En el presente trabajo me referiré a las tendencias actuales del Derecho Penal actual, fundamentalmente al denominado fenómeno de expansionismo penal, sus características, causas y consecuencias, para ello recopilo la opinión de prestigiosos autores.

Asimismo, una breve reflexión final.

 

I. LA EXPANSIÓN DEL DERECHO PENAL

 

A. Características principales.

            Estamos viviendo indudablemente un fenómeno expansivo del derecho penal nunca antes visto.

            Silva Sánchez[2], catedrático español contemporáneo, distingue esta etapa expansiva con el movimiento de “law and order”. Por ser un movimiento sustentado por la derecha que reclamaba una política más dura al pretender una reacción legal, judicial y policial más contundente contra los fenómenos de delincuencia de masas, de criminalidad callejera (patrimonial y violenta). Se oponían al mismo los propios marginados, los intelectuales y grupos de derechos humanos.

            En cambio, la actual tendencia expansiva muestra, por el contrario, al decir de Silva Sánchez “una rara unanimidad de representación social”.

            En la legislación actual plantea Silva Sánchez[3], se advierten algunos rasgos autoritarios, expresados en procesos de incriminación, aumentos de penas, etc., que mostrarían una cierta tendencia expansiva de la intervención punitiva.

            Dicho autor plantea la siguiente definición:

“No es nada difícil constatar la existencia de una tendencia claramente dominante en la legislación de todos los países hacia la introducción de nuevos tipos penales así como a una agravación de los ya existentes que cabe enclavar en el marco general de la restricción, o la “reinterpretación” de las garantías clásicas del Derecho penal sustantivo y del Derecho procesal penal. Creación de nuevos “bienes jurídico-penales”, ampliación de los espacios de riesgos jurídico-penalmente relevantes, flexibilización de las reglas de imputación y relativización de los principios político-criminales de garantía, no serían sino aspectos de esta tendencia general, a la que cabe referirse con el término de “expansión”.”

            Por su parte Maier[4], profesor de derecho penal y procesal penal nacido en la Provincia de Córdoba en  1939, refiere también a la expansión del Derecho penal. En efecto afirma que la pena es la regla y no la excepción abandonando por ende el Derecho Penal el carácter de ultima ratio.

            Ferrajoli[5], Florentino nacido en 1940, coincide con el fenómeno expansivo al visualizar la misma como incontrolada, y convertir al Derecho Penal como el principal instrumento de regulación jurídica y de control social. Cuestiona que esto se debe a la ineficiencia de las otras ramas del derecho. Refiere a este fenómeno como una “crisis inflacionista” que en la practica cotidiana de los tribunales penales genera una sobrecarga de funciones impropias.

            Por otra parte Yacobucci[6], doctrinario argentino contemporáneo, hace referencia a este fenómeno expansivo al plantear que el derecho penal pretende ocuparse ya no solamente bienes jurídicos  inmediatamente relacionados con el individuo sino que -acompañado del avance del poder estatal- del aseguramiento de programas públicos, metas administrativas, planes de desarrollo y modos de organización; y orientado por los principios de oportunidad y eficiencia que rige buena parte de la administración estatal.

            Resta[7], autor italiano, también refiere a este fenómeno críticamente al generar un sistema normativo inestable, desmesurado y carente de certeza con relación a los valores regulados.      Pavarini[8], autor italiano, hace referencia al fenómeno expansivo que permitió regular diversas cuestiones originariamente no materia de protección penal que se vio justificado desde la lógica de una emergencia.

            Resulta pertinente mencionar que el concepto de expansión no tiene aceptación unánime en doctrina, pudiendo mencionar a Edison Carrasco Jiménez[9] quien en un artículo publicado en el año 2017 cuestiona a Silva Sánchez por sostener que no fue quien creo tal definición, y si Saéz Valcárcel en 1996, y que el término inflación existente con anterioridad brinda mucha mayor precisión metodológica, por lo que propone su prescindencia por superflua.

