”, el fenómeno –como opuesto a lo oculto o adelon- como la acción expresada en el mundo, de tal modo la acción era la causacion del resultado típico. De esta manera la voluntad ya no constituía la esencia de la acción (conducta) [13] . -En este contexto la causa adviene relevante, hay una inversión completa sobre la perspectiva hegeliana. Si bien para Luden la acción tiene su origen en la voluntad, incurre en la contradicción que se sostendría un buen tiempo de “vaciar” de contenido la conducta (acción) al ubicar la dirección de la voluntad (fin) en la culpabilidad[14]. El tipo formulado por Luden incluye todos los elementos del injusto punible excluyendo solo a la imputabilidad que es ubicado como otra condición de la punibilidad[15], vale decir, tipo es igual a delito. Los elementos subjetivos (dolo) se ubican en la culpabilidad. A partir de esta concepción –puede decirse- se divide la estructura del delito en tres estadios que concurren en el denominado tipo penal general. La causa o curso causal fue ubicado en un estrato distinto a la culpabilidad. De este modo se comienza a delinear la separación entre el ilícito puramente objetivo y la culpabilidad puramente subjetiva. La escuela hegeliana habría de emerger nuevamente con Merkel, ubicando nuevamente a la voluntad como esencia de la acción. Del mismo modo la imputabilidad, como dato básico de la voluntad libre, debía estar presente. Esto es: hegelianismo clásico, al enunciarse los inimputables no son capaces de acción, es enunciar su conducta, al igual que un rayo, es un puro suceso de la naturaleza [16] .Para Merkel imputación y culpabilidad están confundidos, o al menos tienen el mismo contenido. En efecto, al ser los principios jurídicos fuente de deberes, estos están dirigidos a imputables. Por tanto, hay culpabilidad en la causacion de un imputable - luego - hay causacion y culpabilidad, si la causacion es imputable. Al confundirse causación y culpabilidad no hay lugar para la función de valoración, siendo la culpabilidad el actuar contrario al deber o a la norma, orientado al sujeto como mandato. En este contexto su tesis es puramente imperativista e incompatible con la que expondría Binding para quien el derecho tiene una función de valoración -que devendría tesis dominante- el juicio valorativo esta construido por la ley o es un juicio subjetivo del legislador [17]. Sobre esta concepción Merkel elaboro su teoría de los elementos negativos del tipo (negativen tatbestandsmerkmalen). Según esta doctrina el tipo se compondría de elementos positivos –objetivos y subjetivos conforme la posición- y de elementos negativos que implica la ausencia de justificantes, lo que constituye una estructura bimembre y no trimembre (tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad)[18]. Teoría del imperativismo: Esta teoría evoluciona hacia el ilícito objetivo, de tal modo, toda la comunidad –cada uno sus integrantes- esta determinada por “un complejo de imperativos” y si estos no son seguidos hay contrariedad al deber o ilícito. Para Thon, a diferencia de Merkel, el injusto objetivo puede ser no culpable, esto es, puede ser cometido por inimputables, por la mera “desobediencia del mandato ya tiene lugar el ilícito, el cumplimiento del mandato se ha convertido en algo imposible para todos los tiempos”[19]. Al ser indiferente la construcción del ilícito a la imputabilidad Thon delinea la diferenciación entre la función de valoración (antijuridicidad objetiva) y función de determinación normativa. El concepto de ilícito objetivo habría de definirse con Rudolf von Ihering y Binding. En efecto Ihering consideraba que el tipo objetivo es irrenunciable en razón que hay estados que objetivamente son ilícitos, para sostener su teoría se apoyaba en el derecho civil tomando como ejemplo la posesión de buena fe de una cosa ajena ,en el supuesto es irrelevante la subjetividad del agente, lo relevante es el derecho en controversia. El momento subjetivo no puede fundar al ilícito porque toda conducta para ser atribuible de buena o “mala” debe tener un parámetro externo, debe estar referenciada por “algo” cuyo sustrato debe ser jurídico. Lo que debe haber es voluntad o –mejor- conducta humana[20] . El concepto de antijuridicidad objetiva habría de definirse concretamente con la función de valoración asignada a la norma por Binding. Ahora bien, la antijuridicidad es objetiva porque implica en primer término un juicio valorativo determinado por la ley (legislador) y un juicio fáctico efectuado por el operador (juez). En segundo lugar porque no toma en cuenta la exigibilidad del autor de otra conducta, analizable a nivel de culpabilidad,[21]. Debe decirse que el recurso a la “norma” como ente del mundo de la vida humana debe reducirse a un recurso metodológico, no son entes del mismo mundo, el recurso al concepto de norma es un recurso lógico, no es admisible una –al decir Zaffaroni- perspectiva idealista de las normas[22] . El Naturalismo Puede decirse que en el segundo quinquenio del siglo XIX con el desarrollo de las ciencias naturales y, especialmente desde Augusto Comte, el rechazo a la metafísica se constituyo dominante. La modernidad se hacia explicita con la ingenuidad de la causalidad y el nuevo “credo” de las ciencias como develadora de los fenómenos. Con el Circulo de Viena se diría solo hay hechos. En este contexto se inscribe el principio de causalidad.[23]. El concepto causal comienza a desarrollarse con v. Buri. La problematizacion de “la causa” deja de lado cualquier sesgo de hegelianismo al dejar de ser la acción una “mediación viva de la voluntad al hecho” para elevarse como problema central a la causa[24]. En verdad la causa torna como elemento general del delito. La teoría causal jurídico-penal problematiza la conexidad entre una conducta y un suceso en tiempo y espacio. El espacio del problema se ubica –naturalmente- en el ámbito de escisión de la conducta o “acción” como sustrato necesario y la formulación política que implica la descripción abstracta legal de un hacer humano y su consecuencia externa o resultado. La vinculación entre estos elementos implica la causalidad. Debe señalarse que cuando se expresa aquí conducta humana, es para diferenciar de la mera causacion[25]. El desarrollo de la perspectiva positivista comenzó a delinearse ya con Luden, con la hegemonía que alcanzaría el determinismo la voluntad teleologica en términos hegelianos. En efecto hasta mediados del siglo XX el positivismo y el neokantismo estiman a la causa desde un margen estrictamente naturalista. En efecto la denominada teoría de la equivalencia fue elaborada por Glaser que adoptada por v Bar y v Buri[26]. Esta teoría sostiene que causa del resultado es cada condición que no pueda ser eliminada mentalmente sin que desparezca la configuración concreta del resultado. La critica o el obstativo central de esta doctrina es la indiferencia entre condiciones meramente favorecedoras y fijadoras de una causa, al ser la causa igual a la condición no hay prioridad entre la mediatez e inmediatez de las condiciones[27]. Por vía del neokantismo se distinguió, en reacción ciertamente al marcado sesgo positivista de la teoría de las condiciones, entre causalidad como concepto de la naturaleza y la responsabilidad objetiva deviniente de una perspectiva jurídico-penal, esto es, valorativa[28]. Esta teoría busco limitar los supuestos de cursos causales atípicos. En el mismo sentido, las denominadas teorías generalizadoras, entre las que se destaca la teoría de la causalidad adecuada. La teoría sigue el método de la equivalencia de condiciones pero no admite como causa a cualquier condición sino solo aquella que generalmente es idónea para el resultado previsto en el tipo, superándose entonces los interrogantes en los supuestos de cursos causales inadecuados. Se admite en cierto modo una concepción estocástica (probabilidad)[29]. Puede decirse que v. Bar –a pesar de participar de la “modernidad” del cientificismo del siglo XIX- admite que no es posible sostener la separación del delito en