Reflexiones sobre bienes jurídicos simbólicos, colectivos y difusos.

Introducción

Este artículo parte de algunos interrogantes planteados desde el ejercicio docente de la materia “derecho penal II” y del interesantísimo debate postulado y dirigido por el profesor Dr. Marco Antonio Terragni -en el marco de un curso sobre “análisis general de la parte especial del código penal”- acerca del actual rol de la teoría del bien jurídico en la determinación y clasificación de los tipos penales. Si algo muy valioso tiene la teoría del bien jurídico, es que reclama pensar y repensar en los fundamentos mismos de legitimidad del derecho penal. Esto aparece, en medio de este debate, como algo ineludible, fatal.

De este modo, no se puede comenzar sino preguntando: ¿Qué es un bien jurídico?¿De dónde surge?¿Qué lo determina?¿Cuál es su función en un estado constitucional de derecho?¿Qué conductas lesionan un bien jurídico?¿Debe el Estado reaccionar ante ello ejerciendo su ius puniendi? ¿Protege el derecho penal los bienes jurídicos?¿Es posible pensar –en la actualidad- en un sistema penal sin realizar un análisis funcionalista en torno a los bienes jurídicos? ¿Cuáles son las consecuencias de una respuesta negativa y de una positiva? ¿Es también la reafirmación de la vigencia de la norma un bien jurídico? ¿Qué consecuencias trae esta postura?

Si es evidente que cuando actúa el poder punitivo los bienes jurídicos ya han sino vulnerados (o -al menos- puestos en peligro) ¿podemos seguir afirmando que el derecho penal protege bienes jurídicos? ¿Qué consecuencias trae este criterio a la teoría de la pena? ¿Necesitamos el derecho penal, cuando no protege bienes jurídicos y no hay acuerdos en torno a que la pena cumpla algún rol legítimo en tal sentido?

Como se ve, a poco de comenzar a pensar en esta problemática, se avizora la imposibilidad de esbozar una respuesta sin acudir a marcos teóricos más abstractos, para apoyarse de algún modo más o menos sólido en los fundamentos filosófico-jurídicos del criterio a adoptar. Es que la complejidad de las ciencias sociales y su problemática epistemológica exigen explicitar aquellos marcos teóricos como supuestos de base.

Aunque las discusiones jusfilosóficas a este respecto exceden notoriamente la competencia de este trabajo, no quisiera dejar de establecer al menos una aproximación básica orientadora –y precaria, para ser franca- desde  perspectivas realistas e idealistas: así, mientras el idealismo se inclina a considerar la imposibilidad de conocer algo más que la propia construcción racional (el sujeto crea el objeto de conocimiento en mente) y se muestra escéptico a toda propuesta de conocer valores anteriores, externos y por ende a la percepción de un mundo “real” (pues  siempre, en esta tesitura, se reconoce que hay un proceso de internalización “manufacturado” por los sentidos), el realismo se abre a una postura contraria y admite la existencia de objetos de conocimiento “por fuera” de la mente humana, que ahí están, de determinada manera, dándose a nuestra percepción más o menos aproximada, verdadera o por lo menos, verosímil,[1] ya sea una realidad material o abstracta (valores).

 Claro que lo interesante del idealismo para quienes nos interesamos en el mundo del Derecho es que "… tiende a generar un ‘mundo del jurista’ que le otorga mayor seguridad (al jurista), puesto que lo sustrae al permanente devenir y a lo inacabado, propios del mundo real, para preservarlo de las discusiones acerca del mismo. En este sentido, el realismo siempre proporcionará respuestas menos absolutas, más contingentes, casi siempre provisionales. El jurista tiende a inclinarse por el primer camino, que le permite la construcción de teorías jurídicas cuya ‘estética’ comparte los valores de la arquitectura autoritaria, que no por azar domina con su monumentalismo frontalista en casi todos los palacios de justicia. (…) La considerable gama de neo-kantismos filosóficos permitió su paso al derecho penal con distintas intensidades de idealismo, dando lugar a una cierta consagración del positivismo jurídico y de la omnipotencia legislativa”[2].