B. Causas

            Según Carrasco Jiménez[10], Saéz Valcárcel si bien refiere a las causas de la inflación, las mismas son iguales a las que Silva Sánchez[11] denomina causas de la expansión, las mismas consisten:

 

B.1. Nuevos intereses de protección. Para ello refiere a la existencia de una realidad cambiante, propia de un mundo nuevo que genera nuevos bienes jurídicos considerados dignos de protección como instituciones económicas del crédito o de la inversión, medio ambiente, y patrimonio histórico - artístico.

            Estos nuevos intereses al decir de Silva Sánchez genera tanto una  “expansión razonable”  como “irrazonable”.

 

B.2. Nuevos riesgos

            En efecto, se deduce de tal autor que los mismos surgen de una realidad económica variable y de un desarrollo tecnológico sin precedentes. Lo que a su entender generó al riesgo humano como fenómeno social estructural.

            Por otra parte, sostiene que el desarrollo científico dio lugar a una nueva delincuencia con nuevas técnicas como instrumentos, que potenció la criminalidad organizada internacional. 

 

B.3. La Sociedad del Riesgo

            En realidad se puede afirmar siguiendo a Silva Sánchez que en dicha sociedad del riesgo sus integrantes no están dispuestos a aceptar los mismos, siendo intolerantes a los mismos.

            Entiende Silva Sánchez que la sociedad postindustrial europea es una sociedad que expresa la crisis del modelo del Estado del bienestar, una sociedad competitiva con bolsas de desempleo o marginalidad -especialmente juvenil- irreductibles, de migraciones voluntarias o forzosas, de choque de culturas. Una sociedad en suma muy conflictiva, y con importantes problemas de vertebración interna.

           

B.4. La sensación social de inseguridad.

            Al decir de Silva Sánchez la misma importa caracterizar a nuestra sociedad como la del miedo.

            No es un dato menor, sostiene, que el riesgo en la actualidad se hace visible en forma prácticamente instantánea por los medios masivos de comunicación, generalmente propicios a difundir por los altos raitings de audiencias que generan las noticias vinculadas con delitos violentos.

            Sin perjuicio de lo dicho, sostiene Silva Sánchez, que en realidad los medios de comunicación refuerzan o estabilizan miedos ya existentes.

            En definitiva, porque es una materia difícil de demostrar si el miedo existe antes que la influencia de los medios, es claro que como consecuencia de la sociedad del miedo existe un reclamo generalizado de todas las clases sociales de seguridad. Silva Sánchez plantea que la misma implica una pretensión social.

 

B.5. La configuración de una sociedad de  “sujetos pasivos”.

            Asimismo, se puede concluir como otra causal expansiva para Silva Sánchez que la sociedad actual es una sociedad de clases pasivas, que individualiza como personas que no trabajan y reciben a cambio algún subsidio o ayuda del Estado, que revisten la calidad de ciudadanos y por ende electores. 

            Lo expuesto genera además para dicho autor una comunidad social menos propensa ha asumir riesgos y si dispuesta a buscar un responsable ante cualquier circunstancia negativa que le toque afrontar, sea por su culpa o incluso ante un supuesto de caso fortuito, lo que conduce su conversión en injusto penal, sobre todo delitos de peligros.

 

B.6. La identificación de la mayoría con la víctima del delito.

            Otra cuestión que individualiza Silva Sánchez como expansiva es que la comunidad se identifica con la víctima del delito, priorizando el papel de la ley penal como la ley protectoria y de ayuda a las mismas, más que como garantía de los pretensos delincuentes.

           

B.7. El descrédito de otras instancias de protección.

            Puntualmente Silva Sánchez se refiere a la ética social, al Derecho civil y al Derecho administrativo.

            El resultado es desalentador entiende afirmando que:

“Por un lado, porque la visión del Derecho penal como único instrumento eficaz de pedagogía político-social, como mecanismo de socialización, de civilización supone una expansión ad absurdum de la otrora ultima ratio. Pero sobre todo porque, además, tal expansión es inútil en buena medida, porque somete al Derecho penal a cargas que éste no puede soportar. Desde luego, en tanto en cuanto se mantenga un modelo más o menos análogo al clásico de garantías y reglas de imputación. Pero seguramente tampoco aunque dicho modelo se someta a fracturas que lo desnaturalicen por completo.”

