¿Tentativa o delito imposible?


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		*¿Tentativa o delito imposible?*
		Por Caren Kalafatich
		Propósito: Analizar jurídica y teóricamente una figura arduamente discutida por los autores, con posturas diametralmente antagónicas que oscilan entre quienes abogan por suprimir la figura del delito imposible, hasta aquellos que propugnan su punición. LA TENTATIVA: El artículo 42 de nuestro CP precisa: “el que con el fin de cometer un delito determinado comienza su ejecución, pero no lo consuma por circunstancias ajenas a su voluntad”. ¿Cuál es el fundamento de punir a quien no ha consumado la realización plena de un tipo penal? Desde la doctrina se sostiene que si bien su fundamento es netamente político, y por ende muy discutido, puede encontrársele una raigambre constitucional dada por el principio de lesividad, que no requiere necesariamente un perjuicio, sino que para su configuración basta con la creación de un peligro real o inminente. Dicho principio alcanza a capturar todos aquellos actos de implican el comienzo de una ejecución delictiva que sin llegar a la consumación de un tipo penal, han puesto en peligro al bien jurídico protegido por la norma. Para delinear la figura, se deben poner de relieve algunas cuestiones que prima facie parecen ser básicas pero que, como veremos posteriormente, son muy debatidas y nos servirán para analizar el delito imposible. En la tentativa encontramos: Tipo Objetivo: dado por el comienzo de la ejecución, que comprenderá a todas aquellas conductas que sirvan para revelar que la finalidad criminal del sujeto fue puesta en marcha (según la Teoría Subjetiva/Objetiva). En conclusión serán actos de tentativa, y por ende punible, todos aquellos que por su conexidad y sentido sean capaces de demostrar de modo univoco que el autor ha puesto en obra su intención delictiva. Desde un análisis más profundo acerca de esta categoría delictual, podemos apreciar que se trata de un tipo de resultado, más precisamente de peligro. Tipo Subjetivo: se requiere por parte del sujeto la finalidad de cometer un delito determinado, por ejemplo un homicidio. La posición doctrinaria mayoritaria niega de modo rotundo la posibilidad de una tentativa culposa, por carecer de la finalidad delictiva, y al mismo tiempo no se acepta la posibilidad de que el dolo del tipo subjetivo pueda ser “eventual”, puesto que la duda es incompatible con la finalidad directa que exige la norma que regula la tentativa. Por lo tanto, resulta compatible sólo con el dolo directo. LA TENTATIVA INIDÓNEA O DELITO IMPOSIBLE: Desde un punto de vista legal o jurídico, nuestro código no precisa un marco para esta figura, por lo que se destaca la atipicidad excepcional que presenta el delito imposible en nuestra legislación, la cual solamente hace mención al modo en que el juez puede proceder con respecto a la pena, posibilitando la eximición de la misma en los casos en que el autor no revista ninguna peligrosidad. Podemos encontrar dos tipos de peligros: por un lado una peligrosidad prominentemente objetiva, que abarca la situación en que se encontró el bien jurídico. ¿Hubo peligro? ¿Hubo una efectiva perturbación al bien? las preguntas sirven para determinar si la figura tiene relevancia jurídica; quienes se inscriben dentro de la postura que plantea la inexistencia de peligro argumentan que carecería de sentido la punibilidad de la figura, y proponen como solución la derogación del delito imposible. Por otro lado podemos encontrar una peligrosidad subjetiva, que atañe a la personalidad del sujeto como parámetro para determinar si merece sanción su conducta, o si por el contrario, merece la eximición de pena por no engendrar peligro. Al definir doctrinariamente las características que integran al delito imposible los autores no tienen grandes discrepancias, ya que todos concurren en un mismo pensamiento común, se trata de un tipo de tentativa que se caracteriza por padecer una inidoneidad desconocida por el autor. Tal inidoneidad, puede presentarte el medio por no ser el propicio para producir el resultado que se procura, o también podrá darse una inadecuación del objeto sobre el cual recae la acción ser. Para muchos autores, lo que diferenciaría a la tentativa idónea de la tentativa inidónea sería la determinación de si hubo o no peligro para el bien jurídico protegido. Argumentan que el bien que se procuraba lesionar el sujeto nunca corrió ninguna clase de peligro real ya que los medios o el objeto eran inadecuados e irrelevantes para producir peligro alguno o la consumación del delito. Pero analizando más minuciosamente los artículos 42 y 44 de nuestro código penal, y los debates entre los diferentes autores, podemos apreciar que la diferencia entre si existió o no esa perturbación para el bien es vital, porque la ausencia de peligro lleva a que algunos autores impugnen la figura propugnando la supresión de la misma en el código. Y no es irrelevante destacar que la determinación de la pena también se vincula de modo inmediato con la peligrosidad, ya que nos encontramos frente a un concepto controvertido cuya definición e integración queda librada a la apreciación judicial al momento de enmarcar la conducta e imponer la sanción. Muchos analistas, han discutido doctrinariamente durante años sobre cómo definir no sólo la peligrosidad del autor, sino al concepto mismo, y cómo diferenciar entre ambas tentativas.