un sustrato objetivo estrictamente y en otro subjetivo. Primeramente porque el agente debe reconocer previamente la probabilidad de producción del resultado en base a conocimientos naturales o empíricos, implica por tanto calculo y dominabilidad, lo que relativiza la separación entre “momentos” objetivos y subjetivos. Desde esta perspectiva con el “clasicismo” de v. Liszt hay poca convergencia porque el agente no puede ser una pura causalidad como un rayo, y en la culpabilidad recién operar cibernéticamente (anticipación, dominabilidad)[30] El positivismo “clásico” se expreso con el denominado sistema de Liszt y Beling. En realidad, como se ha dicho antes, el causalismo es un emergente de la visión de la modernidad y el paradigma de las ciencias naturales (causa-efecto). En principio se pretendió construir el sistema desde una perspectiva descriptiva, vale decir, una descripción acrítica de lo observado, tal como podía describirse un organismo bajo un microscopio o el movimiento gravitacional según la física newtoniana, del mismo modo podía “describirse” la acción[31]. Liszt enunciaba el concepto de causalidad en la acción o conducta humana “describiéndola” como “la realización de una mutación en el mundo exterior atribuible a la voluntad humana. A esta mutación llamamos resultado. Su realización es atribuible a la voluntad humana cuando resulta del movimiento corporal de un hombre, querido o lo que es lo mismo arbitrario. De este modo, el concepto de acción se divide en dos partes: por un lado el movimiento corporal y por el otro el resultado, ambos unidos por la relación causa objeto[32] .El causalismo naturalista –tratando de asimilarse a las denominadas “ciencias duras”, sin vinculo posible con la metafísica, en el mismo sentido que luego claramente expondría el Circulo de Viena[33]. El neokantismo reacciono contra el positivismo cientificista. Los neokantianos se dividieron en las llamadas Escuelas de Marburgo y la Escuela de Heidelberg (o de Baden) que centraba sus investigaciones en la creación del valor. Desde el historicismo emergente de Dilthey, el neokantismo, trato de reformular el concepto de ciencia en busca de incorporar el estudio del comportamiento humano, no de las ciencias “experimentales”, sino en el sentido de las Geistewissenschaften. La Escuela de Marburgo delimito su objeto al estudio de la validez, aquello que hacia que los juicios sean validos[34]en esta corriente se destacaron H. Cohen, P. Natorp y E. Cassirier. La Escuela de Baden tuvo por objeto cuasi excluyente a los valores. Esta corriente fue inaugurada por Wilhelm Windelband seguido luego por Heinrich Rickert y Emil Lask. impugnaron el dogma cientificista referenciado a que solo aquellos datos posibles de observación y empiria pueden ser objeto de la ciencia. En ese contexto deben distinguirse entre ciencias de la naturaleza (Naturwissenchaften) y ciencias del espiritu (Geistewissenchaften).[35]Ambas corrientes (Marburgo-Heidelberg) parten del dualismo kantiano que distingue entre forma y materia y concluye en el carácter a priori del conocimiento. Esta concepción implica que este apriorismo cognoscente organiza el mundo de la naturaleza conforme las categorías a priori dándole inteligibilidad. Para Inmanuel Kant esto es valido solo para las ciencias lógicas y experimentales y fuera de estas solo queda el campo metafísico, los neokantianos incluyen en su objeto a las ciencias del espiritu[36]. Siendo entonces que el objeto no sustenta la diferencia –como sostienen los marbugnianos- es entonces el método el sustrato diferenciante. Windelband sostiene que el principio causal es postulado valido para entender a la naturaleza, sin embargo, en lo referente a las “ciencias del espiritu” (lógica, estética y ética) hay un marco constituido por normas ideales a tenor del cual se examina una conducta[37]. Se presenta el pragma frente al valor. Así las ciencias naturales referencian el principio de causa-efecto, las ciencias del espiritu se regulan por el principio de normatividad, y a diferencia de las ciencias naturales el conocimiento no es una captación –vía método- del objeto, sino que el valor “crea” el objeto, esto es, el conocimiento es una “creación” del objeto. La escuela de Baden construye un marco axiológico que habilita la distinción entre deber ser y ser. Los valores dan orden a la realidad. Lo que crea el objeto del conocimiento es el valor. Del ser no hay derivación posible del deber ser, es el deber ser el que determina al ser, siendo entonces que, las ciencias del espiritu son ideograficas (individualizadoras) –a diferencia de las ciencias de la naturaleza que son nomotéticas o generalizadoras- porque describen al objeto por selección emergente del catalogo de valores[38]. En este contexto debe decirse que, si bien el neokantismo no quito a la acción sus caracteres naturales, habilito la construcción de la misma por el tipo. El concepto causal valorativo de la acción no torno su rol sistemático como soporte de la estructura del ilícito, cumpliendo en principio –dentro de las denominadas funciones sistemáticas- la función denominada clasificadora[39]. En este contexto, como se ha dicho antes, el neokantismo permitió el desplazamiento de la acción como limite a la construcción legal (tipo) al concebir una “especie” de voluntad jurídica distinta a la “natural”, de este modo la acción como sustrato fundante remitió a favor de una acción realizadora del tipo[40]. Una acción concebida o construida según los tipos posibilita incluir datos que no son tales, en este marco acción o conductas es lo que normativamente (tipos) dicen ”que es”[41].

		La teoría social de la acción. El casualismo neoclásico desde su posición valorativa enuncia una teoría onmicompresiva de la acción desde una perspectiva realista u ontologica y de la omisión - normativamente definida - e igualmente los supuestos dolosos y culposos[42]. Si bien en principio la teoría diseñada por Eberhard Schmidt trata de compatilizar la concepción naturalista de la conducta puro hacer o causacion con la recepción social de la conducta, en verdad -desde el principio- al señalar que la acción es la modificación del mundo externo social por una conducta voluntaria[43] se ha alejado del paradigma causal, el “mundo externo social” es una construcción cultural, no del orden de las regularidades newtonianas de las “ciencias duras”. No obstante Schmidt puso un limite ontico a la percepción social en tanto consideraba que el derecho no puede contrariar el orden de la naturaleza[44]. Es probable la influencia de la Fenomenologia en la construcción de la teoría social de la acción[45]. Si bien Husserl no realizo investigaciones sociológicas, la recepción del método hacia la sociología fue obra de Schutz[46]. Sus aportaciones influirían en la formulación del interaccionismo simbólico (Mead) y posteriormente Garfinkel con la etnometodologia, en esta corriente se analiza los procesos de interacción en los cuales socialmente se “crea el mundo”, esto es, la construcción social de sentido. La etnometodologia seguiría –con variantes –esta mismo concepción. Básicamente la etnometodologia objeta la idea que lo observado tenga una existencia autónoma, independiente del hecho de ser conocido y articulado por los individuos [47]. Los adherentes a la teoría social de la acción consideran que desde esta perspectiva se abarcan todas las formas de comportamiento humano que son receptadas para el juicio de imputación (acción-omisión). En este contexto se dice que los tipos omisivos y culposos no pueden ser explicados por la teoría causal ni final. En efecto la teoría final no explica la conducción final de un proceso causal puesto que al no querer final debe agregarse el deber de actuar que es puramente normativo. Del mismo modo los problemas en la construcción del delito imprudente. A su vez el causalismo no puede superar los obstativos en los tipos dolosos. Para los partidarios de la teoría social es necesario remontarse a una perspectiva superior que establezca –además- del actuar final y