principal

Cursos, Seminarios - Información Gral - Investigación - Libros y Artículos - Doctrina Gral - Bibliografía - Jurisprudencia  - Miscelánea -  Curriculum - Lecciones de Derecho Penal - Buscador

Por María Cecilia Toro

RESUMEN: La autora analiza el tipo penal de tenencia de estupefacientes para el consumo personal en la legislación penal argentina, estableciendo comparaciones con la legislación española atinente. Para ello, le es necesario contextualizar dicho tipo penal, dentro de marco político-criminal en el que se ha gestado, y cómo este marco ha tenido influencia en su formulación, no sólo en su definición típica, sino además en las formas de anticipación de las barreras de punición, que implica la consideración de dicho tipo, como un delito de peligro abstracto en el sentido más lato del término.

1.      Introducción

El derecho penal, ha venido experimentando de un tiempo a esta parte, una desnaturalización de su contenido, viniendo a convertirse en la respuesta (las más de las veces, la única respuesta) a las exigencias de una sociedad cada vez “más ávida-precisamente- de derecho penal”, lo que se ha traducido en una expansión inusitada que ha implicado que vaya cubriendo zonas que se le han ido cediendo de manera desasida, poniendo en juego principios básicos de un derecho penal democrático, con ello, se han ido diluyendo los límites y las configuraciones del objeto de protección legal, esta circunstancia ha ido de la mano con la creación desmesurada de delitos de peligro abstracto.

Silva Sánchez afirma que hay una “expansión razonable” del derecho penal en una sociedad que se ha caracterizado como “de riesgo” y una expansión que es irrazonable[1] que invade espacios que bien pueden ser cubiertos por otros ámbitos del ordenamiento jurídico que no sea el estrictamente penal.

Es clásica la distinción entre delitos de peligro concreto y delitos de peligro abstracto, en los primeros se requiere la concreta puesta en peligro del bien jurídicamente protegido, en los segundos se castiga una acción típicamente peligrosa  “in abstracto”.

Ferrajoli explica en su obra “Derecho y Razón” que los delitos de peligro abstracto  presumen una punición de la mera desobediencia formal con una acción inocua en sí misma[2].  

Zaffaroni  por su parte, sostiene “sólo hay tipos de lesión y tipos de peligro, y que en estos últimos siempre debe haber existido una situación de riesgo de lesión en el mundo real”[3] No hay delitos de peligro concreto y delitos de peligro abstracto, sino sólo tipos en los que se exige la prueba efectiva del peligro corrido por el bien jurídico, en tanto que en otros hay una inversión de la carga de la prueba, pues realizada la conducta se presume el peligro hasta tanto no se pruebe lo contrario, circunstancia que corresponderá probar al acusado [4].

En los delitos de peligro, principalmente abstracto, el concepto de bien jurídico ha sufrido una crisis que torna oscura la función delimitadora o reductora, ya que no se lo define a partir del individuo considerado como persona a la que debe respetarse por encima de cualquier interés colectivo o función del sistema, sino por el contrario, se da prioridad a una tutela fuertemente anticipada que se materializa en la incriminación de conductas notablemente distantes a la realización efectiva de una agresión. Una prueba de ello es que en la República Argentina la tenencia de estupefacientes para el consumo personal es considerada un delito, cuyo bien jurídicamente protegido es la salud pública, y puede tener como consecuencia de hasta dos años de prisión para el autor del ilícito, según lo establece la ley 23737 (incorporada al código penal) en el segundo párrafo de su art. 14, esto en clara contradicción con principios constitucionales vigentes en un Estado democrático y de derecho.

En el presente trabajo se abordará la conceptualización de los delitos de peligro abstracto, pues en el caso de mención se lo considera como tal,  se hará también una contextualización dentro de un escenario más amplio que es el de la expansión del derecho penal, asimismo cuál ha sido el tratamiento jurisprudencial respecto de la tenencia de estupefacientes para el consumo personal, como así también las previsiones al respecto en el código penal  argentino y  la legislación española.

2.                  Expansión del Derecho Penal. Bienes jurídicos colectivos

Respecto de los bienes jurídicos, Franz von Liszt señaló que todo interés respecto de un bien proviene de la vida, no del orden jurídico, de la vida individual y de la social, y que todos los bienes jurídicos son intereses vitales del individuo o de la comunidad[5].

Zaffaroni, por su parte ha dicho que “la legislación penal no crea bienes jurídicos, sino que éstos son creados por la Constitución, el derecho internacional y el resto de la legislación. En esos ámbitos se trata de bienes jurídicos tutelados (por la respectiva norma que lo manifiesta). La ley penal sólo eventualmente individualiza alguna acción que lo afecta de cierto modo particular, pero nunca puede brindarle una tutela amplia o plena, dada su naturaleza fragmentaria y excepcional. El derecho penal recibe el bien jurídico ya tutelado y la norma que se deduce del tipo no hace más que anunciar un castigo para ciertas formas particulares y aisladas de lesión al mismo, incluso cuando lo hace por expreso mandato constitucional o internacional. Estos mandatos ordenan la criminalización primaria de algunas acciones que los afectan, pero aunque no lo hiciesen, no por ello dejarían de ser bienes jurídicos”[6].

El derecho penal recibe el bien jurídico ya tutelado y la norma que se deduce del tipo asigna un castigo a ciertas formas particulares y aisladas de lesión. De lo expuesto, principalmente del contenido del injusto como un hecho socialmente dañoso[7], corresponde definir al bien jurídico como “la relación de disponibilidad (sin interferencias ilegítimas de terceros, entre ellos, y principalmente, el Estado) que hace a su autorrealización en sociedad, lo que determina su referencia a un interés social auténtico y preponderante, todo ello en un marco delimitado por la paz social, constatable a través de un juicio de valor, histórica y geográficamente condicionado y, por lo tanto, relativo”[8].

La función fundamental del bien jurídico, es pues, recortar materialmente el alcance de los tipos legales a través del principio de lesividad para delimitar y reducir la intervención punitiva del estado.

Sin embargo, “el actual desarrollo del Derecho penal, influido por los novedosos ámbitos de los nuevos riesgos, supone la tendencia a una disolución del concepto de bien jurídico, que evolucionaría desde los contornos más claros de los bienes jurídicos individuales a los más vagos e imprecisos de los ‘nuevos’ bienes jurídicos supraindividuales. La introducción de bienes jurídicos universales o colectivos con perfiles más difusos es reconocida como una característica del derecho penal actual”[9].

Los bienes jurídicos colectivos han sido arduos de conceptualizar, se ha dicho que procuran la protección de la suma de bienes jurídicos individuales, sin que tengan un contenido jurídico propio, la profesora Méndez Rodríguez, ha sostenido que no es posible afirmar que sólo existan bienes jurídicos individuales, si se les admite sustantividad propia puede decirse entonces que la titularidad de los bienes jurídicos colectivos es precisamente colectiva, y que es necesario realizar una ponderación de intereses en estos casos contrapuestos, pues se trata de relaciones de conflictividad de muy diversa índole, así Méndez Rodríguez nos da el ejemplo del bien jurídico medio ambiente “Si tomamos como ejemplo el medio ambiente, es fácil observar que no se trata aquí de arbitrar una protección en exclusiva, sino de encontrar un punto de equilibrio entre intereses contrapuestos. Por ejemplo, la salud pública o el interés en la preservación de la pureza del agua y el aire y los intereses económicos derivados del proceso industrial. En este conflicto la necesidad de desarrollo económico impide la protección con carácter exclusivo y absoluto de los recursos naturales”[10].
Consecuencia del intervencionismo estatal, en un nivel macrosocial, se ha producido una proliferación de bienes colectivos en el campo jurídico. Las nuevas necesidades y prestaciones que se convierte en condiciones para que los intereses individuales (salud, libertad, etc.) puedan tener vigencia real y efectiva. Ahora, la discusión gira en torno a su naturaleza, a su legitimidad en la protección, a su vinculación material con los bienes jurídicos personales y a la instrumentalización de las técnicas legislativas para la formulación de los tipos de injustos encargados de su protección, lo que ha traído como consecuencia la proliferación de tipos penales destinados a su protección, es decir una dilatación de derecho penal.

