Inicio la presente exposición con una breve caracterización del Derecho Penal , en cuanto a su valoración,  la presencia de sus rasgos en la legislación sustantiva penal . Desde este diagnóstico es observable los argumentos que se esgrimen para justificar dichas tendencias teórico-legislativas, que significan una clara expansión de la intervención punitiva de los Estados. Entiendo que el Derecho Penal se extiende a nuevos ámbitos y modifica la forma en que operaba en detrimento de sus principios garantistas. De esta forma, se manifiestan sintéticamente los contornos de una discusión que resulta importante para la doctrina penal en general y alerta sobre la necesidad de proteger conquistas alcanzadas luego de muchos años de lucha.


          Numerosos son los artículos sobre las tendencias modernas del Derecho Penal como tema de prioridad en la agenda de los penalistas contemporáneos. Por tanto, no pretendiendo acopiar todos los elementos que las caracterizan pero partiendo de ellos se valoran los rasgos de modernidad de nuestra legislación sustantiva penal. Para su consecución, motiva estas líneas la interrogante siguiente: ¿Podemos identificar en el Código Penal rasgos del Derecho Penal del enemigo, del riesgo y de un Derecho Penal simbólico o se encuentra ajeno a las posiciones modernas de esta rama del Ordenamiento Jurídico?

Al incursionar en este campo, parto del entendimiento que el Derecho Penal del presente está sentado en una sociedad diferente por el dinamismo de las relaciones socioeconómicas y políticas que se generan. También por la complejidad de los conflictos que derivados de ellas han de solucionarse en sus predios. El ciudadano en su cotidianidad está sometido a un conjunto de amenazas, teme por su seguridad y acude al brazo armado del Derecho como mecanismo de protección. Bajo este “estado de necesidad”, se conciben soluciones que socavan el carácter de ultima ratio del Derecho Penal y algunos de sus principios fundamentales.

Para basar estos argumentos, de la descripción de las sociedades modernas, visualizo quey refiriéndome a los distintos poderes del Estado: los funcionarios no funcionan, los medios de información desinforman, los jueces condenan a las víctimas, los policías no combaten el crimen, porque están ocupados en cometerlos (…) es más libre el dinero que la gente. La gente está al servicio de las cosas. No  falta razón cuando basta solo observar la realidad mundial que nos  toca vivir.

Tal situación conduce al expansionismo por la inclinación de los aparatos de poder hacia el Derecho Penal como solución fácil y poco costosa a los problemas de la conflictividad social que se producen en sus Estados. También porque el propio modelo social que se está desarrollando provoca que los ciudadanos vean al Derecho Penal como un instrumento necesario y adecuado para acabar, o al menos, oscurecer sus problemas, lo que los lleva a no reparar su excesiva utilización sino, incluso, a exigirla.

Este panorama conmina al Derecho Penal a una lucha de contrarios entre minimalismo y expansionismo, culpabilidad-peligrosidad, un Derecho Penal de autor o de un Derecho Penal del hecho, entre otros. Asimismo, se extiende el ius puniendi bajo los pretextos de la excepción y con él una prolija creación en las legislaciones penales de bienes jurídicos y figuras de peligro, con los riesgos que ello implica de vulneración a la legalidad y la propia seguridad ciudadana. Si bien la creación de nuevos  bienes jurídicos penales puede  ser expresión de la tendencia expansionista  del moderno Derecho Penal, tampoco pretendo negar que en determinadas circunstancias  en que aparecen nuevas áreas que requieren  de la intervención punitiva del Estado, resulta necesaria la tipificación de nuevas conductas delictivas y con ella de nuevos bienes jurídicos.-

Me refiero a esa otra seguridad, la jurídica, que deriva en sede penal del nullum crimen sine lege. Esa seguridad que garantiza el tipo penal al cumplir su misión como seleccionador solo de aquellos comportamientos humanos penalmente relevantes. No toda actuación que pueda parecer impropia , antisocial, inaceptable, fastidiosa se considera penalmente relevante. El Código Penal establece como delitos aquellos comportamientos humanos  voluntarios o no que irritan o dañan de manera especial en la convivencia y que no encuentran solución en otra rama  También porque solo los comportamientos subsumibles en él pueden ser considerados delictivos y, por tanto, sancionados penalmente. Y finalmente, por cuanto con la descripción de los comportamientos en el tipo penal el legislador indica a los ciudadanos qué conductas están prohibidas y espera que, con la conminación penal contenida en él, estos se abstengan de ejecutarlas.