la causacion- la perspectiva social, esto es, la recepción social de la conducta y el sentido que se releve socialmente de ese actuar[48]. Tributaria de la teoría social es la doctrina del concepto negativo de acción que en busca de superar la “antinomia” acción-omisión, considera que la acción es una no evitacion evitable (Herzberg-Behrendt) derivando luego, siempre con la evitabilidad como sustrato fundante, en el concepto personal de acción que es la manifestación de la personalidad[49] del mismo modo en la denominada concepción significativa de la acción que considera a las acciones como la interpretación según las reglas sociales que se dan a los comportamientos humanos[50]. En tal sentido, puede decirse que, naturalmente el sujeto esta inmerso en un “mundo” simbólico, los ordenes del mundo intersubjetivo –al que pertenece el derecho- son simbólicos, ámbito superpuesto a la naturaleza, por tanto, la conducta humana como constructo cultural siempre admite interpretación, lo que no es admisible es que la construcción de sentido omita que el “hacer” debe ser externo, y operar en relación a “otro” o defraudar la expectativa objetiva normatizada. Sintéticamente la relación de sentido no puede obstar concebir desde el derecho a la conducta humana como un hacer (positivo o negativo) externo referenciado[51]. La Teoría Final de la Accion. Hemos visto que las dificultades de la concepción objetiva, especialmente desde el descubrimiento de los elementos subjetivos del tipo al tiempo que el normativismo desplazaba al psicologismo en la culpabilidad por su incapacidad ante la culpa inconsciente , derivaban en una crisis insuperable para la doctrina causal y la estratificación que sustentaba. Hellmuth von Weber –seguido por Graf zu Dohna- advierte estas complicaciones, además de la imposibilidad -de seguir el dolo en la culpabilidad –de explicar la accesoriedad en supuestos de inimputables al no ser punibles por carecer de culpabilidad. Del mismo modo el problema insuperable desde el paradigma causal: la tentativa, lo que lleva a Weber a sostener que las leyes utilizan el lenguaje y el núcleo (Kernel) en una conducta es el verbo. De este modo, explica Weber, hay dos posibilidades o un derecho penal de resultado o un derecho penal de voluntad que “explica” satisfactoriamente la tentativa, el error es ubicar en segundo plano la faz (tipo) subjetiva, ambos están juntos.. Weber señala que ubicar la voluntad (dolo) en el tipo (subjetivo) no etiza el derecho porque la voluntad ( “mero” hacer) no referencia al plano jurídico (norma) que es materia de la antijuridicidad y la culpabilidad remite o referencia al “poder”[52]. Anaxagoras fue quizás el primero en afirmar que lo causal responde a la inteligencia humana. No obstante, es Aristóteles, receptada luego su tesis por Tomas de Aquino, quien expone que todo lo que existe en la naturaleza tiene una finalidad. Para Aristóteles el fin es la forma “ser” o razón de la “cosa”. Tomas de Aquino –a su vez- separa la causa que produce el suceso y el fin de la causa, así es clásica su referencia “la necesidad con que la flecha se mueve y por la cual se dirige al blanco, le fue imprimida por quien la lanzara y no pertenece a la flecha”[53]. Naturalmente en lo referente a Aquino el contexto esta inmerso en un marco teológico. Hegel será quien separe los ámbitos nítidamente al ser –dialécticamente- el fin inmanente a la naturaleza. La Idea, según la lógica hegeliana, constituye la estructura, el entramado de la realidad, no es nada aun, “pero es el plan inteligible de la realidad –como una partitura musical respecto a su ejecución” [54]. En Hegel la lógica esta intrincada en la naturaleza hasta el estadio final del Espiritu Objetivo. En la posguerra luego de lo ocurrido en Europa entre los años 30 y 50 se busco dar fin al irracionalismo historicista y el neokantismo que fue el sustrato del sistema punitivo nacionalsocialista. En otros términos se trato de encontrar un limite a la libertad “del legislador”, esto es, limitar las pulsiones autoritarias. Los atajos llevaron al realismo o iusnaturalismo atenuado de Nicolai Hartmann (1882-1950) y el objetivismo valorativo de Max Scheler (1874-1928). El realismo de Hartmann parece establecer un marco definido del “mundo” existente aun por sobre el observador. Simplemente existe. Acepta Hartmann el “principio de conciencia”- nuestras representaciones- pero desde este margen idealista busca recuperar el “mundo” objetivo “de las cosas”.[55] La filosofía de Hartmann considera que la conducta humana solo puede ser comprendida como algo final, que persigue –aun antes de “expresarse”- un objetivo[56].Welzel señalo que su teoría no deviene de Hartmann sino que tiene el mismo fundamento porque “abrevaron de la misma fuente” que fue la denominada “psicología del pensamiento” de Richard Hönisgwald (cognitivismo). Esta corriente intentaba “hacer producir a la introspección el maximun de información utilizando un método de introspección provocada y centrando la introspección sobre cuestiones bien delimitadas y decidibles” [57] . No obstante Welzel –aunque sea probable que tiempo después de los primeros esbozos en la década de los treinta[58]- en los últimos años señalo que el nombre de la teoría “finalista” debía ser “consideración biociberneticamente anticipada”[59] lo que implica que probablemente haya sabido del desarrollo de las teorías sistémicas (cibernética).La formulación welzeliana –anticipada ya por von Weber y Graf zu dohna- es la consecuencia necesaria del descubrimiento de los elementos subjetivos del injusto que dio fin a la separación prístina entre lo externo y lo interno, lo objetivo y lo subjetivo, asignándose lo externo a lo injusto (tipicidad-antijuridicidad) y lo subjetivo a la culpabilidad[60]. Al observarse los tipos en busca de elementos –o momentos- subjetivos se advirtió que la tentativa es explicable desde el dolo, en otros términos, no es explicable desde una perspectiva puramente objetiva, el “dolo se presenta –en la tentativa- necesariamente como un momento constitutivo del tipo”[61]. La estructura finalista del delito –aun dominante- se estructura sobre la acción como elemento básico, la acción –a diferencia del paradigma causal- adquiere rasgos claros de anticipación (“timonel” o cibernética), y dominio del curso causal, compatible con la conducta humana, consecuente con la inescindibilidad de la finalidad y causalidad –además supera el error lógico de ubicar el dolo, querer y saber, detrás del hacer, como expresar arrojo la piedra , luego pienso arrojar la piedra al cristal, de tal modo la conducta devenía univoca, sin necesidad de acudir a construcciones que implicaban establecer un distingo entre la conducta en términos jurídicos y en términos naturalisticos[62]. Al renunciar el finalismo a un doble concepto de acción (ontologico y jurídico penal) esta no puede ser privada de la facultad de “anticipar” el resultado. De tal modo el “tipo finalista” es concebido como la “acción tipificada” esto es, la objetivación de la estructura de la acción en términos naturalisticos, las consecuencias practicas son evidentes. El dolo, como elemento subjetivo, pasa a formar parte del ilícito (tipo subjetivo)., torna en un dolo natural (avalorado). La culpabilidad del delito doloso pierde el dualismo y pasa a ser un “puro juicio de reprochabilidad”[63]. La comprensión de la esencia de la culpabilidad –en términos de Welzel- reside en “el poder en lugar de ello” del autor en referencia a la configuración antijurídica de la voluntad[64] La crisis de la teoría: el tipo culposo. La crisis no hubiera existido si los tipos hubieran sido dolosos exclusivamente. En ese supuesto la acción seria final, una anticipación al resultado, una previsión del pragma (conducta y su resultado)[65]. En este contexto, si asimilamos a la teoría final de la acción con la cibernética, lo cual es correcto, el tipo culposo supone un problema. En efecto, la cibernética posee un circuito de retroalimentación entre información y adecuación de la conducta orientada