Si bien es cierto que las nuevas sociedades, las sociedades del siglo XXI, presentan una serie de características muy propias, con la aparición de nuevas formas de criminalidad, antes impensadas, tales como los delitos informáticos, los delitos económicos que trascienden fronteras geográficas o los denominados delitos ambientales, también es cierto que esa expansión del derecho penal se produce ante todo con la denominada criminalización primaria y se echa mano al código penal para resolver cuestiones que bien podrían ser resueltas en otro ámbito, nos encontramos ante una expansión que se produce conforme van surgiendo “baches” en el orden social. La aparición de hechos que provocan “malestar social” son los determinantes de la inflación. A mayor conflictividad social, mayor es el índice inflacionario del derecho penal.

Se crea una sensación de inseguridad colectiva,  tal como lo afirma Silva Sánchez  en su obra “La Expansión del Derecho Penal”: “…nuestra sociedad puede definirse todavía mejor como la sociedad de la “inseguridad sentida” (o como la sociedad del miedo). En efecto, uno de los rasgos más significativos de las sociedades de la era postindustrial es la sensación general de inseguridad  esto es, la aparición de una forma especialmente aguda de vivir el riesgo. Es cierto, desde luego, que los “nuevos riesgos” —tecnológicos y no tecnológicos— existen. Pero asimismo lo es que la propia diversidad y complejidad social, con su enorme pluralidad de opciones, con la existencia de una sobreinformación a la que se suma la falta de criterios para la decisión sobre lo que es bueno o malo, sobre en qué se puede confiar y en qué no, constituye un germen de dudas, incertidumbres, ansiedad e inseguridad”[11].

Esta sociedad que ha sido denominada de riesgo supone  una política criminal también acorde y con caracteres propios, afirma Mendoza Buergo, con un derecho penal preventivo con un acentuado adelantamiento de la protección penal, lo que conlleva, por una parte, un frecuente recurso a la formulación de delitos de peligro -en buena medida de peligro abstracto- así como la configuración de nuevos bienes jurídicos universales de vago contenido. “Tal tendencia preventiva –señala la autora- conllevaría una flexibilización de los presupuestos clásicos de imputación objetivos y subjetivos así como de principios garantistas propios del Derecho penal de un Estado de derecho”[12].

En esa sociedad pues, se combatiría la sensación de inseguridad con más derecho penal, como medio “calmante” según afirma la autora mencionada, así pues se avanzaría hacia un derecho penal preventivo con un adelantamiento de la protección penal con un contenido crimininalizador.

“La expansión o la acentuación de la tutela penal a “nuevos” o relativamente novedosos ámbitos -puntualiza Mendoza Buergo-, como la regulación en materia de recursos naturales, territorio y medio ambiente, ordenación de la economía, salud pública y seguridad colectiva, protección de los consumidores, biotecnología, etc., y la intensificación de la intervención penal en otros terrenos más tradicionales -como terrorismo, paz pública- supone una creciente criminalización de conductas que, añadidas a los tipos del Derecho penal clásico ‘nuclear’, no consiguen ser contrapesadas por la descriminalización que, sobretodo en materia de faltas, se ha producido en las últimas reformas penales en nuestro país [España], incluido el nuevo CP 1995”[13].

Méndez Rodríguez, por su parte sostiene que “la creciente anticipación de la tutela penal a través de la  creación indiscriminada de delitos de peligro abstracto y la utilización preponderante de los mismos en relación a los bienes jurídicos colectivos, han producido una ‘vanificación’ del concepto de ‘bien penal’ como criterio axiológico de orientación o delimitación de la selección penal”[14].

3.                  Delitos de Peligro Abstracto

Los delitos de peligro se consuman con la creación de un mero peligro para el bien jurídico tutelado, es decir que se puede concebir como una simple probabilidad de lesión. En los delitos de peligro abstracto, el peligro es sólo la motivación que indujo al legislador a la tipificación, pero no es un elemento del tipo, es más, su acaecimiento y punibilidad no dependen ni siquiera de la realización de un peligro concreto. Son generalmente delitos de pura actividad, donde ni siquiera el legislador incluye la expresión ‘peligro’ en el supuesto de hecho típico.

Roxin caracteriza a los delitos de peligro abstracto como aquellos en los que se “castiga una conducta típicamente peligrosa como tal sin que en el caso concreto tenga que haberse producido un resultado de puesta en peligro”[15]

Se han cuestionado a los delitos de peligro abstracto en razón de su insita contradicción con el principio de lesividad, base del derecho penal liberal que tiene como regla esencial aquella que impide prohibir y castigar una acción humana si no perjudica u ofende los derechos individuales o sociales de un tercero, la moral o el orden públicos.

La necesaria lesividad del resultado condiciona toda justificación utilitarista del derecho y constituye su principal límite axiológico externo.

Zaffaroni señala que ninguno de los criterios esgrimidos para justificar la punibilidad de los  tipos de peligro abstracto son constitucionalmente admisibles: unos insisten en que el peligro se presume iure et de iure y otros en que se trata de la existencia de un peligro del peligro. En el primer caso estaríamos frente a simples infracciones administrativas –delitos de desobediencia como los llamó Binding- y en el segundo se presentarían consecuencias inusitadas con la tentativa –triplicación de peligros: riesgo de riesgo de riesgo.[16]

¿Pero a qué nos referimos cuando hablamos de peligro?  La noción de peligro no está definida por la ley. Se trata de una noción que no tiene autonomía propia y ha de ser referida en forma exterior a ella misma. Una noción antijurídica y general construida por dos componentes básicos, la posibilidad o probabilidad de la producción de un resultado y el carácter dañoso o lesivo de dicho resultado. En aquellos casos en que no se explicita la exigencia del peligro en el tipo ni se recurre a la fórmula de aptitud para la producción de un daño, simplemente castiga ciertas conductas en base al riesgo que en sí comportan, contentándose el tipo con la descripción del obrar prohibido.

La profesora Méndez Rodríguez nos da una serie de pautas para la delimitación del concepto de peligro, criterios esgrimidos por dos teorías: la subjetiva y la objetiva: para la primera, el peligro es producto de la mente humana… “Esta idea básica condiciona también la vinculación que se mantendrá posteriormente entre el peligro y el concepto de posibilidad (ya que no disponemos de todos los conocimientos para afirmar la producción posterior del resultado) y entre el peligro y la relación de causalidad (ya que, al no poder prever con seguridad el resultado y al no existir éste en los delitos de peligro, las relaciones de peligro y causalidad se entenderán, a partir de este momento como relaciones de carácter excluyente).”[17]

Por otra parte, la teoría objetiva en  dos vertientes: a) el peligro se predica de la acción, en este caso el peligro es una entidad objetiva., de manera que su existencia es independiente de la “valoración subjetiva” de quien deba valorarlo pero implica la posibilidad del acaecimiento de un hecho dañoso, es decir que lo que se examina es la probabilidad de que la acción provoque un resultado dañoso.

b) el peligro se predica del resultado: “Según esta posición el peligro constituiría un resultado, recibiendo a efectos dogmáticos (al menos como declaración de principio) la misma consideración que el resultado de lesión”, es decir que el peligro sería un resultado de la acción y que en ocasiones debe recibir el mismo trato dogmático que el resultado de lesión.[18]

Méndez Rodríguez  afirma que “hay que reconocer que el mayor “éxito” de los tipos de peligro —especialmente abstracto— se ha conseguido en la creación de tipos que protegen bienes jurídicos colectivos. O bien argumentamos que los bienes jurídicos colectivos tienen un rango tan elevado que permiten casi cualquier tipo de intervención penal, o bien afirmamos que los bienes jurídicos colectivos son formas globalizadoras de protección de los intereses más importantes que son la vida y la salud, y que, siendo éstos el auténtico objeto de protección a través de bienes jurídicos colectivos, la única fórmula viable de garantizar su integridad pasaría por la constitución de un tipo de peligro abstracto”[19]

Roxin ha sostenido que “...en tales hechos delictivos el bien jurídico protegido sólo reconoce a menudo de una forma difusa, porque los tipos delictivos, en lugar de describir formas concretas de lesión del bien jurídico, tienden a describir situaciones de peligro abstracto que se sitúan en una fase previa a la producción del daño”[20].