Sin embargo, y aún admitiendo que todo posicionamiento intelectual realista carece de la seguridad plasmada en enfoques positivistas, ostenta la incuestionable ventaja de plantear no un mundo construido a la medida de las necesidades subjetivas del sujeto que piensa y valora y suelen permanecer ocultos bajo aquella máscara de objetividad y pureza; sino abierto a una dialéctica, a un estudio sistemático de múltiples factores  interrelacionados.  “Si el derecho quiere actuar sobre un ámbito de la realidad, debe respetar la estructura óntica de ese ámbito y no inventarla, porque en tal caso regulará otra cosa u obtendrá otro resultado. Esto no implica ningún jusnaturalismo —al menos en sentido ‘idealista’— como una ley superior que nos permita ver y conocer como ‘debe ser el derecho’. Si algún resto de jusnaturalismo podía haber en esta teoría, sería lo que se ha calificado como ‘jusnaturalismo negativo’, que no sería útil para decirnos cómo debe ser el derecho, sino qué no es derecho” [3].

Las bases que considero más interesantes en el pensamiento del Derecho son brindadas por la teoría trialista del mundo jurídico que, dentro de la concepción tridimensional, refiere a repartos de potencia e impotencia (lo que favorece o perjudica al ser y especialmente la vida, dimensión sociológica), descriptos e integrados por captaciones lógicas (dimensión normológica) y valorados por un complejo de valores que culmina en la justicia (dimensión dikelógica)[4]. Las teorías integrativistas como el trialismo superan los desafíos de la “simplicidad pura” de la propuesta kelseniana con una “complejidad pura” que integre el objeto de la ciencia jurídica y en general el objeto del pensamiento jurídico con normas, hechos y valores. Hans Kelsen brindó un aporte de gran relevancia para la superación de la “complejidad impura” que disolvía el pensamiento jurídico en las ciencias sociales y las humanidades recientemente desarrolladas, en la biología y en el Derecho Natural, pero parece que, en estos vertiginosos tiempos de cambio donde  se presentan planteos antes inimaginables para las soluciones jurídicas, es imprescindible partir de una “complejidad pura”, que integre en el mundo jurídico con alcance tridimensional: la realidad social, las normas y los valores sin confundirlos.

Así, intentaré exponer brevemente un análisis crítico del tema esbozado en relación a algunas ideas en materia penal que están procurando –algunas con éxito- legitimar nuevos modelos expansionistas sobre la base de una exacerbada ampliación de los bienes jurídicos, algunos simbólicos y abstractos como la “seguridad ciudadana” y otros colectivos y difusos como el medio ambiente.

 

I.       DIMENSIÓN SOCIOLÓGICA. Si es un producto humano... tiene un contexto socio histórico.

1.        Made in Germany: la influencia de la doctrina alemana en las primeras (y todavía muy actuales) concepciones de los bienes jurídicos, su extensión y consecuencias en torno al ius puniendi. La vigencia de la norma como bien jurídico.

El concepto de “bien jurídico”, en tanto producto del saber y la cultura del hombre, recibe la impronta del contexto sociohistórico en el que se inserta, por eso recibimos nociones en torno a su asimilación con la idea de “derecho subjetivo”  primero con Feuerbach como precedente iluminista (1832) de base principista kantiana: nadie puede ejercer su libertad en contradicción con la de otro, base del contrato social y del compromiso que el Estado asume en resguardo de ese principio de convivencia y la lesividad es, por ende, el fundamento de legitimidad y  límite a su vez del poder punitivo.

Johann Birnbaum (1792 -1877) toma la posta planteada por Feuerbach y acuña el primer concepto de “bien jurídico” sobre la base de la lesividad, mas –siempre teniendo en cuenta la época del desarrollo teórico, situado 1834- abre la puerta al expansionismo de modo casi idéntico al de la actualidad, ya que si bien su hipótesis es que el delito no se limita sólo a la infracción de normas jurídicas prohibitivas o imperativas, sino que debe ser entendido como una lesión concreta o puesta en peligro de bienes, admite que éstos se pueden clasificar "...distinguiendo naturalmente delitos contra el bienestar común y delitos contra los individuos..." y el ius puniendi tiene por objeto preservar la sociedad como un todo, resguardando los bienes más importantes para los miembros de la misma. De este modo, su teoría acepta la eventual incriminación de conductas meramente inmorales, ya que: “...siempre podrá ser vista una suma de ideas religiosas y morales bajo la garantía general de un bien colectivo establecido del pueblo, cuyo mantenimiento está en tan estrecha relación con el mantenimiento de la estructura constitucional, que también... deben ser previstos como antijurídicos ciertos tipos de conductas morales o antirreligiosas...” por “ofender los sentimientos éticos de todo un pueblo”[5] relativo a un “concepto natural” de delito y de lesión.