a un fin, el circuito cibernético no se construye poniendo antes a las causas, sino privilegiando los fines o propósitos. En este proceso de retroalimentación (”feedback”) , la información sobre las acciones en curso remite al sistema, lo realimenta haciendo posible ajustar la conducta dirigida a un fin. En cierto modo puede decirse que los efectos son parte de la causa. Se ha denominado a esto circuitos de causalidad o “bucles” que son diferentes a la linealidades causales(causalismo)[66]. En general en el finalismo ortodoxo se ha dicho que es la dirección final lo relevante, la causacion del resultado es un planteamiento defectuoso de la causalidad para la obtención de la finalidad propuesta[67] .No obstante la cuestion es ciertamente problemática en términos “cibernéticos”, en razón que estrictamente un tipo culposo debe suponer una actividad final y –además- una causacion evitable u omisión de un injusto cognoscible[68] El concepto funcional-negativo de acción. Kahrs fue quien observo por primera vez en la evitabilidad un principio de imputación referenciado al tipo[69], Herzberg le asigna la función de base del concepto de acción que llama negativo e incluye por igual a la acción y omisión, la acción deviene así, en el derecho penal, en el “no evitar evitable en posición de garante” [70] De tal modo el autor “activo” (comisivo) y el omisivo no “evitan algo” pudiendo hacerlo. El autor activo el evitar “hacer” y el omisivo el evitar “no hacer”,ambos son atribuibles de un no “evitar evitable”[71]. En este marco se inscribe Behrendt en la formulación del modelo psicoanalítico de la “contra conducción omitida” que remite a un símil de la voluntariedad del causalismo[72]. Jakobs – que no considera admisible la teoría final en los tipos culposos- busca un supraconcepto que alcance al dolo y la culpa, esto es, la “evitabilidad individual” o “la causacion individualmente evitable del resultado” que imbrinca al dolo y la culpa[73] al equiparar la evitabilidad y la acción definiendo o conceptualizando a la acción como “diferencia” entre un “hacer” (p. ej matar disparando) o no hacer u omitir (no disparar) - con indiferencia a las opciones realizadas - la omisión es equiparable o igual a la acción, deviniendo esta construcción en un supraconcepto que alcanza a la acción y omisión[74]. El concepto evitable es el supraconcepto de acción y omisión, así para Jakobs, “conducta es la evitabilidad de una diferencia de resultado”[75]. En este contexto las funciones de la acción quedan relativizadas. En efecto; los actos preparatorios y de tentativa e igualmente la autoría y participación son afectados al tornar todos los delitos en omisivos. Del mismo modo la delimitación por el supracontrol empieza en la psiquis reduciéndose al ámbito interno (cogitatio)[76], hay un obstativo severo también en la construcción misma del concepto de acción, porque si esta es la “evitacion evitable”, los cursos causales no previsibles no son evitables, tampoco las conductas alienadas de los inimputables etc, por tanto, en los márgenes de esta teoría no serian acciones por ser inevitables[77]. En realidad la persistencia del vocablo “evitabilidad” implica que se trata de un marco de imputación siendo la tipicidad el concepto básico del sistema. Jakobs extrema la construcción normativa de la acción, derivando hacia un hegelianismo del siglo XIX, cuando considera que el concepto de acción sin afirmar la culpabilidad es provisional en razón que habrá acción una vez afirmada la culpabilidad[78] .
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		La teoría personal de la acción. El concepto personal de la acción desarrollada por Roxin busca el abarcar todas las formas de conducta jurídicas, y aun prejuridicas[79]. El concepto personal de acción es normativo porque el criterio de lo que habrá de relevarse como manifestación de la personalidad es anterior al examen o análisis de la objetivación de la personalidad[80] .Esta teoría intenta elaborar también un supraconcepto que alcance todas las formas de manifestación humana, aun lo que esta fuera de la normativización jurídica, sin embargo, retoma sendas de algún modo recorridas, en efecto -al igual que el neokantismo- en la recepción de lo que habrá de considerarse acción o conducta se considera el “sentido” del agente y la “interpretación” o “dacion” de sentido social[81]. En este orden hay una inversión al ser el tipo el que comprueba la acción, el tipo es el antecedente la conducta deviene consecuente. Las dos funciones (enlace y limite) son operativas en principio en esta teoría, sin embargo la amplitud o laxitud de lo que puede ser considerado manifestación de la personalidad deviene riesgosa[82]. La acción es una construcción jurídica?. El concepto de acción es necesariamente jurídico, lo que no implica que sea construida por este concepto. Esto es, cualquier disciplina (o ciencia) abstrae datos de la realidad (recorta) en función de su objeto. De tal modo, cuando el finalismo aludía al concepto ontologico de acción, en verdad refería a que la conducta humana no podía ser construida o inventarse para el derecho, lo que no significaba que no se abstraiga según el objeto de la disciplina[83]. El psicoanálisis considera que la conducta humana esta referenciada por el inconsciente, así que la conducta humana muchas veces es desconocida por el propio agente, en tal sentido la onticidad de la conducta no refiere a la finalidad sino a que no hay conductas sin motivaciones, aunque estas sean inconscientes o inabordables para el sujeto puesto que las raíces profundas de la conducta humana no siempre pueden emerger. En este orden hay quienes han puesto en duda la existencia de la libertad considerando que hay un determinismo conductal[84]. Ciertamente la cuestion de la libertad es compleja pero, a diferencia de lo que sostiene Gimbernat Ordeig en cuanto a que el psicoanálisis demuestra el determinismo del comportamiento humano, en verdad el psicoanálisis busca las condiciones de posibilidad de la libertad pero no es determinista[85]. Es necesario señalar además que al considerarse a las motivaciones recién en el estrato de la culpabilidad por obligación sistemática se evidencia que el concepto de acción se construye por abstracción[86]. Del mismo modo el limite a la abstracción es la finalidad, lo motivable jurídicamente es la conducta manifiesta[87], en otros términos la conducta voluntaria.[88] Ahora bien, lo relevante en la conducta humana en términos penales es aquello que releva el tipo. Cualquier acción humana, o cualquier fenómeno tiene implicancias causales que son –en algunos casos- imposibles siquiera determinar[89], en ese contexto el tipo, como formulación política, recepta o capta manifestaciones de la conducta acción. Lo que no puede hacer el tipo es construir la conducta, solo puede captar algunas de sus manifestaciones[90]. A su vez acción o conducta es aquella que puede ser controlable por el autor. Esta conducta humana a su vez es receptada en un mundo de sentido, esto es, la conducta siempre esta referenciada por el entorno o la cultura, y en ese contexto el tipo –revelador de la Weltanschauung dominante cultural – rescata un efecto o exteriorización[91]. El significado (Bedeutung) atribuido a la conducta socialmente, no excluye los datos inherentes a la accion humana: la representación y exteriorización voluntaria interpretable en ese Kulturwelt (“mundo cultural”).