Mendoza Buergo sostiene que los delitos de peligro abstracto en particular, tienen un bien jurídico difuminado, difuso, lo que resulta preocupante, ya que incluso en oportunidades no tiene tampoco “víctimas definidas” situación que se une a la falta de concreción lesiva[21].  La autora citada  enseña  que  la discusión en Alemania mantiene dos posiciones sustentadas por Hassemer, partidario de la teoría personal del bien jurídico y la corriente representada por Stratenwerth, partidaria de que la dogmática penal se refiera a normas de comportamiento generales renunciando al concepto de bien jurídico.

La expansión del concepto de bien jurídico significa también el desvanecimiento de su contenido y su función de garantía  de los límites, lo que se traduce en una ampliación de la intervención del derecho penal, ha sostenido Mendoza Buergo en  su “Derecho Penal de la Sociedad de Riesgo”.

Los delitos de peligro abstracto han sido formulados también como delitos de mera desobediencia “Los delitos de peligro abstracto están formulados como delitos de desobediencia, es decir, se exige al sujeto que obedezca la norma aún cuando esté descartada la puesta en peligro concreta...”[22].

4.                  Tenencia de estupefacientes

a) El delito de tenencia de estupefacientes en el código penal argentino

La ley de estupefacientes número 23737 sancionada el 21 de Enero de 1989 ha sido incorporada como modificatoria del Código Penal Argentino, y establece en el art. 14 lo siguiente:

Art. 14. Será reprimido con prisión de uno a seis años y multa de trescientos a seis mil australes el que tuviere en su  poder estupefacientes.

La pena será de un mes a dos años de prisión cuando, por su escasa cantidad y demás circunstancias, surgiere inequívocamente que la tenencia es para uso personal.[23]

La legislación argentina ha  categorizado al delito de tenencia de estupefacientes[24] para consumo personal como un delito de peligro abstracto, esgrimiendo como bien jurídicamente protegido a la salud pública, la simple tenencia (según la ley argentina)  presupone un riesgo potencial presumido por la ley sin que se admita prueba en contrario. En la doctrina argentina, Carlos Creus ha sostenido que:

“Renunciar a la configuración penal de delitos de peligro abstracto importa atar las manos del derecho penal como factor de ordenamiento social... en el delito de peligro abstracto, la injuria al bien jurídico protegido está - como en cualquier delito de simple actividad - en la conducta peligrosa misma. La visión  del delito de peligro abstracto como ‘delito sin injuria’, se apoya en una inadvertencia: que siempre en ellos hay una protección generalizada; que no se protege la salud de determinados individuos, sino la de la población; que no se protege la tranquilidad de determinados ciudadanos, sino la tranquilidad de la comunidad que procede del mantenimiento del orden institucional.”[25]

Como hemos visto, en los delitos de peligro abstracto, la finalidad limitadora del bien jurídico se ha expandido de una manera inusitada, lo que implica la sanción de conductas que pueden llegar a ser inocuas en sí mismas, pero que sin embargo pueden reconducirse a la protección de bienes jurídicos remotos, materializándose pues la incriminación de conductas notablemente distantes a la realización a la puesta en peligro del bien jurídicamente protegido.

Carlos Santiago Nino, sostiene que existen tres argumentos para penalizar la tenencia de estupefacientes para consumo personal: el perfeccionista, el paternalista y el de la defensa social. El perfeccionismo pretende legitimar el castigo sobre la premisa de que la auto-degradación moral del individuo autoriza la intervención del Estado por el hecho de que constituye uno de sus objetivos promover comportamientos moralmente valiosos. Si se acepta esta idea, es porque se toma como válido el postulado liberal por el que se diferencia las reglas morales que se refieren a nuestro comportamiento hacia los demás de las pautas morales que definen modelos de virtud.

Cuando se pretende legitimar el castigo de las conductas que puedan ser definidas como moralmente auto-degradantes, lo que queda de lado es esta distinción, tomándose como único criterio de intervención del Estado la imposición de conductas que definen modelos de virtud personal.

Al tutelarse los bienes jurídicos, incluso, a costa de la voluntad de su titular, el paternalismo conduce a legitimar el castigo de conductas autolesivas.

El argumento vinculado a la defensa social intenta legitimar el castigo de la tenencia de estupefacientes para consumo personal a partir de los efectos nocivos, que este comportamiento tiene para la sociedad. Se ha tratado de fortalecer este argumento remarcando que al penalizarse la tenencia de estupefacientes para consumo personal como un delito de peligro abstracto, no resulta necesaria la existencia de un nexo de imputación entre la conducta y el resultado lesivo al objeto de bien jurídico tutelado, basta con la potencialidad dañosa que pueda tener la conducta respecto de la salud pública.

Cuando se tipifica a una conducta como un delito de peligro abstracto la pena tiene en consideración las características peligrosas de la acción pero para que la pena sea legítima, también aquí, el comportamiento debe tener proyección hacia terceros[26].

Ahora bien, es necesario acudir a la normativa constitucional para constatar la constitucionalidad del tipo penal. La Constitución Argentina, prevé en su artículo 19 que: Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe[27] .

La profesora Méndez Rodríguez ha sostenido que “Una de las manifestaciones más terribles del poder estatal es precisamente el poder punitivo. A este poder no cabe establecer únicamente frenos de naturaleza doctrinal, sino que hay que buscar limitaciones normativas, constitucionales. Por eso se afirma que la consagración del principio de legalidad no es suficiente ya que de nada sirve este principio si el legislador en materia penal pudiese fijar a su arbitrio el alcance de los conceptos de delito o pena, violando así la idea de seguridad jurídica y posibilitando la creación de tipos penales con cualquier contenido”[28].

La creación artificiosa de bienes jurídicos públicos que no simbolizan más que desobediencia a la autoridad (tranquilidad colectiva, paz pública, etc.), permitió la legitimación  de delitos de peligro que no importan peligros reales para el núcleo central de bienes jurídicos, lo que constituye una imputación en violación al presupuesto de lesividad por lesión o por peligro.

La autora citada afirma también que “junto a la protección de un auténtico bien jurídico y para dar cumplimiento al principio de ofensividad, es necesario exigir que éste pueda ser realmente afectado y que en el caso concreto efectivamente lo sea a través de la acción del agente”[29].

Normativa del tipo que prevé el art. 14 segundo párrafo de la ley 23737 , lejos de producir una sensación de seguridad en el valor del derecho, evidencia la crisis a que lleva el ejercicio irracional del poder punitivo, y amenaza los espacios de libertad social indispensables para la convivencia democrática, remitiendo a un derecho penal de tinte autoritario.

Por lo tanto, toda conflictividad típica que no requiera directamente la lesión de un bien jurídico representa una anticipación punitiva que obliga a precisar la proximidad del peligro, atendiendo tanto a la circunstancia concreta de la acción como a la finalidad del agente. Cualquier anticipación criminalizante viola el principio de reserva garantizado por el art. 19 constitucional, quedando excluidos los cursos de acción que sólo revelan una posibilidad de afectación abstracta, en los que no se hace más que usar un discurso pretendidamente tutelar de bienes jurídicos para habilitar el ejercicio del poder punitivo en razón de meras desobediencias administrativas o de criterios de moral subjetiva.