Este concepto de bien jurídico y el de delito natural encajan con las doctrinas que a la época de Birnbaum confundían  áreas morales con las jurídicas y de algún modo derivó (tal vez de modo impensado en su mismo autor) en lo que después, en la primera mitad del siglo XX, devendría una macabra realidad: el nacional socialismo.

Como estas conceptualizaciones, otras muchas se han esbozado desde distintos posicionamientos jusfilosóficos: así lo ha hecho, desde lo que podríamos llamar un potente positivismo jusracionalista Karl Binding en la procura de “cosificar” los bienes jurídicos en algo más concreto y tangible como la vida, el honor, la libertad, la salud, aunque admite también pueda serlo un “estado” o un “valor” siempre que así lo quiera el legislador “sin otra limitación que su propia consideración y la de la lógica”[6], con lo cual el concepto pierde prácticamente todo poder limitador del poder del estado y el individuo puede quedar –de acuerdo a este criterio- en una situación de total sometimiento[7]. Junto con la problemática de la conceptualización del bien jurídico aparece el problema del rol que el derecho penal debe cumplir en relación al mismo: en este caso, hace las veces de “sombrero de Gessler”[8] como amenaza adicional de refuerzo para recordar a todos los súbditos del estado que se le debe respeto o sufrirá las consecuencias, ya que para Binding quien lesiona o pone en peligro un bien jurídico “cumple” la norma penal y amerita por ende la adjudicación de lo que a tal acción se imputa: una sanción.

Pero esta temática fue abordada también por otras ciencias, como la sociología, de la mano de Parsons, Durkheim, Merton o Luhmann, entre otros. Me interesa destacar la postura de éste último, para quien la sociedad constituye un sujeto autónomo, que es capaz– y tendría un legítimo derecho- de defenderse de los individuos que la componen para asegurar su propia supervivencia. En esta concepción sistémica, la “prevención general positiva” relegitima el valor del derecho penal como afirmación y aseguramiento de las normas y del rol represivo del Estado como único garante de la cohesión social. Esta postura ha tenido notable incidencia en obras actuales de marcada influencia en nuestro país, como las de Roxin y Jakobs, fundamentalmente.

Esa es la función que el último le reconoce al derecho penal: fundamentalmente preventiva y destinada a garantizar la confianza en el cumplimiento de las expectativas sociales, según la cual cada uno tiene un rol que cumplir para sostener el orden social. Si esta es la piedra basal de toda comunidad, entonces la vigencia de la norma que impone los roles y órdenes sociales es fundamental. Sin embargo, no es posible descontar que alguien se zafe de su rol y la quebrante. Entonces, sostiene Jakobs -con fuerte impronta hegeliana[9]- que será la pena la encargada de subsanar la desconfianza que produjo su infracción, mostrando todo su vigor correctivo contra este “enemigo” del orden que se desvió.

Si bien estas ideas impresionan por su impecable prolijidad y coherencia aparente, lo cierto es que desde la realidad patológica que el ejercicio del poder estatal ha exhibido de modo trágico durante siglos e, incluso en la historia reciente (como el genocidio nazi, los casos de Ruanda y Yugoslavia, las desapariciones forzadas de los gobiernos de facto en Latinoamérica, la legitimación de teorías sobre seguridad nacional de exterminio, etc.) el Estado suele generar devastadoras enfermedades autoinmunes contra sus propios súbditos o contra quien quiera desafiar sus tendencias autoritarias (cuando no totalitarias), devenidos todos ellos en enemigos de la sociedad.

Por eso la idea de la vigencia de norma como bien jurídico en sí mismo para “autoprotegerse” suele derivar de ello casos muy graves de anticipación de la punibilidad que demostrarán esta tremenda expansión del poder punitivo: la tipificación de delitos de peligro abstracto y la creación de “normas de flanqueo” (laterales, “en guardia”)[10] configurando como bienes jurídicos aparentes o simbólicos (seguridad, orden), colectivos y difusos (como los ambientales, económicos, etc. a través de tipos penales de acumulación[11]) y la combinación de ambos (delitos de peligro abstracto para “tutelar” la vigencia de normas de flanqueo de “seguridad”, “orden” y las destinadas a tutelar bienes colectivos y difusos).