 

B.8. Los gestores “atípicos” de la moral.

            En este punto hace referencia Silva Sánchez a como la criminología de izquierda históricamente crítica del poder punitivo al concebirlo como instrumento de coerción de los poderosos comienza a justificar el mismo, e incluso reclamando más derecho penal por sentirse inseguros.

 

B.9. Un factor colateral: “El Gerencialismo”.

            Aquí Silva Sánchez refiere a la justicia negociada propia de los Estados Unidos que en los últimos se ha extendido por el mundo, y que implica un menoscabo de las garantías propias del Derecho Penal. Tal justicia negociada se dio en un contexto de búsqueda de eficacia y eficiencia más que de la histórica búsqueda de la verdad y justicia.

 

C. Consecuencias

 

C.1. Flexibilización de las Garantías.

            Al llegar a este punto se podría decir que Silva Sánchez[12] sostiene como uno de los aspectos más relevantes de la expansión la flexibilización de las reglas de imputación y relativización de los principios político-criminales de garantía.

            Como ejemplo de tal relativización deduce la interpretación extensiva de los tipos y de la  analogía in malam partem lo que afecta indudablemente el principio de legalidad según su opinión.

            Por su parte, Maier[13] va un poco más lejos al plantear que la expansión atenta contra el Derecho Penal liberal al afectar el principio de subsidiariedad, su carácter de ultima ratio, la pérdida del carácter fraccionario.

            E incluso genera la selectividad al decir que: “... sólo los peces chicos (pequeños), débiles y, por tanto, vulnerables, caen en la red -aun en la zona de los presuntos “nuevos” bienes jurídicos-; a contrario de lo que sucede en la pesca real, los grandes y gordos se escapan.”

            Por su parte Ferrrajoli[14] también cuestiona la flexibilización de garantías generadas por el el derecho penal de emergencia o de excepción, muestra de la expansión planteada, y su incompatibilidad con el Estado de Derecho, en tal sentido menciona.

“3. La incompatibilidad entre estado de derecho y derecho penal de excepción. … El derecho penal producido en Italia para afrontar la emergencia del terrorismo y la delincuencia organizada está indudablemente en contraste con el estado de derecho bajo más de uno de estos aspectos. El cambio de su fuente de legitimación externa -la razón de estado y el criterio pragmático del fin en la lucha contra la delincuencia, en vez de las reglas del estado de derecho en torno a los medios y a sus vínculos garantistas- ha producido en muchos casos una justicia política alterada en su lógica interna respecto a los cánones ordinarios: no ya actividad cognoscitiva basada en la imparcialidad del juicio, sino procedimiento decisionista e inquisitivo fundado en el principio del amigo - enemigo y apoyado, más que en la estricta legalidad, en el consenso mayoritario de los partidos y de la opinión pública.”

            Zaffaroni[15] menciona el fenómeno de flexibilización o como él refiere de “excepcionalización” con onda preocupación, al expresar:

“... A nivel legislativo, los últimos años están mostrando una tendencia alarmante. Por un lado, tanto la legislación “anti-droga”, que ha sido impuesta por alguna agencia de los Estados Unidos sobre un modelo único en toda la región, como otros fenómenos, tienden a crear una “excepcionalización” del derecho penal y procesal penal, que choca frontalmente contra todos los principios del derecho penal liberal o de garantías. El discurso jurídico se deteriora, apelando a elementos míticos transpersonalistas: “defensa social” es una expresión que ha cobrado un sentido del todo diferente al que concibieron sus sostenedores doctrinarios y que cumple la misma función que los elementos autoritarios que cerraban los discursos totalitarios de otros tiempos (defensa del estado, de la raza, de la nación, del proletariado,  etc.). Al mismo tiempo se viene deteriorando aceleradamente el nivel técnico-legislativo.”

 

C.2. Selectividad.

            Si bien el Derecho Penal históricamente fue selectivo, dicha selectividad se profundizo o agudizo en estos últimos años como consecuencia de la expansión penal precitada.