Zaffaroni cita a Wilhelm Von Humboldt quien en 1.792 decía: “el Estado, para garantizar la seguridad de los ciudadanos, debe prohibir o restringir todas aquellas acciones que se refieran de manera inmediata sólo a quien las realiza, de las que se derive una lesión de los derechos de los otros, esto es, que mermen su libertad o su propiedad sin su consentimiento o contra él, o de las que haya que temerlo probablemente; probabilidad en la que habrá que tomar en consideración la dimensión del daño que se quiere causar y la importancia de la limitación de la libertad producida por una ley prohibitiva. Cualquier restricción de la libertad privada que vaya más allá  o

que se imponga por otros motivos distintos se sale de los límites de la acción del Estado”.[30]

En primer lugar, ha quedado sentado que el concepto de bien jurídico en los delitos de peligro abstracto generalmente es de carácter público, común o colectivo, ya que justamente la abstracción del peligro y la lejanía de la lesión hacen que no pueda conocerse de antemano cuál será la conducta lesiva posterior ni el futuro objeto lesionado materialmente.

El bien jurídico salud  pública analizado en el contexto de la tenencia de estupefacientes para consumo personal, y no en otro, muestra la intención de proteger a los “plurales titulares” de ese bien de la solitaria y presuntamente peligrosa conducta del tenedor. No se niega aquí la existencia de bienes jurídicos generales, sin embargo deben aceptarse sólo cuando sean funcionales a los intereses del hombre[31]. Es claro que ninguna salud pública puede legitimarse en tanto interfiera en ámbitos de reserva y privacidad de los ciudadanos.

Es necesario también contextualizar la normativa de referencia, teniendo en cuenta que Argentina se constituyó en un país ya no sólo de tránsito sino también de consumo, y de altos  niveles de consumo, lo que ha llevado como mencionamos ya en este trabajo, a que el derecho penal se constituya (como ocurre las más de las veces) en la única respuesta que tiene el Estado ante situaciones que se traducen de alguna manera en un reclamo masivo para frenar determinada actividad “ilícita”,  para poner en práctica determinadas políticas “preventivas”,  constatamos también entonces, la ampliación indiscriminada de derecho penal, tal como lo ha sostenido Mendoza Buergo “La demanda de protección, en ocasiones masiva, se canaliza, por tanto, a través de la ampliación del Derecho penal, sin constatar siempre ni en suficiente medida, en primer lugar, si la respuesta obedece al principio de necesidad; en segundo lugar, si es la respuesta adecuada para conseguir las soluciones más idóneas y eficaces a los problemas planteados y, en tercer lugar, pero no por ello de menor relieve, si es una respuesta que se mantiene dentro de los límites de una intervención legítima del Derecho penal. Por ello, se ha podido extraer la conclusión de que en este contexto parece problemático, tanto desde un punto de vista moral como de los presupuestos del Estado de Derecho, utilizar una reacción jurídica errónea o equivocada, especialmente en los casos de ausencia de peligros reales o de dificultades en la capacidad de conducción a través del ordenamiento penal de los comportamientos que los provocan. Por otra parte, no puede olvidarse que una reacción de estas características puede constituir mera legislación simbólica que haga peligrar su seriedad, pues se ha destacado que el efecto simbólico, una vez descubierto, conduce a la ineficacia”[32]

Cuando la Constitución Nacional garantiza la existencia de conductas exentas del poder punitivo estatal, está garantizando la existencia de un Estado democrático de Derecho, que reconoce a la persona la libertad de decidir sobre la realización de conductas que - según sus propias perspectivas - puedan o no ser definidas como moralmente valiosas.

Al avanzar el código penal sobre un ámbito reservado a la intimidad de los ciudadanos está sin duda, entonces, lesionando el principio de reserva, principio fundamental de un Estado democrático.

En todo caso habría, en el supuesto de referencia, un caso de autopuesta en peligro “quien únicamente ocasiona, posibilita o favorece el acto de la deseada y efectuada autopuesta en peligro por propia responsabilidad (dolosa o imprudente), participa en un acontecimiento que no es típico, ni por eso mismo, un suceso punible”[33] y en este caso estaríamos ante un caso atípico, pues sería la propia salud la que se pone en riesgo y no la salud pública, bien jurídicamente protegido en el tipo penal de tenencia de estupefacientes para el consumo.

Que los estupefacientes tengan entidad para dañar o poner en peligro la salud de las personas, no significa que, quien los consume, ponga en riesgo la salud de las personas en general. Debe distinguirse por lo tanto la acción peligrosa del peligro que en sí mismo caracteriza a la droga, conducta que por ser autolesiva no se proyecta hacia terceros.

Por otra parte, Struenesse  ha traído una discusión de manera por demás crítica, resaltando los delitos de tenencia, afirmando que son un traspie legislativo y que todas las dificultades de los delitos de tenencia se basan en que la expresión "tener" no describe conducta alguna. Descarta entonces toda posibilidad de que la tenencia pueda entenderse como alguna de las dos formas de conducta humana, o sea actuar u omitir, ya que "la palabra tener menta sólo una relación de dominio y no una actividad". Lo que presupone un ejercicio de poder sobre una cosa o una relación de coordinación entre cosa y persona, pero no puede ser concebida materialmente como una acción o una omisión.[34]

b) Tenencia de estupefacientes en la legislación española

En la legislación española la tenencia de estupefacientes para el consumo está regulada como una infracción administrativa en la ley orgánica 1/1992 del 21 de Febrero sobre seguridad ciudadana., concretamente se encuentra previsto en el art. 25 de dicha ley y dice lo siguiente:

 1. Constituyen infracciones graves a la seguridad ciudadana el consumo en lugares, vías, establecimientos o transportes públicos, así como la tenencia ilícita, aunque no estuviera destinada al tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, siempre que no constituya infracción penal, así como el abandono en los sitios mencionados de útiles o instrumentos utilizados para su consumo; 2. Las sanciones impuestas por estas infracciones podrán suspenderse si el infractor se somete a un tratamiento de deshabituación en un centro o servicio debidamente acreditado, en la forma y por el tiempo que reglamentariamente se determine.

Diferenciándose del supuesto del art. 368 del Código Penal Español:

Artículo 368. Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a nueve años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos.[35]

Con agravantes previstas en el siguiente artículo 369 que se reproduce:

Artículo 369. Se impondrán las penas superiores en grado a las señaladas en el artículo anterior y multa del tanto al cuádruplo cuando concurran alguna de las siguientes circunstancias: 1ª El culpable fuere autoridad, funcionario público, facultativo, trabajador social, docente o educador y obrase en el ejercicio de su cargo, profesión u oficio; 2ª El culpable perteneciere a una organización o asociación, incluso de carácter transitorio, que tuviese como finalidad difundir tales sustancias o productos aun de modo ocasional; 3ª El culpable participare en otras actividades organizadas o cuya ejecución se vea facilitada por la comisión del delito; 4ª Los hechos fueren realizados en establecimientos abiertos al público por los responsables o empleados de los mismos; 5ª Las sustancias a que se refiere el artículo anterior se faciliten a menores de 18 años, a disminuidos psíquicos o a personas sometidas a tratamiento de deshabituación o rehabilitación; 6ª Fuere de notoria importancia la cantidad de las citadas sustancias objeto de las conductas a que se refiere el artículo anterior; 7ª Las referidas sustancias se adulteren, manipulen o mezclen entre sí o con otras, incrementando el posible daño a la salud; 8ª Las conductas descritas en el artículo anterior tengan lugar en centros docentes, en centros, establecimientos o unidades militares, en establecimientos penitenciarios o en centros de deshabituación o rehabilitación, o en sus proximidades; 9ª El culpable empleare violencia o exhibiere o hiciese uso de armas para cometer el hecho; 10ª El culpable introdujera o sacare ilegalmente las referidas sustancias o productos del territorio nacional, o favoreciese la realización de tales conductas; 2. En los supuestos previstos en las circunstancias 2ª, 3ª y 4ª del apartado anterior de este artículo, se impondrá a la organización, asociación o persona titular del establecimiento una multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito, el comiso de los bienes objeto del delito y de los productos y beneficios obtenidos directa o indirectamente del acto delictivo y, además, la autoridad judicial podrá decretar alguna de las siguientes medidas: 1ª La pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social, durante el tiempo que dure la mayor de las penas privativas de libertad impuesta; 2ª La aplicación de las medidas previstas en el artículo 129 de este Código.