El problema más grave y evidente que ofrece esta postura es que al adoptar como único bien jurídico la vigencia de la norma, es prácticamente imposible ejercer una función crítica, pues siempre se estará legitimando la punición de cualquier infracción al deber de respetarla.[12] Por otra parte, y al traer de mano la configuración de delitos de peligro y de “acumulación” los principios de reserva, lesividad, culpabilidad  y proporcionalidad se ven seriamente comprometidos, como se verá a continuación.

 

2. Los aportes del interaccionismo simbólico (incluso en la doctrina alemana) y de la criminología crítica. El expansionismo penal a través de bienes jurídicos simbólicos y la crisis de las garantías.

Las expresiones más críticas a la idea del expansionismo dado por la idea de un derecho penal simbólico que tutela la vigencia de la norma o que –aún desde visiones más restrictivas- “protege” bienes jurídicos suelen provenir de ciencias y disciplinas no jurídicas, tales como la antropología, la sociología y la criminología, alertando sobre realidades que desde la dogmática penal muchos autores pretenden ignorar.

La Escuela de Chicago surge en EE.UU. durante los años ‘20 en un contexto polifacético que incluye la aparición de los medios masivos de comunicación y la creación de una “opinión pública” con gran capacidad para ejercer influencia e incluso crear ideas a nivel colectivo; el desarrollo de las tecnologías de la información, la consolidación del capitalismo y de la democracia en occidente y el asomo de la idea de “globalización” -al menos en materia de conflictos bélicos- que pronto iría de la mano con vertiginosos avances científicos y tecnológicos, especialmente a partir de mediados del siglo XX.

Winfried Hassemer[13] recoge las inquietudes planteadas por la “escuela de Chicago” norteamericana con el interaccionismo simbólico, donde –básicamente- la criminalidad no es un objeto preexistente, sino el resultado de una determinada interrelación o interacción en la cual el legislador ocupa un rol activo como proceso que se retroalimenta con la adscripción de etiquetas y estigmas al ofensor. En tal sentido, se muestra escéptico en torno a las potestades protectorias o disuasivas del derecho penal y explica que: “El Derecho penal en su forma jurídica liberal es escasamente apropiado para flanquear objetivos políticos, orientar ámbitos de problemas y prevenir situaciones de peligro.  Es un instrumento más bien prudente, dirigido al pasado dotado de un arsenal de medios fragmentarios: le son vedados los casos de perturbaciones generales, de objetivos flexibles o abiertos al futuro, de medios de resolución de conflictos  (... ‘principio de legalidad’); su utilización está sólo autorizada (para una prevención eficaz demasiado tarde) cuando se ha realizado un injusto relevante (‘hecho típico’); incluso complejas situaciones de riesgo sólo son abarcables penalmente cuando pueden ser atribuidas a un individuo concreto (‘culpabilidad personal’); también en los casos de dificultad de prueba de la causalidad está prohibida la utilización del Derecho penal (‘in dubio pro reo’); las consecuencias penales, sean en interés de la mayoría o terminen por ser irrazonables, finalizan en la frontera de la culpabilidad y de la proporcionalidad”.

Afirma por ende que el siglo XX ha sido dominado por un derecho penal de fuerte impronta simbólica destinada a hacer creer a la población que cumple una función irreal: la protección de bienes jurídicos. Esto es, a su criterio, un engaño, una falacia creada sobre la base de “...imágenes de una  ‘inseguridad global’ y de una ‘sociedad de riesgo’. Un Derecho penal simbólico con una función de engaño no cumple la tarea de una política criminal y mina la confianza de la población en la Administración de Justicia” con lo cual lo único que protege es  “...la imagen del legislador o del ‘empresario moral’. Lo que se consigue cuando el Derecho penal simbólico efectúa este engaño entre funciones latentes y manifiestas es que la pregunta crítica sobre la capacidad real del Derecho penal para proteger bienes jurídicos ni siquiera se plantee.”