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		[1] Feuerbach, Paul Johann Anselm, Ritter von, Lehrbuch des gemeinen in deutschland gültigen, peinlichen Rechts , 14 ed. Giessen (reimpresion de la ed. de Reinheim de 1973) traducción castellana de Eugenio Zaffaroni e Irma Hagemaier Bs. As. 1989. [2] Cfr. Hardwig, werner Die Zurechnung. Ein Zentralproblem des Strafrechts ,Hamburgo 1957 p. 15 en Mariana Sacher de Köster en La evolucion del tipo subjetivo Ad-Hoc 1998 ps. 21 y ss. Debe decirse en este marco que que la doctrina escolástica – Tomas de Aquino- consideraba que en los movimientos causales esta ausente el telos, esto es no hay un hacer dirigido a un fin, en consecuencia solo es atribuible (zurechunung) aquello que esta en poder del sujeto, la conducta humana es un hacer dirigido a un fin, no mero biologismo. [3] Cfr. Reinhart Maurach-Heinz Zipf Derecho penal parte general t. 1 astrea 1994 ps. 58 y ss. Debe decirse no obstante, que el origen del concepto tatbestand o “supuesto de hecho” es medieval. El vocablo latin facti species que significa “figura del hecho”. Su aparicion se observa en el procedimiento inquisitivo italiano. En verdad los jueces inquisitoriales se preguntaban que “es” lo que debe haber en una conducta para la formulacion de cargos. De tal modo hay una vinculacion directa a los que se denominaria corpus delicti . de cualquier modo el concepto siempre requirió de algo subjetivo que la doctrina estructuraria como coneptos de hábeas delicti. Uno objetivo y otro que reunia todas las condiciones del delito, en esta cuesti{on puede verse –por todos-Boldt Gottdfriedt Johann Samuel Fridrich von Böhmer un die gemeinrechtliche Strafrechtwissenchaft, Berl{in 1936 pp 112, cit por Eugenio Zaffaroni Tratado de Derecho Penal t. III 1980 pp. 195-196 [4] Maurach-Zipf –ob. Cit p 63 [5] Asi Maurach-Zipf -ob cit.- p. 91. A partir del contractualismo el derecho penal es considerado como emergente del contrato social, la modernidad infiere que posee un fin racional [6] Feuerbach consideraba –al igual que Locke- que antes del contrato el sujeto poseía derechos, por tanto aceptaba el derecho de resistencia, negado por Kant y Hobbes. Del mismo modo distinguió entre la razón practica que permite conocer el deber moral de la razón jurídica que permite conocer los derechos, en este sentido Feuerbach anti-Hobbes . [7] Cfr. Anselm von Feuerbach Revision t. 1 cit por Mariana Sacher en “Evolucion...” ps 28/29. Debe decirse que Feuerbach observaba –no obstante- que el tipo no era complemtamente objetivo, al igual que Stübel, en cierto modo se percataron de las dificultades que se presentaria con la teoria objetiva del tipo. En este orden Stübel exponia que los elementos subjetivos no pertenecian al tipo en tanto no distinguieran un delito de otro, asi Stübel Chritoph Carl, Uber den Tatbestand der Verbrechen cit por Zaffaroni III p. 196. [8] Para Feuerbach la conducta humana no es libre, al menos la que incurre en delito. Al seguir los preceptos kantianos Feuerbach entendia que la conducta correcta, que seguía el imperativo categórico, era libre, pero esta conducta quedaba, al igual que toda la faz interna, en el margen de la moral y la moral no es “materia” del derecho. Asi la cuestion Feuerbach delimito su sistema dando preeminencia a lo objetivo –por todos- Sacher de Köster ibidem. [9] Cfr. Pufendorf Samuel, De jure naturae et gentium libri octo Amsterdam, 1704 en Sacher de Koster p. 24 [10] Asi Welzel Hans prologo del Nuevo sistema en que sustenta su doctrina desde la psicología del pensamiento de Piaget –entre otros-. Welzel explica de este modo que no sustento su teoria en Hartmann y las estructuras lógico objetivas. En este contexto, en lo que refiere al tipo complejo o mixto, los primeros esbozos de la concepción fueron de Binding. En efecto, en su Der objetive Verbrechenstatbestand in seiner rechtlichen Bedeutung Binding expuso su teoria de un tipo de delito objetivo –objetiven Verbrechenstatbestand- .Este concepto implica para Binding que no puede existir un hacer típico totalmente exterior, según la concepción de Beling, porque no puede haber un hacer externo sin un querer del hacer o realización (interno o subjetivo). Esta critica es coincidente con las teorías mixtas del tipo. Sin embargo, las criticas de Binding no lograron un cambio epistemológico (cuantico) o “catastrófico” en términos de Haken que permitiera observar la causacion como conducta humana, y por tanto una aspecto externo y otro subjetivo, y construir el tipo desde esta formulación bio-cibernética. Ademas, como observo Hegler, el dolo como objeto de valoración en la culpabilidad, no puede ser al mismo tiempo el “elemento reprochante” –por asi decirlo- .El dolo sistemática y bio-cognitivamente , no podía residir en la culpabilidad. Estas dificultades llevaron a la formulación del tipo complejo en un ensayo de 1929 de Helmuth von Weber, luego seguido por –referido al derecho penal Checo-. Weber observo que el normativismo de la culpabilidad, implicaba la reprochabilidad de “algo”, no la mera conexión del injusto con la culpabilidad. Ese algo es el dolo, el metodo de Liszt-Beling queda superado, además la recepción de los elementos subjetivos del tipo, pusieron en crisis definitivamente el paradigma de un tipo libre de subjetividades “puramente externo” y objetivo. La concepción de Beling, además no podía resolver convenientemente los problemas de tentativa y la participación de imputables. En definitiva, como toda teoría, siempre es aproximativa, y en ese contexto, debe recordarse que los cambios epistemológicos están referenciados por el éxito practico de un nuevo paradigma –por todos puede Samaja Juan Epistemología y metodología. Elementos para una teoría de la investigación científica. Eudeba 1997p. 89. Graf zu Dohna en 1936 formulo también una construcción del tipo complejo, en 1935 Hans Welzel completaria el cambio de paradigma con la enunciación del finalismo, en la cuestion –Eugenio Zaffaroni-Tratado de derecho Penal t. III ps. 203 y ss. [11] Cfr. Zaffaroni-Alagia-Slokar- con cita de parte de la inmensa bibliografía que examina la obra del filosofo de la Univ. de Berlín. Hegel tuvo la originalidad de ser el primero que analizo la historia desde la filosofía en su Geschiste philosophie. La modernidad como concepto alcanza su esplendor con Hegel que sostenía que la historia se mueve inexorablemente hacia delante, Hegel anticipando mas de cien años a los discursos del neoliberalismo pos-soviético dijo que se había alcanzado “el fin de la historia”. Para Hegel la historia es una forma especial de conciencia humana, de tal modo la idea primero se desenvuelve en el marco de la abstracción –Fenomenologia del Espiritu- luego dialécticamente se desenvuelve en la naturaleza p. ej. La semilla (tesis) es negada por el retoño (antitesis) y ambos concurren en la planta (síntesis). Finalmente el espiritu se despliega en el espiritu subjetivo o autoconciencia, luego se relaciona con otros sujetos libres –espiritu objetivo- y finalmente el espiritu se eleva sobre lo mundano y se “constituye” en el arte, la religión etc. [12] Hegel georg Wilhelm Fridriech gundlinien de Philosophie des Rechts oder Naturrecht und Staatwissenschaft im Grundrisse, Berlin 1821 cit. Por Sacher de Köster ob. cit. p. 36 [13] Cfr. Luden Strafrechtliche Abhandlungen t. I: Uber den Versuch des Verbrechens, gotinga 1836 t. II Uber den Tatbestand des Verbrechens, Gotinga 1840, Handuch des deutschen gemeinen und particularen Strafrechts t. I n{um. I Jena 1842 n{um. 2 Jena 1843, cit por Sacher de Köster –ob. cit. pp 38 y ss. [14] Sacher p. 40 [15] tipo (tipo-antijuridicidad-culpabilidad) + imputabilidad –entonces- punibilidad. [16] Cfr. Merkel Adolf Kriminalistische Abhandulungen,1ra parte; Zur Lehre von den Grundeinteilungen des Unrechts und seinen Rechtsfolgen Leipzig 1867, cit, Sacher pp 44 y ss.