Se distinguen entonces  supuestos distintos que son los que hemos mencionado ut-supra.

El primer supuesto es el de tenencia ilícita de estupefacientes pero que no implica un delito tipificado como tal en el código penal, hecho sí previsto en el art. 368 de dicho cuerpo normativo.

El art. 368 efectivamente se encuentra incluido dentro de los delitos contra la salud pública y es un delito de peligro abstracto, bastando pues la mera posibilidad de puesta en peligro del bien jurídico protegido para que conlleve una sanción, el art. 369 del código penal español, establece cuáles serán las agravantes, pero la mera presencia de una cantidad de droga no puede implicar la existencia de un delito si no se acompaña de un cierto riesgo, riesgo que debe de ser determinado en primer lugar de manera objetiva estableciendo unos parámetros y en segundo personalizándolo según las circunstancias concretas del caso y del autor. No estando regulado ni en el Código penal ni en legislación posterior, ha sido la jurisprudencia la que ha tenido que ir marcando las pautas de lo que se considera una cantidad insignificante para crear una situación de riesgo.

Se ha echado mano pues, de lo que se ha denominado principio de insignificancia.  Este principio de insignificancia se ha aplicado de manera ocasional al tráfico de drogas, aunque la última jurisprudencia dice que no es posible su aplicación porque al tratarse de un delito grave el peligro abstracto ya es suficiente para justificar su intervención.[36]

Conforme al principio de insignificancia la conducta es atípica cuando la cantidad de droga es tan insignificante que resulta incapaz de producir efecto nocivo alguno a la salud. La mera posesión de drogas por sí sola no es constitutiva de delito.

Jurisprudencia

a) Argentina

La Jurisprudencia argentina ha ido variando con el tiempo en relación a la tenencia de estupefacientes.

En 1978, en el fallo “Colavini”, la Corte Suprema de Justicia de la Nación confirmó la constitucionalidad de reprimir la tenencia para el consumo personal, sosteniendo que toda operación comercial, legítima o ilegítima, requiere de dos o más partes contratantes, las que proveen el objetivo y las que lo adquieren, es decir, de no existir consumidores, no habría productores y traficantes, y concluye que por ello el tenedor de droga constituye un elemento indispensable para el tráfico.

Posteriormente, en el año 1986, la Corte Suprema varió este criterio, resolviendo la inconstitucionalidad del artículo 6 de la ley 20771 en los fallos “Bazterrica” y “Capalbo”, en la inteligencia que al reprimir la tenencia de estupefacientes para uso personal se viola la privacidad resguardada por el artículo 19 de la Constitución Nacional toda vez que las conductas del hombre que se dirijan sólo contra si mismo quedan fuera del ámbito de las prohibiciones. Asimismo, afirmó que no se puede sancionar la mera creación de un riesgo ya que permite al intérprete hacer alusión simplemente a perjuicios potenciales y peligros abstractos y no a daños concretos a terceros y a la comunidad. Sin perjuicio de ello, la mayoría de la Corte también entendió que la penalización de la tenencia para el uso personal no era un remedio eficiente para solucionar el problema que planteaban el uso y la comercialización de estupefacientes.

En diciembre de 1990, la Corte Suprema en el fallo “Montalvo” volvió a resolver la constitucionalidad de la represión de esta tenencia, como lo había sostenido en el fallo “Colavini”, con el argumento de que se afecta el bien jurídico protegido que es la salud pública porque no hay intimidad ni privacidad si hay exteriorización, y esa exteriorización es apta para afectar, de algún modo, el orden o la moral pública o los derechos de un tercero, que al tratarse de una figura de peligro abstracto esta insita la trascendencia a tercero, pues detrás del tenedor está el pasador o traficante “hormiga” y el verdadero traficante, por lo tanto la conducta reprimida esta fuera del ámbito de privacidad establecido en el artículo 19 de la Carta Magna.

En el fallo "Rivero" del año 1994 se sostuvo la necesidad de interpretar el tipo penal descrito en el segundo párrafo del artículo 14 de la ley -evitando violentar el principio de reserva del artículo 19 de la Constitución Nacional- mediante un examen de las circunstancias de tiempo, modo y lugar relativo a la tenencia del estupefaciente en el caso concreto, a fin de verificar si se ha trascendido el ámbito de actuación personal y con ello se ha afectado el bien jurídico protegido por aquella norma, la salud pública.

Yendo a nuestros días, y habiendo transcurrido muchos años, la Corte Suprema, con su nueva integración, aún no ha emitido fallo sobre el tema, por lo que el criterio establecido no se ha modificado, sí se han producido importantes cambios de criterio plasmados en sendas sentencias de diversas Cámaras.

Así, el 9 de mayo de 2006, la Sala II de la Cámara Criminal y Correccional Federal ha fallado en la causa “T.S. s/sobreseimiento”, entendiendo que “...existen razones serias para sostener que a esta altura ya resulta evidente la manifiesta inutilidad de la penalización de los consumidores de las drogas ilegales, en lo que refiere tanto a la finalidad tuitiva que supuestamente la motiva, como la incidencia en la cadena de tráfico de estas sustancias. Ha sido, en líneas generales, con ese doble argumento con que se ha pretendido apuntalar la dudosa legitimidad de este aspecto de la ley 23.737”.

En el actual marco normativo represivo del tenedor para uso personal existen aspectos que son disfuncionales con el fin perseguido por el legislador, esto es, la recuperación del individuo drogadependiente; y a todas luces resulta que la amenaza penal ejercida sobre el infractor, se contradice con las políticas terapéuticas que proclama la ciencia médica.

El fallo citado también se expide sobre el particular sosteniendo que “… se observó que hay estudios empíricos que demostraron que la posibilidad de curación, por parte de un adicto a cualquier tóxico, está directamente relacionada con la voluntad del dependiente. En otros términos no se advierten logros desde la perspectiva de la imposición coactiva del tratamiento menos aún cuando este viene de la mano o es consecuencia de un proceso de criminalización, en el que el consumidor es etiquetado y segregado de su grupo de pertenencia”, y agrega también, citando al jurista Enrique García Vitor en su obra “Régimen Legal de los Estupefacientes. Política criminal y Dogmática, que “la experiencia demuestra que la prohibición conlleva necesariamente la profundización del proceso de marginalización de una franja de la población –la tóxicodependiente-, que, al criminalizarlas, impide que su salud pueda ser adecuadamente atendida”.

El 1º de Junio de 2006, la Sala Primera de la Excma. Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal de Lomas de Zamora, por mayoría, decidió la inconstitucionalidad del segundo párrafo del artículo 14 de la ley 23.737, ahora bajo la órbita de la jurisdicción provincial, a partir de la sanción de la ley de desfederalización en la materia (ley 26.052).

En sus considerandos, sostuvo que “se trata de los casos en que se incriminan conductas que no generan una situación de probabilidad de daño próximo, sino remoto, en los que las conductas prohibidas se refieren a eventuales perjuicios potenciales y peligros abstractos, motivando la cuestión si las acciones privadas sólo pueden ser objeto de restricción cuando medie peligro concreto para terceros o no.”