 La sociedad del riesgo a que alude Hassemer se organiza en torno a la idea de una amenaza general, cuya entidad se proyecta como destrucción del individuo: entre las representaciones más divulgadas están la ruina (falta de trabajo,  robo de los ahorros) y el crimen. El centro de la conciencia del riesgo no reside en el presente, sino en el futuro y se difunde como “sensación de inseguridad”.  

Con germen en las profundas y polifacéticas transformaciones sociales en occidente– y que -recogiendo el trabajo del criminólogo Jock Young[14]- puede darse en llamar “modernidad tardía”-se ha producido básicamente una crisis de adaptación: así, el modelo de la sociedad fordista de la posguerra (1950/1960) o Golden Age[15], altamente inclusiva y fotografiada en la imagen del trabajo estable y la familia bien constituida (padre seguro y proveedor, autoridad del hogar que trabaja, progresa y se jubila en la misma empresa; madre ama de casa y abnegada compañera; dos niños en la escuela, una casa confortable adquirida con una razonable y accesible hipoteca en cuotas estables) es sustituida por otra paradójicamente plural y diversa, pero excluyente.

Esta contradicción se explica con la superación de los límites físicos, sociales y morales que trajo aparejada la globalización: la revolución tecnológica (tributaria de la industrial) desdibujó todo límite y tornó borrosa toda frontera a través de la masificación del consumo  y de los medios de comunicación.

La sociedad de la modernidad tardía es una sociedad de  híbridos y no de linajes[16]; de mosaicos, de trasvasamientos y filtraciones: una sociedad bulímica[17], donde los fenómenos de inclusión y exclusión se manifiestan simultáneamente: “…los medios  de comunicación, la educación de masas, el mercado de consumo, el mercado de trabajo, el Estado de bienestar, el sistema político, el sistema de justicia criminal. Cada una de éstas lleva consigo una noción de valores  universales, de nociones democráticas de igualdad y recompensa, de tratamiento acorde con las circunstancias,  y de mérito (…)…acompañada por un continuo aumento de la noción de ciudadanía, equilibrando así más y mayores partes de la población en términos de edad, clase, género y raza. Al mismo tiempo… el mercado de los consumidores propaga una ciudadanía de consumo feliz, aún cuando la habilidad de gastar (eventualmente la de entrar) al centro comercial esté severamente limitada; el mercado laboral… está restringido a una reducida minoría.(…) El sistema de justicia criminal es, en los papeles, un dechado de igualdad en derechos, un auténtico camafeo de nociones neoclásicas de igual de los ciudadanos frente a la ley… en la práctica, la actuación policial en las calles se manifiesta tendenciosamente predispuesta en términos de raza y clase social… las minorías de miembros más activos de los partidos políticos se sienten con frecuencia impotentes y sin influencia (y)…La educación en masas… sirve para reproducir las divisiones de clase y exacerbar los resentimientos”[18].

Este miedo a la victimización, potenciado demagógicamente por los dirigentes estatales y los medios de comunicación de las sociedad actuales es líquido: se filtra en todos los resquicios de la existencia pero –no por casualidad- termina anegando el espacio de exigencia hacia el derecho penal, la herramienta de poder de fuerza del padre simbólico[19] del hombre moderno en la sociedad occidental: el Estado. 

En la actual sociedad de consumo, las sensaciones de inseguridad se exacerban como respuesta al vértigo del progreso tecnológico y las exigencias de “éxito” del sistema capitalista para justificar el ejercicio de la fuerza estatal.  Las amenazas actuales a la supervivencia se distraen hacia el delito, pero el verdadero miedo es el miedo a ser “descartados”, bajados del sistema. Las políticas criminales actuales en occidente están transitando por un camino donde abundan fuertes cuestionamientos al -hasta hace poco- indiscutido modelo penal garantista, proponiendo su reemplazo por un paradigma de “mano dura” llamado  modelo penal de la seguridad ciudadana[20], “expansionismo”, derecho penal de tercera velocidad[21], o peyorativamente: “segurismo”[22]. 

Los modelos de seguridad  o expansionistas abordan la problemática de la delincuencia desde  la superficialidad de sus síntomas o manifestaciones inmediatas, mas no indaga en sus raíces, de trasfondo estructural, institucional, individual o comportamental y discursivo.