Lo cierto es que este entorno social ha sido definido por los sociólogos como la sociedad de riesgos en la que en cualquier momento un loco aprieta un botón y quién puede calcular las consecuencias. Y sus efectos en el escenario criminal lo definió Julio Maier como la “esquizofrenia del Derecho Penal” . De esta realidad han surgido como tendencias modernas el Derecho Penal del enemigo, el Derecho Penal simbólico y el Derecho Penal de riesgos, a los que dedico las próximas líneas. Tendencias que constituyen expresión de política criminal amparadas en la necesidad de perfeccionar la lucha contra la nueva criminalidad, bajo la concepción de que el Derecho Penal clásico no posee elementos suficientes para el enfrentamiento de los problemas derivados de ellas. Esto sin tener en cuenta que en materia jurídica, como en medicina, cada padecimiento lleva el medicamento correcto, pues la medicina más moderna pero inadecuada, puede producir eso que los médicos llaman iatrogenia ( efectos indeseados y colaterales). Es en este mismo sentido  que interpreto se plantea esta presunta insuficiencia  del Derecho Penal Clásico, para dar respuesta a las nuevas problemáticas socio delictivas, provocando el surgimiento de un Derecho Penal Moderno con características propias, actuando en sectores distintos , con otros instrumentos y produciendo cambios en sus funciones, generando problemas de gran relevancia, que atentan directamente con los fundamentos del Estado Democrático de Derecho.-

Derecho Penal del Enemigo

El concepto Derecho Penal del enemigo fue escuchado por primera vez en un congreso celebrado en Frankfurt en 1985. Su principal exponente es Gübther Jakcobs quien lo introdujo en esta ocasión en la que se reflexionaba sobre la tendencia en Alemania hacia la criminalización en el estadio previo a una lesión del bien jurídico. Sin embargo, en aquel momento su tesis sobre la necesidad de separar en caso excepcional al Derecho Penal del enemigo del Derecho Penal de los ciudadanos, con el fin de conservar el Estado liberal, no tuvo mayor trascendencia. No fue hasta el año 1999 en el Congreso de Berlín cuando con una versión renovada, orientada hacia delitos graves, creó conmoción en los juristas entre los que ganó no pocos detractores.

Para este autor, las funciones de la pena y en especial la retribucionista solo se pueden conseguir en las que denominó personas competentes, capaces de ser culpables y de expectativas normativas. Es decir, aquellos sujetos capaces  de motivarse con la norma. En consecuencia, para él, junto a estas existen otros individuos que denotan peligrosidad social y que por su actitud no se dejan obligar por las disposiciones normativas mostrando ante estas una posición beligerante. Estos sujetos debían ser neutralizados creándose para ello un Derecho Punitivo diferente al de los ciudadanos, caracterizado por la limitación de las garantías sustantivas y procesales. Desarrolla así toda su tesis de un Derecho cuya misión será la de proteger a la sociedad ante un peligro inminente. El Derecho Penal del enemigo concebido como un Derecho Penal especial para determinado grupo de individuos.

Con el escinde la sociedad en dos bandos: el de las personas o ciudadanos y el de las no personas o enemigos. El ciudadano titular de derechos y deberes para quien existe un Derecho Penal de la normalidad. El enemigo, sujeto peligroso, que debiendo ser tratado como tal, cualquier pena se dirige contra él en un ordenamiento penal que se cateteriza por: el adelantamiento de la pena hacia hechos futuros, la utilización de métodos fuertes de tipo inquisitivo; el uso abusivo de la prisión preventiva, el retorno a las penas sin culpabilidad, secretividad de las actuaciones, la no averiguación de la verdad sino un proceso ofensivo. Un proceso penal en el que el juez y el fiscal se convierten en enemigo del reo o ven en este a su enemigo.

Jakobs “sintetiza en tres los elementos que caracterizan al susodicho Derecho Penal del enemigo según la concepción que defiende y que debe ser señalada como las más caracterizada: a) supone un amplio adelantamiento de la punibilidad; b) las penas privativas son desproporcionadamente altas, por lo que el elemento anterior no es tenido en cuenta para reducir en correspondencia la pena amenazada; c) determinadas garantías procesales son relativizadas o incluso suprimidas”. En esta línea de pensamiento  se asevera que los principios limitativos del ius puniendo como los de legalidad, intervención mínima estatal, igualdad , humanidad de las penas, proporcionalidad y resocializacion , entre otros, son valorados en la realidad de un modo diferente y de igual forma, se relativizan las garantías procesales cuando se identifica al delincuente con el enemigo y por lo tanto sus derechos se interpretan de otro modo.-

Para valorar estas características recordamos primero al profesor Zaffaroni cuando refiriéndose a la significación de las garantías penales y procesales penales expresó:

(…) no son producto de un capricho, sino el resultado de la experiencia de la Humanidad acumulada en casi un milenio, en lucha constante contra el ejercicio inquisitorial del poder punitivo, propio de todas las invocaciones de emergencias conocidas en todos estos siglos, en que el poder punitivo descontrolado emprendiendo empresas genocidas causó más muertes y dolor que las propias guerras. Entonces, solo nos preguntamos: qué justifica un Derecho Penal con restricción de las garantías .