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		Alguna jurisprudencia en pugna por la misma cuestión opto por determinar que en ambos tentativas la consumación se vio frustrada, pero que de no frustrarse, en la tentativa inidónea tampoco habría podido realizarse el delito de modo completo por una inadecuación de medio u objeto presente ab initio. En conclusión, determinan que la completa ausencia de peligrosidad es una inidoneidad que se presenta ex ante, de modo que el bien jurídico jamás estuvo bajo peligro alguno, pero que por el contrario en la tentativa idónea, la falta de consumación ocasionada ex post facto, podría potencialmente haberse producido el delito que se procuraba el autor, ya que los medios empleados eran idóneos, y por ende el bien siempre estuvo bajo peligro. La tesis que parece sencilla, cada vez se torna más compleja. Propongo volver a nuestro análisis minucioso del artículo 42 que requiere “el fin de cometer un delito determinado” ¿tal finalidad está presente en el delito imposible?; al mismo tiempo el artículo continúa diciendo: “comienza su ejecución, pero no lo consuma por circunstancias ajenas a su voluntad”, ¿Es aquella inidoneidad que frustra la ejecución del delito una circunstancia ajena a la voluntad del autor? ¿Sería aquella idoneidad -que según alguna jurisprudencia no es competente para poner en riesgo al bien jurídico- un fundamento suficiente para opacar la intencionalidad dolosa del sujeto, y su conducta delictual desplegada?... Zaffaroni sostienen que lo más relevante no está en determinar si hubo peligro, sino que en el delito imposible no habría comienzo de ejecución, dado que para este autor el comienzo de ejecución debe ser útil o de lo contrario no puede ser considerado como comienzo de ejecución propiamente dicho. En el caso del delito imposible, la ejecución sería de tipo inútil porque no se comienza nada relevante, puesto que la conducta desplegada, al tener una inidoneidad ex ante nunca podría derivar en la consumación del tipo que se procuraba. Desde mi punto de vista adhiero la postura de Bacigalupo, quien en línea contraría a Zaffaroni, sostiene que en ambas formas de tentativa, se debe ponderar además del grado de peligro en que fue puesto el bien jurídico, el hecho de que el sujeto inició la ejecución, es decir que realizo actos que de manera univoca permiten vislumbrar un intencionalidad criminal, y que a su vez el resultado se frustro por circunstancias ajenas a su voluntad, como razones que demuestran su eventual peligrosidad subjetiva. La pena del delito imposible, se fundamenta en la peligrosidad tanto del autor como del acto. Peligrosidad como concepto que encuadra si la actuación del sujeto está dentro de una u otra figura (tentativa o delito imposible); delimitación importante ya que una esas figuras engendra la posibilidad de eximición de la pena; peligrosidad como categoría librada a la apreciación judicial. Me pregunto: ¿Laguna legislativa? Creo que una vez más nos encontramos ante una realidad regulada por nuestro código de un modo ambiguo. Hay una falta de compromiso legislativo para determinar conceptos o figuras son socialmente controvertidos, dejando el peso de su delimitación sobre los jueces quienes, dentro de su labor, deben dedicarse a aplicar el derecho y no crearlo. El problema se presenta cuando se intenta comprobar cuál era el delito que el sujeto quería consumar, porque se observa que generalmente nos hallamos ante tentativas de homicidios, delito aberrante que impacta de modo directo sobre la sensibilidad social, y que ataca al bien jurídico más valioso: la vida. La dificultad en la labor del juez garantista está en la compleja tarea de proteger los derechos de los ciudadanos, y en delimitar una figura a través de la apreciación de conceptos que en muchas circunstancias se tornan de difícil comprobación como la peligrosidad. No es una