            Baratta[16] refiere al carácter selectivo del Derecho Penal que afecta a los individuos socialmente más débiles.

            Respecto de la selectividad en América Latina se expide Zaffaroni[17], al decir que la misma es más arbitraria que los países centrales, destaca que el personal de las fuerzas de seguridad pertenece a la misma clase social de las personas criminalizadas, al que denomina sectores carenciados, y precisa que “...la selección del sistema penal configura una población penal muy atípica, en que el grupo humano que domina decididamente es masculino, joven, proveniente de sectores carenciados, con oficios manuales o no calificados, no pocas veces configurados por caracteres físicos, lo que indica no sólo la cuota de clasismo, sino también la de racismo con que el sistema penal opera.”

            Zaffaroni[18] en otra obra refiere a la selectividad en un sentido más revelador aún, al  plantear:

 “El análisis del poder del sistema penal nos muestra hoy claramente que el poder selectivo del sistema penal innegable a estas alturas en cualquier país- no lo tiene primero el legislador, luego el juez, por último las agencias ejecutivas, sino todo lo contrario: ejerce el poder del sistema el conjunto de agencias ejecutivas, como poder configurador, y, como poder selectivo, lo detenta en primer término la agencia ejecutiva, que selecciona unos pocos casos que somete a la agencia judicial, en tanto que el legislador se limita a otorgar un mayor margen de selectividad arbitraria a las otras agencias, que siempre será ejercicio contra quienes éstas decidan y sin atender para nada a las motivaciones que pudo tener el legislador. La agencia legislativa se limita a conceder ámbitos de selectividad que son ejercidos por las agencias ejecutivas, quedando la judicial en medio de ambas, con muy limitado poder. Sin embargo, la ilusión de poder de la agencia judicial y de la respectiva reproductora ideológica (universidad) se vio alimentada por el discurso jurídico-penal justificador de la totalidad”.

            Asimismo Yacobucci[19] refiere a la selectividad citando a Zaffaroni:

“Zaffaroni plantea el problema penal en Latinoamérica a través de las características de desigualdad social, violencia y genocidio. Al respecto identifica dos aspectos fundamentales de la actividad penal: uno es el estereotipo positivista del criminal  con que se actúa en estos países y que se nutre con los caracteres del hombre joven marginal, mientras que el segundo se aprecia en los medios masivos, que atizan un principio multiplicador de la violencia (droga-placer-sexo-prohibición). Desde esa perspectiva concluye que el sistema latinoamericano reproduce cierta clientela judicial mediante un proceso de selección y condicionamiento criminalizante. (ZAFFARONI, Eugenio Raúl, “Derecho penal. Parte general”, Editorial Ediar, Buenos Aires, 2000, ps. 20 y 104 y SS.; también “En busca de las Penas Pérdidas”, p. 31. ”

C.3. Ineficiencia y Vulneración de Derechos Humanos

            A entender de Maier[20] que la expansión del Derecho Penal y de la pena estatal afecta directamente al procedimiento judicial provocando su ineficiencia.

            Del texto de Ferrajoli[21] se deducen como desventajas del Derecho Penal actual la inefectividad de las prohibiciones penales al no evitar las lesiones de los bienes jurídicos, el alto costo para los transgresores, en fin los altos costos para la sociedad.

                       

C.4. Más prisiones preventivas, más penas, más penas excesivas y arbitrariedad

            En otras manifestaciones, de la expansión, menciona Silva Sánchez[22] en particular las relativas al incremento y ampliación de las sanciones.

            Christie[23] refiere al incremento producido de los privados de libertad como consecuencia de la expansión normativa y no como consecuencia de que se cometan más delitos, al decir: “...De lo dicho llego a la siguiente conclusión: en la situación actual, extraordinariamente propicia para el crecimiento, resulta particularmente importante comprender que el tamaño de la población carcelaria es una cuestión normativa. ….”.

            También al examinar el texto de Maier[24] se puede ver que como consecuencia de la expansión de la pena estatal se posibilitará un Estado gendarme opuesto al Estado de Derecho.

            En sentido coincidente, se deduce del texto Silva Sánchez[25] que la libertad y seguridad de los individuos se ve más amenazada por el peligro de penas excesivas que por los delitos.