Asimismo, entendió que “no existen dudas de que la droga constituye un flagelo mundial en el que las víctimas de su adicción limitan la existencia de sus vidas y, en el mejor de los casos, se encuentran con su salud física y psicológica disminuidas, a los que debe adunarse la existencia de una verdadera mafia económica y terrorista vinculada a su comercialización”, y que “no se ha demostrado que la conducta sancionada tenga consecuencias negativas concretas para el bienestar y la seguridad general ni que el castigo sea un remedio eficiente para resolver el verdadero flagelo existente en torno a la drogadicción.”

En una clara referencia al legislador, sostuvo que “el caso en análisis, de tenencia de estupefacientes para consumo personal, se trata de una acción privada externa, cuando no interna, que debe ser tutelado por el precepto, pues no tiene consecuencias para la ética colectiva, por lo que se imponen límites a la actividad legislativa consistente en exigir que no se prohíba una conducta que se desarrolle dentro de la esfera privada, las conductas del hombre que se dirijan sólo contra sí mismo, quedan fuera del ámbito de las prohibiciones”, afirmando firmemente que “la prohibición constitucional de interferir con las conductas privadas de los hombres responde a la concepción según la cual el Estado no debe imponer ideales de vida a los individuos, sino ofrecerles libertad para que ellos los elijan.”

Entiendo, en igual sentido que los magistrados de la citada Sala, que las conductas adictivas son el resultado de una falla en la estructura social y, por lo tanto, no creo que existan virtudes en la respuesta punitiva el respecto, sino en una sana contención desde el seno social en lo material, cultural y educativo, debiéndose direccionar la persecución penal a aquellos agentes que de este flagelo, y en virtud de la crisis social emergente, han generado una gran fuente de poder económico.

El 26 de febrero de 2008, la Cámara Federal de La Plata (Buenos Aires) en un fallo dividido declaró la inconstitucionalidad del segundo párrafo del art. 14 de la ley 23737  en los autos caratulados “T,L,L s/inf. Ley 23737”. El imputado había sido detenido en la vía pública con un gramo de marihuana en el bolsillo, tratándose de un menor de edad, quien manifestó que tenía la droga para uso personal y ser consumida en la intimidad habiendo el juez de primera instancia declarado la inconstitucionalidad del segundo párrafo del art. 14 de la ley 23737 el fallo fue apelado por el fiscal, resolviendo los jueces de la cámara de la siguiente manera: que el art. 19 de la constitución excluye de la potestad estatal los intentos de prohibir y penalizar, por ejemplo el acto de daño a sí mismo, o “la injusticia contra uno mismo”, que es un acto al que nadie tiene derecho excepto él mismo, en virtud de que todo ciudadano es soberano de sí mismo, de su propio cuerpo, y de su espíritu… que el tribunal no desconoce por ignorancia o ingenuidad los efectos nocivos de la droga en los individuos y en la sociedad y que resulta injustificada y contraria a la norma constitucional la punición de una conducta que no acarrea perjuicio concreto a la salud pública o perturba la ética colectiva… la decisión del actor de llevar una vida ‘insana’ no justifica la intervención del derecho penal, el pensamiento paternalista debe permanecer ajeno a las reflexiones en torno a los bienes jurídicos… el argumento que procura basamento en la defensa social, en tanto el objeto enfila a la protección de la sociedad en su conjunto y de terceros que no usan o no consumen estupefacientes, no tiene razón de ser, para que sea punible el consumo por la propagación u otros efectos será menester comprobar la causalidad entre la acción y el perjuicio, a más de ponderar la razonabilidad del medio empleado o sea, si el medio empleado no suprime otros derechos fundamentales”[37].

b) España

En España, se ha avanzado jurisprudencialmente  en la creación de presupuestos fácticos, para que la sola presencia de droga no implique un ilícito penal, si no se acompaña de un cierto riesgo, con lo que efectivamente se intenta evitar una futura lesión del bien jurídicamente protegido: salud pública.

El Tribunal Supremo en la sentencia 298/2004 de 12 de marzo dijo: “el objeto del delito debe de tener un limite cuantitativo y cualitativo mínimo, pues el ámbito del tipo no puede ampliarse de forma tan desmesurada que alcance a la transmisión de sustancias que, por su extrema desnaturalización cualitativa o su extrema nimiedad cuantitativa, carezcan de efectos potencialmente dañinos que sirven de fundamento a la prohibición.

La conducta es atípica cuando la cantidad de droga es tan insignificante que resulta incapaz de producir efecto nocivo alguno a la salud (sentencia de 11 de diciembre de 2000, 1889/2000). Este principio de insignificancia se ha aplicado de manera ocasional al tráfico de drogas, aunque la última jurisprudencia dice que no es posible su aplicación porque al tratarse de un delito grave el peligro abstracto ya es suficiente para justificar su intervención (Recurso de Amparo 563/2007). Solo se aplica de manera excepcional y restrictiva cuando la “absoluta nimiedad” de la sustancia ya no constituya una droga tóxica o estupefaciente sino un producto inocuo.

En la sentencia 413/2007 de 9 de mayo, el Tribunal establece una interpretación a favor del reo aceptando que en los análisis de las sustancias respecto del pesaje y determinación de la pureza existe un margen de error de un 5%, en este caso la sustancia intervenida era de 303,55 grs. de heroína de la cual apreciando un simple error del 1,2% sale una cantidad de 299,91 grs., con lo cual ya no sería cantidad de notoria importancia.

La mera posesión de drogas por sí sola no es constitutiva de delito, puesto que puede ser obtenida para consumo propio, modalidad que es atípica, incluso cuando es adquirida por varias personas de común acuerdo para un consumo conjunto e inmediato.

El Tribunal Supremo utiliza una tabla elaborada por el Instituto Nacional de Toxicología el 18 de octubre de 2001 sobre las dosis medias de consumo diario, que se mantiene en su jurisprudencia, así las sentencias de 14 mayo 1990, 15 de diciembre de 1995, 1778/2000 de 21 de noviembre y de 1 de noviembre del 2003. El Instituto Nacional de Toxicología mantiene que un consumidor habitual suele adquirir para sí mismo la cantidad necesaria para 5 días, que son las siguientes:
• Heroína 3 grs.

• Cocaína7,5 grs.

• Marihuana 100 grs.

• Hachís 25 grs.

• LSD 3 mgrs.

• Anfetamina 900 mgrs.

• MDMA  1.440 mgrs.

Para diferenciar entre posesión para autoconsumo y tráfico de drogas la jurisprudencia en la mayoría de los casos tiene que acudir a la prueba indirecta o induciaria, que según la resolución de 24 de abril del 2007 exige como requisitos: 1) pluralidad de hechos-base o indicios, 2) precisión de que tales hechos-base estén acreditados por prueba de carácter directo, 3) necesidad de que sean periféricos o concomitantes, respecto al dato fáctico a probar, 4) interrelación entre dichos indicios, 5) racionalidad en la inferencia, enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano y 6) expresión de la motivación de cómo se llegó a la inferencia, para que pueda conocerse públicamente el discurso del tribunal.
 El Auto 1139/2007 de 7 de junio, establece dos requisitos para considerar una conducta como constitutiva de trafico de drogas: 1) que el acusado posea sustancias prohibidas, es un dato objetivo que debe ser acreditado con hechos externos, y 2) que exista un ánimo de traficar con ellas, lo que se conoce como preordenación al tráfico, elemento subjetivo que se determinada por datos e indicios.

A modo de ejemplo de los indicios a tener en cuanta, el Tribunal Supremo ha considerado como supuestos de tráfico de drogas:

• La cantidad y variedad de drogas ocupadas al acusado que exceden, con mucho, la previsión normal de un consumidor, que se trata de una gran variedad de sustancias y la llegada a España con las sustancias sin dinero, trabajo ni lugar donde vivir ni contacto alguno para obtener un medio de vida. Auto 358/2007 de 24 de abril del 2007.
• Ejercer labores de vigilancia de forma alternativa en el lugar de compra y venta. Auto 1118/2007 de 31 de mayo.