tarea sencilla, tener que subsanar una imprecisión legal, ponderando el bien jurídico protegido, los derechos de los sujetos involucrados, la potencial peligrosidad del actor, y la poca eficacia de las penas en nuestro sistema, ya que el régimen penitenciario resulta ser más corruptivo de los detenidos que reformador de los mismos. También se debe tener en cuenta que si el elemento subjetivo, es decir la finalidad de cometer el delito, no ha desaparecido, la eximición de pena dejaría al sujeto en la potencial situación de que vuelva a llevar a adelante su cometido, pero esta vez sin inidoneidades. La lógica más frecuente en nuestros tribunales, desemboca en sentencias que dejan en libertad al autor de la tentativa inidónea, basándose en el principio constitucional de lesividad, fundamentando que el bien jurídico nunca estuvo bajo un efectivo peligro porque la inidoneidad del medio o el objeto se presento ex ante, es decir que el error se hallaba insto en el plan desde su iniciación, que el sujeto nunca habría podido consumar el hecho que se proponía, y que la peligrosidad del autor –psíquica más que nada- es de muy difícil demostración más aún cuando el sujeto no tiene ningún tipo de antecedentes.
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		LA PELIGROSIDAD: CONCEPTO POLÉMICO. Comparto algunas interrogantes interesantes: ¿de acuerdo con qué parámetros se emite el criterio de la peligrosidad?, ¿existe alguna vinculación con las afecciones psiquiátricas o psicológicas?, ¿es dable limitar el ejercicio de los derechos humanos de las personas por un supuesto de peligrosidad que puede o no presentarse derivado de sus propias circunstancias?... dejo a voluntad de los lectores, la posibilidad de contestar estas preguntas. El Nuevo Diccionario de Derecho Penal de México define a la peligrosidad como: “circunstancia personal del delincuente que lo hace socialmente temible por su malignidad. Es la perversidad constante y activa del delincuente y la cantidad de mal previsto que se debe esperar del mismo autor del delito (…) saña y maldad manifestada por el sujeto activo del ilícito penal en la realización de los actos criminales”(1). Se observa que el problema de la definición de la peligrosidad va más allá de las fronteras, siendo una dificultad que desde antaño se presenta en casi todas las legislaciones del mundo.
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		CONCLUSIÓNES Actualmente podemos ver que muchas figuras de arduo debate social están reguladas de modo confuso, inacabado o ambiguo en nuestro código, como por ejemplo lo que sucede con el aborto y en nuestro caso puntual con el delito imposible. Notamos en tales figuras esa falta de compromiso del legislador y una transferencia de responsabilidad a los jueces, quienes al momento de dictar sentencia, deben definir las ambigüedades y aclarar las oscuridades de las normas procurando siempre aplicar la ley al caso concreto de modo tal que se puede obtener la solución más justa. El encuadre del accionar dentro de la tentativa inidónea dependerá de la ponderación las circunstancias del hecho, y su consecuente aplicación o eximición de la pena quedará sujeta también a la libre apreciación del juez sobre la peligrosidad o no del sujeto. Considero que el fundamento de la punibilidad de la tentativa de un delito, va más allá de la idoneidad de los medios empleados, la idoneidad del objeto sobre el cual ha de recaer la acción, o el potencial peligro en que fue colocado el bien jurídico. Creo acertado el argumento de Bacigalupo que argumenta que el fundamento debe procurarse en la parte subjetiva, resultando decisivo para la punibilidad del sujeto y la validez de la figura, la exteriorización de una voluntad contraria al ordenamiento jurídico en su conjunto, y al código penal en particular. “Esta exteriorización de la voluntad hostil al ordenamiento jurídico mediante