- [17] Asi Zaffaroni-Alagia-Slokar ob. cit p. 572 [18] Merkel Adolph Lerbuch p. 82 y ss puede verse –por todos- Zaffaroni-Alagia-Slokar p. 427 y ss. [19] Cfr. August Thon Rechtsnorm und Subjetives Recht p. 71 en Sacher -ob.cit- pp 49/51. [20] Rudolph v. Ihering Das Schuldmoment im römischen Privatrecht, Festschrift fûr Birbaum –por todos- Sache de Köster ibid. [21] As{i Zaffaroni-Alagia-Slokar pp 572 y ss. [22] Cfr. Zaffaroni-Alagia-Slokar ob. cit. p. 94 [23] El principio de causalidad ha sido objeto de la filosofía desde Aristóteles. En el medioevo via neoplatonismo sirvió como principio en la demostración de la existencia de Dios. La primer critica severa es la formulada por Hume (empirismo) para quien entre un suceso y otro solo hay un orden de precedencia, no la producción de unos y otros. En el siglo XX con el principio de indeterminación de Heisenberg aplicable a lo “micro” esto es al “mundo” de la física cuantica que implica que no es posible saber ni la velocidad ni la posición de una partícula en un momento determinado, por ende, no es posible –a diferencia de Laplace- predecir los fenómenos ni “escribir” la historia del universo a partir de ciertos datos porque nunca podremos contar con todos los datos, no es posible, porque nuestra observación altera a la partícula y por ende, el observador altera lo observado. La física cuantica marco el fin del determinismo y puso en entredicho el principio de causalidad. Bunge postula que la producción causa constituye un supuesto particular de determinación no univoca como en el determinismo clásico que una concepción puramente mecanicista. En la actualidad el neodeterminismo acepta la probabilidad, esto es la influencia de las fluctuaciones estocásticas, que supone: 1) que cualquier cosa y cualquier acontecimiento emerge de condiciones previas (principio genético o de no magia), 2) que toda propiedad mantiene conexiones legales con otras propiedades de forma simple, univoca o probable. Estas condiciones así presentadas no son incompatibles con el indeterminismo cuántico, en este sentido puede verse –por todos- M. Bunge Causalidad Bs. As. 1961. . [24] Cfr. Mauracha-Gössel cit. p 305. [25] La acción o conducta debe ser entendida como un concepto hábil para satisfacer el requerimiento racional que el poder punitivo se dirija siempre a la conducta humana, con base al principio no hay crimen sin conducta . Esta exigencia requiere la necesaria separación de la acción y el tipo. El concepto jurídico-penal de acción o la conducta debe preceder a la formulación legal del tipo. De tal modo se bloquea, a tenor de la selectividad del sistema punitivo, cualquier tipo de formulación referida a atributos o características personales . Esto es inhabilita la arbitrariedad o selectividad extrema de la criminalización primaria. El peligro del neokantismo, positivismo extremo o concepciones idealistas también extremas. Asi para Jakobs no se nace persona, no se es persona a partir de la naturaleza sino bajo condiciones especificas, cuando se le atribuyen derechos y obligaciones, sino es una mera realidad biológica. Esta definición normativa extrema es coherente con la perspectiva sistémica que además de permitir construir a la persona normativamente, esto es, la norma dice “que es” o “quien es” persona, también puede decir que “es “conducta, aunque no lo sea. En este contexto podría decirse p. ej “ser negro” es conducta o “ser negro” no es ser persona. Por esta vía la esclavitud en pleno tercer milenio es admisible. En este orden puede verse Jakobs Sociedad, norma y persona. Críticamente Zaffaroni-alagia-slokar –por todos- cit. pp. 381 y ss [26] Maximilian v. Buri adopta de Glaser –que había desarrollado la teoría para el derecho austriaco- introduce la teoría de la equivalencia que tomaría el Tribunal Imperial as{i Ubre Causalität un deren Verantwortung en Maurch-Gössel pp 310 y ss. [27] Cfr. Maurach- pp 310 y ss. [28] La doctrina fue sostenida por Mezguer, Blei y Gerland, asi Maurach pp 313., [29] Cfr. Maurach-Gössel ibidem. [30] Cfr.- por todos- Sächer de Köster –ob. cit. p. 62 y ss.En este sentido v. Bar prácticamente se adelanta a Welzel. La conducta humana puede ser analizable desde varias perspectivas, pero lo que no puede hacerse es desconocer el limite de lo que puede denominarse “conducta humana o acción”. En tal sentido el positivismo de la teoría clásica, siguió el modelo de Wundt fundador al psicología experimental pero únicamente en lo referente a la causalidad, ningún otro aspecto podía relevarse al nivel de la acción o conducta. Construyo una conducta sin finalidad (voluntad). A las criticas la respuesta fue que la conducta con voluntad pertenecía al mundo pero el concepto de conducta relevado por el derecho penal es jurídico. De este modo se constituyo un modelo de conducta desde el marco jurídico. De este modo, tal como reafirmaría el neokantismo, no había limites onticos y seria el tipo el que estableciera que era acción o conducta en términos típicos. El legislador tornaba omnipotente. El finalismo welzeliano –desde la teoría de las estructuras lógico objetivas- ponia limites al considerar que la conducta humana es bio-cibernetica, esto es, anticipa y se conduce conforme a fines. Por eso se califica también de aristotélica, en razon que Aristóteles no concebía conducta humana sin finalidad . No obstante, sabido es, que la conducta humana se expresa en un mundo simbólico, siendo muchas de sus razones inconscientes (adelon), operando todo tipos de mecanismos que dan –puede decirse- “razones aparentes” pero que no son las verdaderas motivaciones que el agente no conoce. En este orden también la concepción del finalismo es jurídica, sin embargo, pone un limite e impide nominar acción o conducta a lo que no es. El funcionalismo sistémico enunciado por Jakobs o la Escuela de Bonn contemporánea la acción pierde relevancia ante la comunicación, todo acto, hasta la pena son actos de comunicación estabilizantes o afirmativas en el caso de la pena. El sujeto es constituido desde el sistema, y es considerado un subsistema en el que operan expectativas según su rol. Hay un cierto regreso ha posiciones neokantianas en tanto en el neoclasismo el tipo construye la acción a la medida que lo necesita y en el funcionalismo el tipo la construye para definir a un sujeto como dato mínimo de la tipicidad, en la cuestion –entre innumerables trabajos- puede verse por todos, Eugenio Zaffaroni Concepto de Conducta y Teoría del Delito Colección Jurídica y Social Guayaquil 1992. . [31] Cfr. –por todos- Zaffaroni-Alagia- Slokar p. 383. [32] Liszt Lerbuch en Zaffaroni-alagia-Slokar p. 384. [33] Esta corriente comienza con Schlick en la universidad de Viena hacia 1922. Hacia 1925 se había formado una grupo que tenia por objeto definir la concepción científica del mundo. Las notas o caracteres que denotan la conecpcion científica son dos: solo se da conocimiento a partir de la experiencia, que consiste en lo asquible o dado en forma inmediata, y la utilización del examen lógico. En este marco el movimiento se observa ya en A. Comte en el siglo XIX, y ya sin el historicismo a comienzos del siglo XX las tesis positivistas consideran que solo hay hechos, no considera la imposibilidad de definir que es un hecho sin caer nuevamente en principios de metafísico. En realidad puede decirse que el causalismo clásico se constituyo en plena emergencia del denominado Mito de la ciencia Cfr. Manuel Quintanilla El mito de la ciencia Diccionario de Filosofia Contemporánea ed. Sigueme Salamanca 1976 pp 62/ 81. . [34] Cfr. Howard Caygill diccionario de Teoria Critica y Estudios Culturales Paidos 1ra reimp. 