• La falta de acreditación de la condición de consumidor drogodependiente, siendo un simple consumidor esporádico que supera la posesión para más de 5 meses de consumo propio. Auto 1092/2007 de 7 de junio.

• La cantidad de dinero intervenido.

• La cantidad aprehendida supera ampliamente la dosis diaria (22 dosis). Sentencia 15 de diciembre del 2004 y del 31 de marzo del 2006.

• Máximas de experiencia según las cuales cuando se producen numerosas visitas al domicilio de un sospechoso, realizadas por distintas personas, de escasa duración temporal y sin razón aparente alguna, siendo el sospechoso reincidente por trafico de drogas. Resolución de Julio del 2007.

• Persona que vive de la mendicidad que posee sustancias por valor de 33.000 Ptas. Auto de 1 de abril del 2002.

• Arrojar algo ante la llegada de los policías y ver perfectamente donde caías y en ese lugar se encuentra el efecto incautado sin que exista confusión. Auto 1129/2007.
• La venta de droga con la obligación de consumirla en el mismo local para evitar ser vistos los consumidores en la entrada. Sentencia 512/2007 de 7 de junio[38].

Conclusiones

Bien es cierto que la sociedad del siglo XXI posee ciertas características que hacen que el Derecho deba adaptarse a ellas, cuestiones antes impensadas, como el cambio climático, la necesidad de la protección  del medio ambiente, la denominada medicina genética, la criminalidad organizada, los delitos informáticos, los  delitos económicos, se constituyen en cuestiones todas que se traducen en una constante adaptabilidad de la normativa para cubrir  requerimientos a veces necesarios. Pero también es cierto que siempre se acude al derecho penal como si esta fuera la única respuesta “acorde” para la protección y vigencia de los derechos de los ciudadanos. Es aquí donde se hace imperioso un sinceramiento, reconocer que el derecho penal pocas veces ha resuelto algo, pero sin embargo existe una actitud demagógica del legislador, actitud “creativa” por otra parte, para satisfacer el clamor de la  sociedad que como sostiene Silva Sánchez siente inseguridad y está ávida de derecho penal.

“Parece haber cundido una técnica legislativa según la cual es aconsejable que en casi todas las leyes no penales se incorpore algún tipo penal y, por ende, aparecen tipos penales en leyes totalmente alejadas de la materia, redactados descuidadamente, por asesores y técnicos preocupados en otras incumbencias jurídicas. En buena medida ésta —sumada a la anterior— es la base del fenómeno que se conoce como administrativización (aunque nos parece más correcto llamarlo banalización) del Derecho Penal… “[39].

En el caso concreto de los delitos de peligro abstracto se ha cuestionado fundamentalmente su constitucionalidad, pues presuponen una anticipación de la punibilidad, en franca contradicción con el principio de lesividad, principio rector del derecho penal de un estado que se precie democrático y de derecho.

En el presente trabajo se ha abordado la tenencia de estupefacientes para el consumo personal  considerada en la Argentina como delito contra la salud pública, delito tipificado de una manera abiertamente contrapuesta  con las previsiones del Art. 19 de la Constitución Nacional que establece un límite al legislador penal al determinar cuales conductas son susceptibles de ser prohibidas y cuales no. En este sentido, dicha norma señala que sólo pueden ser prohibidas aquellas conductas afecten el “orden, la moral pública o perjudiquen a terceros”, concluyendo que las que no reúnan esos recaudas quedan exentas del control de los magistrados. El mencionado precepto debe ser interpretado en su justa dimensión política, lo cual significa identificar su genealogía y preservar la filiación liberal que lo inspiró.

Como sostenía Nino, en todo sistema moral es posible distinguir dos dimensiones, una constituida por las reglas morales intersubjetivas y otra constituida por las reglas morales individuales. Las primeras son aquellas que prohíben acciones que perjudican a terceros o que ordenan acciones que promueven los intereses ajenos. Las segundas, son aquel conjunto de reglas que delinean los modelos de acción personal y que sólo permiten juzgar a las mismas por sus efectos en el propio agente[40].

El art. 19 le exige al legislador que si decide prohibir un determinado comportamiento éste sea uno de aquellos respecto de los cuales “sea posible presumir razonablemente que al ser realizadas ocasionarán un daño o un peligro claro y concreto de lesión a un bien jurídico”[41].

La presunción que el legislador pueda establecer respecto de una determinada conducta debe estar fundada en datos de la experiencia. Es decir, se trata de respetar los estándares de previsibilidad con que se maneja la sociedad en un determinado momento, apreciando la proximidad y la probabilidad de las lesiones o peligros en relación a la acción inicial. Por tanto, el límite del art. 19 cede “cuando la conducta en cuestión genera causalmente un perjuicio a terceros y no cuando es meramente un antecedente necesario de ese perjuicio”[42].

Así sostiene Magariños que “...considerar legítimo que el legislador describa como prohibida cualquier acción por conjeturar en abstracto, y en forma genérica, que tiene la cualidad de “ser peligrosa”, y no porque presuma, tomando en cuenta al menos ciertos parámetros de razonabilidad, que su realización importará un riesgo efectivo de lesión a aquellos valores respecto de los cuales exista un consenso casi ilimitado acerca de su relevancia para la convivencia social pacífica, hace posible que cualquier conducta pueda llegar a constituir materia de una prohibición penal”[43].   

Parece haber acuerdo en que el bien jurídico que se estaría intentando proteger mediante la prohibición de la tenencia de droga para consumo personal es primordialmente la “salud pública”. Por “salud pública” debe entenderse el estado sanitario de la población, es decir, de un número indeterminado de personas. La ley prohíbe a los ciudadanos tener drogas destinadas al consumo personal porque mediante esa tenencia se lesiona la salud pública.

Es muy difícil imaginarse de qué modo alguien que tiene en su poder droga para su consumo lesiona el estado sanitario de la población, de acuerdo a los criterios corrientes de adscripción de la causalidad. Parece no haber dudas de que la tenencia para consumo personal sólo podría llegar a explicar una lesión o puesta en peligro a la “salud individual” del sujeto[44]. En este caso, el principio de autonomía que se deriva del respeto a la dignidad de la persona humana, obliga al Estado a abstenerse de interferir coactivamente en la planificación de los objetivos de vida de ese sujeto. Ello es así, pues sí con su accionar la persona sólo lesiona su salud individual, su comportamiento queda amparado por el ámbito de reserva y exento de la autoridad de los magistrados, pudiendo ser sólo cuestionado como sistema de moral individual. Puede suceder que un sujeto planifique sus objetivos de vida de modo tal que esa opción importa la realización de actividades o conductas con riesgo de lesión a su salud o integridad física. Esta opción puede ser objeto de críticas proveniente de otros sistemas o modelos morales, sin embargo, en estos casos, si el Estado decide intervenir coactivamente prohibiendo esas conductas no lesivas de terceros, sea bajo argumentos perfeccionistas (en el sentido de que el Estado impone un modelo de moral individual para todos) o paternalista (en el sentido de que el Estado protege coactivamente la salud del sujeto aún en contra de su voluntad), el límite al legislador penal desaparece y el sujeto ya no es dueño de planificar y elegir su propio modelo de vida, pues este le viene impuesto desde el Estado. En este caso, la libertad y la autonomía desaparecen, y por consiguiente, también desaparece la dignidad de la persona.