En busca de la relegitimación de instituciones cuya credibilidad se desbarranca (partidos políticos, funcionarios gubernamentales, instituciones religiosas e intermedias, autoridades públicas en general), se recurre a la atribución de un mayor carácter represivo e inquisitorial al derecho penal, sustentando lo que no es otra cosa que políticas en crisis.  A ello debe sumarse la incidencia del legado de la guerra fría, cuyos conflictos “…fueron percibidos por los gobiernos de la región como amenazas al Estado mismo y tratados, erróneamente, como un problema de seguridad nacional cuya solución se reducía a una solución militar. Todos los demás problemas, entre ellos el de la criminalidad, quedaban subsumidos al de la seguridad nacional (…) (esta tendencia, pese a los esfuerzos vertidos, no fue desactivada o descontinuada en la posguerra, por el contrario, el peso de la seguridad nacional no ha podido ser suplantado por un concepto de seguridad democrática, primero, o de seguridad humana, después, dadas las posibilidades de conversión y adaptación al escenario de la seguridad ciudadana)”[23].

 

II. DIMENSIÓN NORMOLÓGICA. Los bienes jurídicos difusos y colectivos y los delitos de peligro abstracto y de “acumulación” como otra manifestación del expansionismo punitivista.

Un problema actual de la utilización de la normativa penal de modo demagógico es el de la minusmodelación de las cláusulas de cierre mediante su vaciamiento fáctico: el principio de legalidad y el de reserva configuraron dos manifestaciones de la misma garantía de legalidad, que responde al requerimiento de racionalidad en el ejercicio del poder, emergente del principio republicano de gobierno (art. 1 Const. Nacional).

Otra valiosa conquista del derecho penal liberal y materializada en el art. 19  de la Constitución Nacional, es avasallado por el expansionismo que extiende sus garras hacia delitos de peligro para penar actos preparatorios, llevándose consigo otros principios derivados como el de subsidiariedad (o derecho penal de última ratio), lesividad (o “exclusiva protección de bienes jurídicos”)  proporcionalidad y humanidad. Todos implican un límite al abuso del poder punitivo estatal, el más grave: el que opera desde la maquinaria pública organizada.

La escasa idoneidad del derecho penal para afrontar las nuevas necesidades de la sociedad del riesgo priva de justificación al socavamiento o -en el mejor de los casos- al reacomodo que tal política criminal hace del derecho penal garantista, y que pueden llevar a su desnaturalización. La política criminal moderna, incapaz de prevenir eficazmente los comportamientos que le preocupan, termina asignando al derecho penal una función meramente simbólica.

Este fundamento legitimador y expansivo del ius puniendi se refleja en la caracterización de bienes jurídicos no sólo simbólicos (como por ej.: reafirmar la vigencia de la norma) sino también de tipos penales destinados a “tutelar” el medio ambiente, el funcionamiento del mercado u orden económico, el tráfico comercial o la “seguridad”. Sin embargo, tales objetos son tan inasibles, tan difíciles de delimitar típicamente (en honor al principio de legalidad) que las graves imprecisiones que generan impiden otorgarle la precisión terminológica y delimitación conceptual exigidas constitucionalmente por aquel principio fundamental.

La tarea de reconocimiento genera tensiones en varios niveles, tanto en la relación entre normas (especialmente entre la Constitución Nacional y el Código Penal o incluso el Código Procesal Penal), como en el análisis político criminal que muchas veces ofrece una contradicción entre ciudadano/individuo como concretización del derecho penal del enemigo y la reconstrucción del derecho de la peligrosidad.

Por otra parte, cabe destacar que, no por negar la capacidad protectoria del derecho penal bienes jurídicos importantes en la actualidad -tales como el medio ambiente- quedan desprotegidos, ya que existen otras normas en el resto del ordenamiento jurídico destinadas –incluso con mayor efectividad- a darles tutela, como es la misma Constitución Nacional consagrando su rango superior y la acción de amparo. Incluso, cuando la lesión de estos bienes jurídicos representen lesiones a los bienes jurídicos individuales como la vida o la integridad física de una persona de modo inmediato no hay reparos para habilitar el ius puniendi. Así, podemos imaginar –por ejemplo- que una fábrica de zapatos vierte residuos contaminantes en una laguna, pero en pequeñas cantidades de modo que no genera perjuicios para la ninguna persona de modo directo (por beberla) o indirecto (por consumir alimentos regados con tales aguas). Mientras esta persona no tenga una lesión o peligro concreto en su salud, no quedará habilitado el poder punitivo, sino que la contaminación podrá ser combatida por el resto del ordenamiento jurídico de modo preventivo o reactivo seguramente con resultados mucho más efectivos (controles, advertencias, multas, clausuras, etc.).[24] El bien jurídico en tanto concepto limitador resuelve el problema sin sobrepasar la relación de disponibilidad del sujeto con el objeto, según el concepto de Zaffaroni[25].