            Ferrajoli[26] cuestiona además la discrecionalidad administrativa -arbitrariedad- por parte del servicio penintenciario para regular la ejecución de la pena.

C.5. Administrativización del Derecho Penal

            Por otra parte, destaca Silva Sánchez[27] que el fenómeno expansivo a invadido lo que era constituía una esfera de protección específica del Derecho Administrativo al pretender regular riesgos y no hechos delictivos que afectan bienes jurídicos.

            Distingue Silva Sánchez las distintas finalidades de ambos Derechos Penal y Administrativo:

“...El primero persigue proteger bienes concretos en casos concretos y sigue criterios de lesividad o peligrosidad concreta y de imputación individual de un injusto propio. El segundo persigue ordenar, de modo general, sectores de actividad (reforzar, mediante sanciones, un determinado modelo de gestión sectorial). Por eso no tiene por qué seguir criterios de lesividad o peligrosidad concreta, sino que debe, más bien, atender a consideraciones de afectación general, estadística; asimismo, no tiene por qué ser tan estricto en la imputación, ni siquiera en la persecución (regida por criterios de oportunidad y no de legalidad).”

           

C.6. Derecho Penal del Enemigo o Tercera Velocidad del Derecho Penal.

            Distingue Silva Sánchez[28] tres velocidades del Derecho Penal:

“Una primera velocidad, representada por el Derecho penal “de la cárcel”, en el que habrían de mantenerse rígidamente los principios político-criminales clásicos, las reglas de imputación y los principios procesales; y una segunda velocidad, para los casos en que, por no tratarse ya de la cárcel, sino de penas de privación de derechos o pecuniarias, aquellos principios y reglas podrían experimentar una flexibilización proporcionada a la menor intensidad de la sanción. La pregunta que hay que plantear, en fin, es la de si puede admitirse una “tercera velocidad” del Derecho penal, en la que el Derecho penal de la cárcel concurra con una amplia relativización de garantías político-criminales, reglas de imputación y criterios procesales.”

            Y Silva Sánchez identifica tal Derecho Penal de tercer velocidad con el Derecho Penal del Enemigo propuesto en la década del 80 por el penalista alemán Günther Jakobs. Tal autor distingue entre ciudadanos y no ciudadanos, o mejor dicho entre ciudadanos y enemigos.

            Silva Sánchez niega el carácter de derecho al Derecho Penal del Enemigo al negarle legitimidad.

            Ferrajoli[29] también postula que el Derecho Penal de excepción dirigido a combatir la mafia, las drogas y el terrorismo, parte de considerar enemigo al destinatario de tales normas.

            Otro autor, que menciona este esquema amigo - enemigo, es Resta[30], que la establece como característica de las emergencias penales.

            Indudablemente tal Derecho Penal del Enemigo importa vulnerar derechos humanos fundamentales, el primero y más importante, la propia dignidad de la persona, al negarle el carácter de tal.

 

II.- REFLEXIONES FINALES

            Conforme surge de lo expuesto, la expansión es un fenómeno mundial que tiene amplia recepción, y que merece graves reparos.

            Ya que vulnera las garantías constitucionales de derecho de defensa, debido proceso, derecho penal de acto, y presunción de inocencia.

            Asimismo favorece la selectividad, y la vulneración de derechos humanos se torna palmaria.

            Importa que existan más prisiones preventivas, y penas más gravosas y desproporcionadas, lo que es aplaudido desde los medios de comunicación, al plantearse una falaz eficacia persecutoria.

            Y por último, fomenta ver a la persona que realiza un delito como un enemigo, incorporando la noción de que el derecho penal tiene a su cargo una verdadera “guerra”, lo que destruye la noción de persona, y obviamente, la de su dignidad.

            Plantear soluciones excede este trabajo, pero entiendo importante poner de manifiesto que el fenómeno actual de expansionismo del derecho penal es incompatible con el Estado Constitucional de Derecho Democrático en el cual aspiro a vivir, y construir a diario.

 

Fecha de publicación: 25 de noviembre de 2018