Esto no significa que el Estado deba estar ausente, lo que no puede hacer es intervenir coactivamente desde el sistema penal prohibiendo esos comportamientos bajo la amenaza de imposición de una pena. Y es aquí donde se hace necesaria la alusión a una política criminal adecuada, respetuosa de las autonomías individuales, una política criminal democrática, pues, precisamente “se puede sostener que un Estado que respeta los límites de los principios y garantías en la intervención estatal basados en el respeto a los derechos fundamentales, actúa legítimamente y realiza una política criminal democrática, mientras que un Estado que no respeta esos derechos fundamentales, cuya actuación política busca la legitimación con la prevención, realiza una política criminal autoritaria… incluso podría decirse que la política criminal moderna eficientista que se está presentando en los últimos años… de adelantamiento de la intervención penal, en la que se ha ampliado el espectro de lo penalmente relevante, es hasta cierto punto autoritaria porque desconoce límites fundamentales de la intervención penal convirtiendo a la sanción penal en manos del Estado como prima ratio”[45] 

Buscar soluciones en la parte más dura del derecho no ha traído nunca buenas consecuencias, es necesario pues, redescubrir la esencia del derecho penal, que el derecho penal retome sus causes y se constituya en lo que nunca debió haber dejado de ser, esto es la última ratio.

Además de que en los tiempos que corren es necesaria una agilización del aparato judicial penal, ya sobrecargado de expedientes originados en delitos de verdad baladíes, y en el caso concreto de los delitos vinculados a los estupefacientes, es necesario advertir, que según una publicación periodística argentina: “La lucha contra el narcotráfico tiene la mira puesta en un punto preciso: el menudeo y los consumidores. Estadísticas oficiales de la Procuración General señalan que el 60 por ciento de las condenas dictadas por los tribunales federales porteños en causas de drogas durante 2005 recayeron sobre adictos y poseedores de pequeñas cantidades de drogas. Apenas 12 sentencias fueron contra acusados de vender y no hubo ninguna por contrabando, organización o financiamiento del tráfico. Las cifras, procesadas por la Oficina de Estadísticas del Ministerio Público Fiscal en base al sistema de ingreso de causas del Poder Judicial, también marcan la poca eficacia de las investigaciones que se realizan. A lo largo de 2005 ingresaron al sistema de la Justicia Federal porteña 8.788 expedientes por drogas, pero sólo 216 (el 2,4 %) se elevaron a juicio. Las que llegaron a condena apenas fueron el 1 por ciento: 95. Al discriminar estas condenas surge que sólo 23 fueron por "tenencia para fines de comercialización", 12 por "comercio" y apenas tres por "transporte de estupefacientes". Delitos como almacenamiento, suministro, organización y financiamiento no registraron condenas en todo el año. Los que agruparon la mayor cantidad de sentencias fueron, entonces, los delitos menores: 45 fueron por "tenencia simple", que es la figura que se le aplica a alguien detenido con una cantidad pequeña de drogas, que no alcanza para ser considerada ni para la venta ni para el consumo personal; otras 12 condenas —la cantidad más alta desde el año 2000— fueron para consumidores. Ambos rubros sumados representaron el 60% de los fallos de los tribunales federales en materia de estupefacientes. La tendencia se repite desde 1989, cuando se sancionó la actual ley de drogas (23.737). Y en los primeros seis meses de este año, se mantiene calcada: de 22 condenas, 14 fueron por tenencia simple o para consumo y apenas 8, por tenencia para la venta. ¿Qué pasa con el resto de las causas que entran al sistema? Las estadísticas dicen que en 2005 hubo 8.676 que se iniciaron como "otros delitos contra la ley 23.737". La realidad, según fuentes judiciales, es que la gran mayoría son expedientes por "consumo personal" que se ingresan con ese eufemismo para que no se evidencie su objeto…”.

Para concluir diciendo: “…la maquinaria sigue su círculo inútil: los consumidores son detenidos, la Justicia inicia los expedientes y luego los cierra, sin que siquiera se proporcione tratamiento a los adictos. Y así se gastan recursos que, tal vez, serían mejor destinados a combatir el narcotráfico”[46].

Es decir que el hilo termina cortándose por la parte más débil, lo que siempre ha ocurrido con el derecho penal.

Es hora pues, de dejar de lado políticas legislativas demagógicas, inflacionarias, irreales, hipócritas, y retomar de una vez la senda de un derecho penal mínimo, donde se respeten las garantías de quienes desean vivir en una sociedad, libre, democrática y respetuosa de los derechos fundamentales.

BIBLIOGRAFÍA

BALDOVA PASAMAR,  Miguel Ángel, “Tenencia y consumo de drogas: los límites de las prohibiciones en el derecho español”, Revista de Ciencias Penales, Editorial Rubinzal Culzoni, Bs. As,  2001.

Código Penal de la Nación Argentina, Editorial A-Z, Bs. As,  2007.

Constitución de la Nación Argentina, Editorial Eudeba., Bs. As., 1998.

CREUS, Carlos, Derecho penal, parte general, Ed Astrea, Bs. As,  1995.

DIARIO “CLARÍN”, Bs. As Argentina, Investigación Periodística del 3 de septiembre de 2006, titulada Drogas: el 60% de las condenas castigan a los consumidores.

FERRAJOLI, Luigi, Derecho y Razón, Teoría del Garantismo Penal, Editorial Trotta Madrid, 2001.

JAKOBS Günter, “Derecho Penal, parte general”  traducción Cuello Contreras y Serrano González de Murillo, Madrid, Editorial Marcial Pons, 1995.

HASSEMER Winfried,  “Lineamientos de una teoría personal del bien jurídico”,  en Doctrina Penal, Nº 12, Buenos Aires, 1989, pg. 75

MAGARIÑOS, Mario, Esas libertades peligrosas, en Doctrina Penal, Editorial Depalma, Bs. As 1990.

MAYÁN SANTOS, María Encarnación, “La importancia de la cantidad y composición en los delitos relativos a drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas”, [Disponible on line: www.derechopenalonline.com].

MENDOZA BUERGO, Blanca, El Derecho Penal en la Sociedad de Riesgo Editorial Civitas, Madrid, 2001.

MÉNDEZ RODRIGUEZ, Cristina, Delitos de peligro abstracto, técnicas para su tipificación. Servicio de Publicaciones Universidad Complutenese de Madrid, Centro de Estudios Judiciales, Ministerio de Justicia. Madrid, 1993.

NINO, Carlos Santiago, “¿Es la tenencia de drogas con fines de consumo personal una de "las acciones privadas de los hombres"?, en Revista Jurídica, La Ley, Bs. As. Argentina, 1979.

ROXIN, Claus, “Derecho Penal, parte general”, traducción de LUZÓN PEÑA, DIAZ y GARCÍA CONLLEDO  y de Vicente REMESAL Editorial Civitas,  Madrid, 1997

 _______La Evolución de la Política Criminal, el Derecho Penal y el Proceso Penal. Ed Tirant  lo Blanch. Valencia. 2000

SILVA SANCHEZ, Jesús María: La expansión de derecho penal. Aspectos de la política criminal en las sociedades post industriales  Editorial Civitas, segunda edición, 2001

STRUNESSE, Eberhard: “Acerca de la Legitimación de la Imputación Objetiva, como categoría complementaria del Tipo Objetivo”, Revista Peruana de Ciencias Penales N° 6. Lima Perú, 1998.

_______"Los delitos de tenencia" en Problemas capitales del derecho penal moderno, libro homenaje a Hans Welzel, Editorial Hamurabi, Bs. As, 1998.

VON LISTZ, Franz: Tratado de derecho penal, traducido por Luis Jiménez de Asúa,  Ed  Reus Tomo II, Madrid, 1992.

ZAFFARONI, Eugenio Raúl: “La Creciente Legislación Penal y los Discursos de Emergencia”, en VVAA “Teorías Actuales en el Derecho Penal”, Ed Ad-Hoc, Buenos Aires, Argentina, 1998.

_______ “Derecho Penal Parte General”, Editorial Ediar,  Bs. As, 1999.

ZAFFARONI, Eugenio Raúl; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro: Derecho Penal Parte General, 2º edición, Editorial Ediar, Bs. As, 2002.

ZÚÑIGA RODRIGUEZ, Laura, Política Criminal, Editorial Colex, Madrid, 2001.