La justificación de la concepción de un Derecho con estas características se intenta legitimar en la necesidad del combate de las nuevas manifestaciones de peligro a las que es sometida la sociedad en la actualidad. Es decir:

El Derecho penal del enemigo se origina en un estado de inseguridad, en el que la población cede –convencido por una nueva política criminal- su Derecho a la libertad a cambio del derecho a la seguridad. Dicho de otra forma, ante el estado de crisis la manifestación de uno o varios sujetos como fuentes de peligro era solo latente, pero es mediante el etiquetamiento Estatal que dicha manifestación se hace manifiesta. El Estado se encarga de identificar el peligro, y la población se solidariza –mediante la enemistad- a luchar por su conservación. Generándose una reacción masiva en contra del enemigo, donde se justifican las medidas represivas en el nombre de la seguridad.

Como se aprecia, se trata de una tendencia que significa un violento choque con dogmas que forman parte de nuestra cultura y de nuestro orden positivo. Por este camino se perdería, sin dudas, lo que varios siglos de lucha consiguieron alcanzar como principios y garantías básicas de la justicia penal. Ello con independencia de que la nueva realidad nos invite a repensar la orientación de la política criminal. De que se requieran nuevos instrumentos para combatir el terrorismo, los delitos informáticos, el crimen organizado, el tráfico de armas, de órganos, drogas y personas. Es por ello que el Derecho Penal del enemigo :

En su justificación es débil, como también lo es su previa esencia retribucionista. No parece aconsejable semejante método funcionalista de legitimación de la ausencia de derechos, incluso en relación con aquellos ciudadanos o grupos a los que la sociedad tiene que hacer frente de manera firme por su especial actitud delictiva conculcadora de intereses individuales y colectivos fundamentales. Los cánticos de excepcionalidad se suelen convertir en realidades de continuidad, las delimitaciones rigurosas para determinados y exclusivos aspectos de la delincuencia y de las penas en aperturas desmesuradas para cada vez mayor número de grupos.  Es dable destacar que lamentablemente  el Derecho Penal del enemigo  se ha convertido en el principal argumento de los que consideran que con mas cárceles, nuevas tipicidades delictivas y sanciones de mayor severidad, serán resueltos los grandes problemas que enfrenta la humanidad con el incremento de la violencia y la presencia de las bandas criminales en todas las esferas de la vida.-.

Sobre semejantes claves cabe analizar la presencia de cualquiera de sus rasgos en la legislación sustantiva penal .

En los últimos años se ha advertido un incremento de determinadas modalidades de la actividad delictiva, así como el surgimiento de nuevas formas de comisión de delitos, lo cual resulta totalmente incompatible con los generalizados principios éticos de la sociedad y exige una respuesta adecuada y enérgica, tanto en orden a las medidas prácticas, como en la esfera de las normas jurídicas, en particular, en las concernientes al Código Penal.

           De esta forma, para ilustrar los aspectos de las modificaciones que nos aproximan a los rasgos que caracterizan al Derecho Penal del enemigo y que alcanzaron la Parte General y Especial de nuestra legislación relacionamos los siguientes:

• Se instituye la privación perpetua de libertad en la parte general del Código y se establece además el carácter de sanción principal.

• Incrementa el término de la sanción de privación temporal de libertad que puede ser establecido como límite máximo del marco penal en las figuras de delito.

• .Introduce una nueva modalidad de agravación extraordinaria de la sanción en los artículo 84 bis y 94 bis.-

        Como se aprecia, las modificaciones implicaron una ruptura con el esquema de escalas instauradas hasta ese momento. Se incrementa el margen de sanciones de varios tipos penales con un considerable aumento en la severidad. También se crearon nuevas figuras agravadas con límites severos. 

 

 También considero que plagó al Código Penal de un conjunto de características del Derecho Penal de autor fundamentado en el peligrosismo del sujeto comisor acercándolo a las ideas que preconiza el Derecho Penal del enemigo.

Del mismo modo, sin querer realizar una diatriba científica, no puedo omitir que en su ejecución la práctica judicial enfrentó algunas problemáticas. Entre ellas, la ocurrencia de determinados hechos delictivos, en los que reuniéndose los elementos de tipicidad de las figuras agravadas, su magnitud, las circunstancias concretas en que se realizaron y las características personales de sus autores, no ameritaban la elevada severidad de las sanciones previstas, aun considerándolas en sus límites mínimos. Tal situación generó que en los primeros meses de su aplicación, los tribunales adoptaran decisiones que, si bien se encontraban establecidas en los marcos legales, no se correspondían con el principio de proporcionalidad y racionalidad, que debe predominar en la administración de justicia.