2006 ps. 493/494 [35] Antonio Pintor-Ramos Diccionario de Filosofía Contemporánea Barcelona ps. 330/331. En la Escuela de Baden –ademas de Windelband – se destaco Rickert cuyo trabajo Los limites de la formación de los conceptos científicos es la mejor exposición de la escuela. La principal contribución del neokantismo no se encuentra en las investigaciones lógicas y metafísicas de valides y los valores sino en la influencia ejercida en otras disciplinas. Su análisis de la forma aporto a la narraciones históricas en sociología historia del arte e historia de las ideas, sin embargo la extremizacion de estos principios lleva consigo el riesgo de un idealismo de sesgo marcado, en este sentido Howard Caygrill cit ibidem.. [36] Bochenski La filosofia actual p. 20, Garcia Morente lecciones preliminares de filosofia p. 157 y ss [37] Cfr. Windelband Preludios filosoficos pp. 260 y ss. [38] Gonzalo D. Fernández Culpabilidad y teoría del delito edit. B de F Montevideo 1995 pp 215 y ss. [39] Jakobs Derecho Penal P. General M. Pons 1995 ps. 158 y ss quien atribuye la asignación de esta funcion a Liszt y Radbruch que derivan del sistema teleológico hegeliano de la acción como “expresión de sentido” a su recepción como suceso externo peligroso. Esto implica –según Jakobs- el cambio epistemológico de la teoría de la pena como retributiva de la persona racional –recuérdese que para los hegelianos el inimputable es un “incapaz” de acción- al aseguramiento de peligros para intereses, de tal modo la acción ya no es un comportamiento imputable sino un acto riesgoso para intereses, en el mismo sentido Hans Jeschek Tratado de Derecho Penal P. General Granada 1993 p. 197, “supraconcepto y elemento de enlace o unión” Roxin C. Derecho Penal P. General t. 1 Civitas Madrid 1997 p. 234 etc. [40] Sostenida por Radbruch en “Festschrift Frank” adoptada por Weber, Bemerkungen, Bockelman etc. –por todos- Zaffaroni-Alagia-Slokar p. 390 [41] Zaffaroni-Alagia-Slokar p. 390 y ss. [42] Asi Gonzalez op. cit. p. 236 con cita de Rodríguez Morullo Derecho Penal p. 120; Mir Puig p. 172 y otros. [43] Cfr. Liszt-Schmidt Lerbuch t. 1 p 154 en Roxin Strafrecht cit Gonzalez ibidem. [44] Zaffaroni Tratado t. III p. 111. Es necesario observar que el causalismo en el sentido newtoniano habia sido superada. En efecto en el sistema fisco definido por Isaac Newton las leyes del movimiento y la gravedad son constantes, y es la visión del “sentido común”. En este contexto el universo y sus leyes podían ser representados por bolas billar que interactuaban “previsiblemente”. Einstein en 1915 unifico el tiempo y el espacio (espacio-tiempo) y masa y energía. Considero que las fuerzas gravitatorias son el resultado que el espacio tiempo es curvo (relatividad general). Ademas con la relatividad especial Einstein había dado fin a la concepción que el tiempo es una especie de fondo regular, igual y permanente para todos los observadores. El tiempo no era absoluto, no era igual para todos, sino que estaba vinculado a la velocidad del observador. Los trabajos de Einstein datan de 1905 y 1915. La denominada Escuela de Copenhague” con Werner Heisenberg, Schrödinger, Dirac, Bohr y otros pusieron fin al determinismo con la incertidumbre en la posición y velocidad de las partículas, la controversia de la particularidad de la luz como corpúsculo (foton) o función de onda, y todos los desarrollos posteriores de la mecánica cuantica, desplazaron definitivamente a los postulados newtonianos y la regularidad causal. Einstein –paradojalmente- no acepto nunca las particularidades de la física cuantica. Dijo alguna vez “Dios no juega los dados” y la mecánica cuantica, en palabras de Stephen Hawking dice “Dios si juega a los dados”. En efecto el principio de incertidumbre obsta a lo que sostenía Laplace en el siglo XVIII que conociendo las variables (o estado) iniciales del universo (o de cualquier suceso en el universo) era posible determinar su estado final. Determinismo puro. El indeterminismo obsta definitivamente a esta regularidad y optimismo. Nunca podremos saber ni el estado inicial, ni el estado final. Indeterminismo absoluto. Los trabajos de Feyman y la “suma de historias posibles” y Schrödinger y la mecánica ondulatoria permitieron el desarrollo posterior a “pesar” de la incertidumbre, no obstante su calidad de nuevo paradigma.. Puede decirse que la mecánica cuantica y el indeterminismo subyacente dan fin a la “Modernidad” y se alcanza la “posmodernidad”. En efecto el fin de la modernidad implica el fin de la visión hegeliana y “ascendente” de la modernidad. El fin de los mitos y metarrelatos,, la crisis absoluta del orden trascendente, puede decirse el horror de Einstein. En este sentido Zygmunt Bauman Modenidade Liquida J. Zahar Editor Rio de Janeiro 2001. [45] La filosofia de Husserl es una reacción al cientificismo extremo. El programa de Husserl se elabora en tiempos en que las ciencias naturales estaban ciertamente en crisis (mito de la ciencia). En una obra inacabada La crisis de las ciencias europeas y la Fenomenologia trascendental Husserl trata de introducir la filosofía en la consideración de la historia. Puede decirse que en la Fenomenologia husserliana hay un intento de “reubicar” a la filosofía como mathesis. Asi Fernández Cepedal Diccionario de filosofía contemporánea p. 213. [46] Schutz estudio en Viena, y al igual que otros incorpora el concepto fenomenológico de “Verstehen” (comprender), esto implico transferir la dimensión interpretativa-filosófica a la sociología por entonces de fuerte raigambre técnica descriptivista. Lo esencia de su aportación –seguido luego por Berger y Luckman- es la estructura y las significaciones del mundo de la vida cotidicana y del sentido comun. En este orden la “Verstehen” es subjetiva porque busca descubrir el sentido que una acción, un objeto o una institución tienen socialmente Cfr. Carlos Reynoso Corrientes en antropología contemporánea Edit. Biblos Bs. As. 1998 ps. 114 y ss. [47] La etnometodologia aun esta vigente pero no constituye una doctrina sociológica dominante. En la década del sesenta quizás fue su apogeo. Las criticas que se le han hecho es que los sujetos son una especie de “sujetos sin historia” no emergentes de la estructura que los constituye y van “construyendo” y dando sentido, sin explicitarse muy bien el contexto. En esta cuestion entre innumerables trabajos –por todos- puede verse Reynoso –ibidem. [48] Santiago Mir Puig –con cita de Jeschek –Derecho Penal P. General 5ta edic. Barcelona 1998 pp. 157 y ss . [49] Roxin Derecho Penal. P Gral pp. 252 y ss. [50] Mir Puig ob. cit. p 159. Con cita de Vives Fundamentos pp 205 y ss. [51] En este orden Lacan señala que lo simbólico es uno de los tres ordenes interrelacionados que estructuran la existencia intersubjetiva y que abarca el orden de la cultura y el lenguaje, asi David Macey Diccionario de teoría critica y estudios culturales pp. 427 y ss. En definitiva, como señala Jakobs, tambien el concepto de librevolencia del sujeto es controvertible, no hay lugar ya para sujetos cartesianos absolutos, desde Freud el ámbito de conducta tiene un margen que el sujeto desconoce, en algún sentido la conducta entonces-siempre es interpretable, aun por el titular Adhieren a la teoría social de la acción en la actualidad –entre otros-, Jeschek Tratado de Derecho Penal Granada 1993 pp. 200 y ss; Eb. Schmidt Der Arzt im Strafrecht p. 75 –en Jeschek ibid-, H. Mayer, Grundriss, Roxin AT 8/44, Luzon Peña etc en M. Puig ibidem. [52] Cfr von Weber Hellmuth Grundriss des Tschechoslowakischen Strafrechtes en Zaffaroni Tratadot. III p. 203/204 [53] Santo Tomas de Aquino Suma Teológica Madrid, Editorial Católica 1960 I, 103, I., [54] Adolfo Carpio Principios de filosofía. Una introducción a su problemática. Glauco Bs. As. 1998 p. 126. [55] José Benavente Barreda Diccionario de filosofía contemporánea ps. 195 y ss.Hartmann consideraba –a diferencia de Kant- que si bien el sujeto posee categorías a priori que condicional el objeto, este “no es un mero ignotum X”como la “la cosa en si” kantiana sino que es posible aprehenderlo y alcanzar lo “real”. El realismo de Hartmann permite construir una ontología como estudio del ente “en si” o en cuanto tal, según existe independientemente de la relación cognoscitiva. Es fácil advertir que por vía del realismo de Hartmann la conducta humana no puede ser reducida a mera causacion. En efecto, en esta concepción se observan cuatro estratos irreductibles; a) el estrato físico, b) el estrato orgánico; c) estrato psíquico, d) estrato espiritual. Estos estratos están delimitados. Lo físico se diferencia de lo orgánico por los caracteres de lo viviente. Los intentos mecanicistas de reducción de la “vita” a procesos químicos inertes. Tampoco lo psíquico –a pesar del organicismo- no es reductible a lo orgánico, piénsese lo simbólico lacaniano y el funcionamiento de una neurona. La labor ontologica es ir descubriendo pacientemente los estratos. En su Metafísica del conocimiento Bs. As. 1957 Hartmann expone su realismo señalando: “Las investigaciones que a continuación se exponen, parten de la concepción que el conocimiento no es creación, producción o alumbramiento de un objeto, como quiere enseñarnos el idealismo de antiguo y nuevo