De este modo, es dable concluir que, desde la concepción liberal y garantista de un derecho penal y –dentro del mismo- de una idea de bien jurídico como limitador de la arbitrariedad en la función persecutoria estatal, la solución no es otra que desechar del ámbito punitivo los objetos que no sean susceptibles de determinación para cumplir con tal función.[26]

 

III. DIMENSIÓN DIKELÓGICA. Hacia un concepto negativo de bien jurídico en procura de una función limitadora.

Finalmente, el estudio del mundo jurídico debe abarcar, como propone el trialismo, una dimensión valorativa, remitida a un complejo axiológico en el que ocupa lugar predominante la justicia. Todo acto es simultáneamente contingente y determinado, insertándose la conducta en el continuo que va de lo previsible a lo imprevisible al pasar por el tamiz de los procesos sociales y valores culturales de cada sociedad, pero lo cierto es que no se puede construir legitimidad y confianza sobre la paradójica base de la negación de las garantías mínimas de libertad.

La violencia, la criminalidad y la inseguridad constituyen la “santísima trinidad de los problemas en las sociedades contemporáneas”[27] como  realidades polivalentes. “Las agencias internacionales las incorporan entre sus asuntos prioritarios. Los medios de comunicación alientan las ilusiones punitivas, y arrastran a los gobiernos a los reduccionismos normativos. La violencia, la criminalidad y la inseguridad nunca ‘son’ con independencia de ‘cómo’ se las piensa. Es imposible soslayar, por ejemplo, el predominio de las narrativas y los relatos, con todas sus cargas de valores y cosmovisiones”[28].

No se trata de negar a la teoría del bien jurídico como herramienta dogmática útil para dar contenido material limitador a los tipos penales, sino de precisarla de modo garantista, compatible con un Estado constitucional de derecho. En este sentido y con plena actualidad, algunos prestigiosos doctrinarios manifiestan que es fundamental enfatizar la función crítica del bien jurídico para evitar que el derecho penal se constituya en “moral codificada”[29]. Así, muchos se muestran escépticos en torno a admitir que la configuración de delitos de acumulación (donde se tipifican acciones individuales no dañosas en sí mismas pero sí potencialmente si llegaran a generalizarse: por ejemplo, es el caso de quien orina en el río, del vertido industrial de sustancias contaminantes en cantidad mínima e inocua, etc.) resulte admisible como tutela del medio ambiente u otros bienes jurídicos colectivos y difusos, por lo que directamente optan por rechazar tal posibilidad[30] atento a la vulneración del principio de lesividad y reserva como delitos de bagatela o insignificantes (Schünemann)[31].

Finalmente, Schünemann propone –acertadamente a mi juicio- que, como no es tarea fácil delimitar qué es un bien jurídico y de qué modo puede limitar el expansionismo del poder punitivo en forma inconstitucional,  y ya que seguramente no podrá haber acuerdos en este sentido (tal como se puso en evidencia en este breve trabajo), la teoría del bien jurídico debería expresarse negativamente, esto es, determinando qué no puede entenderse como un bien jurídico capaz de dar contenido material aceptable bajo la lupa de los principios constitucionales.  Dice Schünemann: “...la determinación del bien jurídico no se formula como mera etiqueta final sólo al término del proceso interpretativo, sino que con su impulso liberal, es decir, opuesto a las restricciones innecesarias de las libertades civiles, dirige la modelización de la materia prohibida, y, por consiguiente, respecto al proceso de interpretación es tanto inmanente como crítica... se erige en su ‘punto de fuga’ e introduce directamente en la exégesis de la ley la idea liberal básica que encarga una dimensión constitucional, sin cargarla a la vez con la calamidad de tener que fundamentar la inconstitucionalidad de una decisión legislativa”[32]

  