el comienzo de la ejecución es constitutiva de una perturbación grave del orden social” (2), más allá de la idoneidad, tomar esa conducta hostil como referencia para analizar la peligrosidad subjetiva. Piénsese en un caso hipotético pero habitual en nuestro país: una mujer abusada psicológica y físicamente por su marido; la señora por temor nunca realizo denuncias. Un día, luego de una discusión fuerte, ella presiente que él va a matarla por lo que decide escapar de la casa, y para no despertar sospechas coloca en su cama almohadas bajo un cubrecama con la forma de un cuerpo. El marido llega a la noche, con un arma y decidido a matarla, dispara sobre su mujer en la cama y luego descubre que eran almohadas. Son casos de violencia familiar, donde las mujeres por miedo no realizan denuncias o intentar denunciar y las comisarias no se las aceptan. Casos donde resultará difícil comprobar la peligrosidad del sujeto, y donde muchas veces no hay un antecedente previo. Las cuestiones, que a primera vista son claras terminan por resultar de difícil solución: 1. La vida de la mujer nunca corrió un peligro real (se presenta el caso de inidoneidad de objeto, eran almohadas y no ella la que estaba en la cama). ¿La falta de peligrosidad objetiva para el bien jurídico aplaca la punibilidad de la conducta criminal y hostil ante del derecho? 2. El marido comenzó la ejecución del delito, desplegando un actuar delictivo, pero la consumación de su cometido se frustro por una cuestión ajena a su voluntad. ¿La falta de consumación borra la configuración de una tentativa? 3. A pensar de la inidoneidad ex ante que frustra el perfeccionamiento, ¿Desaparece en el autor la intencionalidad criminal, es decir la finalidad de acabar con la vida de su mujer? ¿Qué garantiza que no vuelva a intentarlo, pero esta vez con más acierto? Muchos autores cuando expresan sus opiniones lo hacen de modo tal, que emiten enunciados bajo el carácter de leyes universales, esperando que su lector coincida plenamente con su postura; escriben con la intención de conseguir adeptos para sus postulados y así adquirir más fuerza de ley en sus teorías. Mi intención al dejar preguntas abiertas, es plantar en cada lector la semilla de la duda con el propósito de que cada receptor pueda formar su propia opinión, forjando una actividad crítica que pueda desembocar en pensamientos distintos, y porque no en nuevas teorías capaces de dar solución a los problemas planteados. En el derecho no existen verdades universales, sólo existen palabras; palabras como conceptos cuya interpretación e integración varían según su receptor. No planteo soluciones universalidades, simplemente planteo incógnitas cuya resolución van a variar según la postura de cada lector.
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		CITAS: (1) Nuevo Diccionario de Derecho Penal, México, Librerías Malej, 2004, pp. 757-758. (2) Bacigalupo, Enrique. Lineamientos de la teoría del delito, Argentina, Editorial Hammurabi S.R.L. tercera edición, 1994, pp.151-153. BIBLIOGRAFIA: Para conocer las distintas posturas acudí a la lectura de diferentes autores que abordan la cuestión: Zaffaroni, Eugenio. Tratado de Derecho Penal-Parte General. Smoliansky, Ricardo. Manual de Derecho Penal-Parte General. Bacigalupo, Enrique. Lineamientos de la Teoría del Delito. Bacigalupo, Enrique. Derecho Penal-Parte General. Mir Puig, Santiago. Introducción a la bases del Derecho Penal. Lascano, Julio. Lecciones de Derecho Penal-Parte General. JURISPRUDENCIA: - CÁMARA NAC. DE APELAC. EN LO CRIMINAL Y CORRECCIONAL FEDERAL, CAP. FEDERAL. Sala 02 (LEDESMA, Guillermo VALERGA ARAOZ, Jorge D'ALESSIO, Andrés) MASCIA, Antonio s/ TENTATIVA DE DEFRAUDACIÓN. SENTENCIA del 24 de Septiembre de 1985 FUENTES ELECTRÓNICAS: “El Delito Imposible” Monografía de: Antonio Claudio Mele y Eduardo Nicolas Pechia. Portal electrónico: http://www.lgluduenia.com.ar.