cuño, sino una aprehensión de algo que existe antes de todo conocimiento y es independiente de este”. [56] Juárez E. Tavarez Teorías del delito. Variaciones-Tendencias ed. Hammurabi 1983 p. 55 y ss. Con cita de Hartmann Ethik, Berlin de Gruyter 1949 p. 141 Das Problem des geistigen Seins. Untersuchungen zur Grundlegung der Geschichtsphilosophie un der Geisteswissenschaft, Berlin, de Gruyter 1949 p. 1952. Hacia 1947 Norbert Wiener enuncia la fomulacion conocida tambien como “teoria de los mecanismos de control” aunque el vocablo ya fue utilizado en los años 20 por Richard Wagner en Berlin. Cibernética deriva de una palabra griega que significa “timonel” y refiere a los mecanismo y técnicas de control. Hubo polémicas entre Wiener y Bertalanffy en el marco de las teorías sistémicas –la cibernética es sistémica- por la primacía en el uso del termino. En definitiva el iusnaturalismo “atenuado” de Hartmann, el concepto de Estructuras lógico-objetivas- son contemporáneas al desarrollo de la cibernética en la teoría general de sistemas cuyo origen, al menos en el siglo XX, desarrollada por Ludwig von Bertalanffy –con similitudes con el organicismo del siglo XIX- en este sentido por todos –Reynoso –ob. cit. ps 277 y ss. [57] Cfr. Piaget y otros en Zaffaroni Tratado t. III p 67 y ss. [58] Naturalismus [59] Conf. Pronunciada en el Instituto Nacional de Estudios Jurídicos de Madrid 22 abril 1968 en Anuaro de Derecho Penal y Cs. Penales Madrid 1968, 229, también en La teoría de la acción finalista y el delito culposo Ponencias U. Belgrano 1971. Welzel –según sus posiciones- toma la idea de biocibernetica de un trabajo de Spiegel denominado Die strafrechtliche Verantwortlichkeit des Kraftahrers fûr Fehlreaktionem [60] Welzel Hans Derecho Penal Alemán 4ta edic. castellana trad. Bustos Ramírez-Yañez Perez Edit. Jurídica Chile 1993 p. 73 [61] Welzel –ibidem- [62] Las teorías sobre la acción debieron adoptar concepciones distintas. Concentrar en una unidad y su actuación o actuación voluntaria y resultado excluyendo la finalidad como elemento “sobrante” Maurach t. 1 p. 252. En este sentido como expuso Gustav Radbruch “el reino de los valores y el mundo de los hechos coexisten como dos orbitas paralelas sin entrecruzarse” lo que le permitió construir una conducta fáctica “de los hechos” y una “jurídica”. Sostuvo que los fenómenos culturales, particularmente el jurídico ,solo son asequibles o determinables a partir de los fines inmanentes, y no a partir de las causas, pues su finalidad es la realización de valores, asi Radbruch relativismo y derecho p. 2 en Fernández cit p. 225. [63] En verdad en los primeros tiempos Welzel no distinguia claramente entre culpabilidad y antijuridicidad, en efecto concebia a la culpabilidad como “incumplimiento de deberes impuestos por el derecho, como consecuencia de la actuación defectuosa o insuficiente de la fuerza de voluntad, frente a impulsos opuestos al derecho”el eidos de la culpabilidad era básicamente incumplimiento de los deberes jurídicos. La formulación adoptada definitivamente fue la que enunciara von Weber en que “culpable es aquel que podría o puede realizar una acción diversa, pero no obstante ello, actuó antijurídicamente” Cfr. Juárez Tavarez –con cita de von Weber en “Zum Aufbau des Strafrechtssystems” ob. cit. ps 72 y ss. [64] Welzel –ob. cit.- p 167 [65] Maurach-Gössel-Zipf cit. T. 1 p 256 [66] Sobre ello Reynoso op. cit. p 265. Ademas de ser una teoria de la información, la cibernética nace como control y corrector de tiro antiaéreo. Es un método distinto al aleatorio, y el “probable” o estoscatico, que permite predecir la posición futura del avión en vuelo, y a partir de los errores o yerros (información-feedback) ir ajustando el tiro hasta alcanzar el avión [67] Asi el “primer” (1980) Zaffaroni Tratado III, 389, Maurach-Gössel-Zipf t. 2 ps. 123/1244 etc. [68] Gimbernat Ordeig Causalidad, omisión e imprudencia pp 38 y ss, ide Zaffaroni-Alagia-Slokar p 525 [69] Das Vermeidbarkeitsprinzip und die conditio-sine-qua-non- Formel im Strafrecht, 1968 en Roxin pp 247 y ss. [70] Herzberg, Die Unterlassung im Strafrecht un das Garanteprinzip 1972 en Roxin pp 247. [71] Roxin –ibid- [72] Behrendt Die Unterlassung im Strafrecht en Roxin p. 248 [73] Jakobs Derecho Penal P. General Marcial Pons 1995 pp 173 y ss [74] Jakobs p 175 [75] Jakobs p. 177 [76] Cfr. Roxin pp 250 y ss. [77] Asi Roxin pp 249 y ss. [78] Jakobs p. 157 y ss [79] Roxin p. 255 [80] Roxin –ibidem- [81] Dice Jules Rosette“El punto crucial al que la etnometodologia plantea objeciones es el de la idea que el orden observado tiene existencia por si mismo independiente del hecho de ser conocido y articulado por los individuos” Sobre ello Reynoso pp 159. En este orden es erróneo lo afirma Engisch al sostener que debe dejarse de lado las “falsificaciones naturalisticas y normativistas porque la imagen del mundo del jurista esta enmarcada por el mundo socio-cultural de la experiencia cotidiana”. Pura etnomentodologia que –naturalmente- redunda en puro normativismo neokantiano Cfr. Engisch cit p Roxin p. 256, [82] Sobre ello Zaffaroni-alagia-Slokar pp 393-394 [83] Asi Zaffaroni-Alagia-Slokar pp-394 y ss. En este orden se considera que el causalismo considero a la conducta humano como causacion, escindiendo lo inescindible al inventar una voluntad sin representación ni sentido o para que [84] Engisch sostiene que la verificación de la existencia de la libertad no es posible, en este marco Roxin –ob. cit. p. 807 y ss- que hay que considerar normativamente a la libertad como si existiere. Jakobs a su vez considera que debe eliminarse la categoría de la culpabilidad reemplazándola por razones de Estado preventivo-generales siendo que la indeterminación de la conducta es indemostrable empíricamente (Jakobs p. 582). En realidad estas concepciones retornan al positivsmo sociológico pudiendo volverse ciertamente peligrosas. [85] Gimbernat Ordeig Homenaje a Jiménez de Asua p. 495 y ss [86] Zaffaroni-Alagia-Slokar –ibidem- [87] Zaffaroni Conceptos de conducta y teoría del delito Colección Jurídica y Social n. 22 ps 18 y ss. [88] En este marco puede decirse que psicoanaliticamente el tema de libertad es arduo. Las representaciones y motivaciones reales de la conducta son inaccesibles para el sujeto. Freud comparaba al psicoanálisis con el trabajo de un químico al considerar que el comportamiento de los sujetos, los síntomas y manifestaciones son de naturaleza compuesta, los elementos de ese compuesto son, finalmente, motivaciones, mociones pulsionales, pero el sujeto nada sabe, o muy poco, de esas motivaciones, el metodo psicoanalitico –decia Freud – permite que el sujeto pueda racionalizar que el solo era imperfectamente conciente de su motivación, que otras mociones pulsionales que permanecían ignoradas para el han contribuido a producirlas o constituyen su conducta. Cfr. Laplanche-Pontalis Diccionario de psicoanálisis Paidos 8va reimp. Bs. As. 1996 ps. 316 y ss. [89] La denominada teoría del caos es el paradigma. Pequeñas alteraciones en las condiciones iniciales de un fenómeno derivan en resultados imprevisibles. No obstante la teoría del caos se opone a concepciones aleatorias, sino que establece que cualquier alteración, no dominable en general, permite un resultado “caótico” en multiples direcciones.. Karl Larenz observo este fenómeno en la predicción climática que impide pronósticos extendidos. Pero de cualquier modo a partir del caos puede observarse las razones causales ocultas. En las teorías sistémicas se admite su ocurrencia con el concepto de multifinalidad que implica que dos sistemas en estados iniciales iguales pueden dar resultas distintas por oposición al concepto de equifinalidad que considera que condiciones similares producen efectos similares.. Reynoso ibid. [90] Pragma conflictivo en términos de Zaffaroni [91] Realidades múltiples o “subuniversos de sentido” en términos de Schutz o de la etnometodologia. En este sentido Zaffaroni-Alagia –Slokar p. 399.		inicio

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