IV. Conclusión.

Desde el punto de vista sociológico, el derecho penal de nuestro tiempo es (como la actual sociedad “bulímica” occidental donde está inserto) un derecho emparchado, trasvasado por múltiples doctrinas y principios, muchos de ellos incompatibles entre sí: exhibe a diario que de las conquistas del derecho penal liberal quedan sólo algunas trazas, a las que los Estados democráticos y constitucionales de derecho deben asirse férreamente para no perder la brújula antes de caer a la deriva de la arbitrariedad y el autoritarismo. Los rasgos garantistas -como el principio de legalidad o de reserva-, ostentan límites borrosos en la hiperinflación legislativa, que siempre tiene un as en la manga para justificar sus excesos. Este trabajo no pretende dar respuestas, sino plantear nuevas preguntas y echar algo de luz sobre un tema polifacético que se ha investigado bastante desde lo socio-antropológico, pero no tanto desde lo jurídico. En este ámbito pretendemos incursionar a partir de este breve programa con la invalorable ayuda del trialismo.

Desde lo normológico, quizá debamos replantearnos el rol y necesidad de la ley penal tal como la conocemos. Contamos con expresos y positivizados principios de garantía en la Carta Magna y modernos códigos de procedimientos como instrumento para la aplicación directa de ésta. Quizá también debamos revisar su dinámica, dejar de hacer dogmática penal y comenzar –como dijo Julio Olazábal hace poco[33]- a hacer dogmática de la Constitución; a la vez que exigimos y nos exigimos -desde ámbitos tales como salud, economía, obra pública, acción social y educación- el cumplimiento responsable, y desde óptimos espacios de eficacia, con un verdadero sistema de protección de bienes jurídicos allí donde el derecho penal ya no tiene mucho más para hacer que una tardía autopsia del objeto vulnerado.

Finalmente, el valor justicia que se pretende en todo Estado democrático y constitucional de derecho no puede componerse sobre la base del avasallamiento o la aniquilación de las garantías. En este sentido, y ante la imposibilidad –o al menos grave dificultad- para determinar un concepto garantista de bien jurídico, uno negativo –que especifique qué no puede ser considerado un bien jurídico a la luz de los principios de la carta magna- puede ser eficaz para controlar el expansionismo penal y el autoritarismo estatal.

 

 

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KELSEN,  HANS  “Teoría pura del derecho”, trad. Moisés Nilve, Bs. As., Eudeba, 1960, págs. 163 y ss. –capítulo X–; cabe c. asimismo, Biblioteca Jurídica Virtual, Teoría pura del derecho, 2ª. ed., Kelsen, Hans, trad. Vernengo, Roberto J., http://www.bibliojuridica.org/libros/libro.htm?l=1039 (1-7-2006), biblioteca propia.

 

PATERNAIN RODRÍGUEZ, RAFAEL: “La teoría de los cuatro escalones”, Violencia y criminalidad

http://www.rau.edu.uy/fcs/soc/Publicaciones/Libros/Archivos/LAS%20BRUJAS%2006/LasBrujas4-Paternain.pdf

 

POPPER, KARL: “Conjeturas y refutaciones” ed. Paidós, Barcelona, 1991.

-  “El universo abierto”,  ed. Tecnos, Madrid, 1984, biblioteca particular.

 

SILVA SÁNCHEZ, JOSÉ MARÍA: “La expansión del derecho penal” Aspectos de la política criminal en las sociedades postindustriales, ed. Civitas, Madrid, 2001, biblioteca propia.

 

YOUNG, JOCK: “La sociedad ‘excluyente’”,  Exclusión social, delito y diferencia en la modernidad tardía,  ed. Marcial Pons, Madrid, 2003, título original: “The ‘exclusive’ society, Social Exclusión, Crime and Difference in the Modernity”, London, New Delhi, 1999, traducida por Roberto Bergalli, biblioteca propia.

 

ZAFFARONI, EUGENIO RAÚL: “Hacia un realismo jurídico penal marginal”, ed. Monte Ávila Editores Latinoamericana, Caracas, Venezuela, 1993, biblioteca propia.

-         “En torno de la cuestión penal“, ed. B de F, Bs. As., 2005, biblioteca propia.

 

ZAFFARONI, E. R.; ALAGIA, A. Y SLOKAR, A.: “Derecho Penal. Parte General”, Ed. Ediar, 2ª edición, Bs.As. 2008.

 

 

 

  30/07/2013