 

Considero que a fin de evitar decisiones judiciales irracionales en notorio duelo con el principio de proporcionalidad penal y  en contradicción con el principio de legalidad cabria, por los aperadores del Derecho Penal realizar, por los medios convenientes, un reclamo unánime que fuera escuchado por el legislador y su forma de legislar para llevar a cabo modificaciones , como

Si al momento de dictar sentencia el Tribunal considera que la sanción a imponer, aún en el límite mínimo previsto para el delito calificado, resulta excesivamente severa, podrá excepcionalmente adecuar la sanción dentro del marco previsto para la modalidad básica del propio delito.-

¿Sobre qué fundamentos? La peligrosidad social del hecho, la entidad de sus consecuencias y la personalidad del autor, artículos 40 y 41 del CPN. . Es decir, determinados sujetos reincidentes o multi reincidentes, que denoten mayor peligrosidad social pueden recibir una respuesta mayormente severa que otros por el mismo hecho delictivo. Particular este en el que se manifiesta un tratamiento diferenciado para los sujetos como aquel que realiza el Derecho Penal del enemigo.  Por ello, coincido con Jakobs cuando alerta sobre los peligros de entremezclar elementos del Derecho Penal del enemigo con los del Derecho Penal del ciudadano en los códigos penales.

Por último, luego de esto y en el momento histórico que vivimos  continúa inquietando algunas interrogantes. Pero antes es dable recordar, como vimos, que el enemigo es un individuo que, mediante su comportamiento individual o como parte de una organización, ha abandonado el Derecho de modo supuestamente duradero y no sólo de manera incidental; es alguien que no garantiza la mínima seguridad cognitiva de su comportamiento personal y manifiesta ese déficit a través de su conducta. El tránsito de ciudadano al de enemigo se iría produciendo mediante la reincidencia, la habitualidad, la profesionalidad delictiva y, finalmente, la integración en organizaciones delictivas estructuradas. Y en ese tránsito, más allá del significado de cada hecho delictivo concreto, se manifestaría una dimensión fáctica de peligrosidad, a la que habría que hacer frente de modo expeditivo a través de un ordenamiento jurídico especial. Así, esta modalidad de Derecho podría interpretarse como un Derecho de las medidas de seguridad aplicables a imputables peligrosos.

Ahora bien, ¿cómo reconocer al enemigo o cómo identificarlo más allá de su comportamiento ejecutado en contra de la sociedad? ¿Todos los terroristas son enemigos, todos los reincidentes o multirreincidentes? ¿Quién es el enemigo y quién lo define? Entonces concluiyo que se definen bien las características de esta tendencia pero no se otorgan todas las herramientas necesarias para la identificación o declaración del enemigo en cada caso concreto.

 

Finalmente, en todos estos casos, no puedo afirmar con rotundidad que las premisas expuestas sean suficientes datos como para hablar de la imposición de un Derecho Penal del enemigo en el Derecho positivo , con todas las limitaciones garantistas que éste supone. Pero dicho esto, hay que añadir la necesidad de estar científicamente alerta con la posibilidad de que, al menos, se dibuja en el horizonte, entremezclada y confundidas, destellos de esta tendencia supuestamente moderna del Derecho Penal. Ante ello debemos estar bien alerta porque como ya explicara el propio Jakobs : “un Derecho penal del enemigo delimitado es menos peligroso, desde la perspectiva del Estado de Derecho, que entremezclar todo el Derecho penal con fragmentos de regulaciones propias del Derecho penal del enemigo”.

 

Ahora bién , ingresando en otra especie del mismo género tenemos que, el hombre constantemente está sometido a determinados riesgos pero existe un nivel de estos que no es tolerable. Todos estamos expuestos a él cuando viajamos, vamos a la playa e incluso cuando estamos en casa. Definitivamente toda actividad los genera pero cuando se superan los límites permitidos es probable la ocurrencia de un desenlace fatal. Entonces se dice que la conducta es en esencia peligrosa y en ocasiones llega a ser  lesiva. Por ello, la sociedad actual, la del riesgo, surge conforme sentencia Beck: “cuando los peligros decididos y producidos socialmente exceden los límites de la seguridad”. El fue el primero en hablar de este tema en su libro “La sociedad del riesgo. Hacia una nueva modernidad” en 1986. Entonces expuso una serie de cambios que no estaban siendo advertidos por las ciencias sociales y que afectaban considerablemente a las nuevas generaciones. Vid. Urlich Beck. La sociedad del riesgo. Hacia una nueva modernidad. En esta obra destaca la relevancia de los riesgos sociales y defiende la idea de que la sociedad ha de concebirse bajo el esquema de riesgo-seguridad, así como que la dirección política debe instrumentar medidas que respondan a esta lógica. También se asevera que este sociólogo alemán fijó como hecho simbólico que mostraba el límite de la modernidad un suceso de naturaleza tecnológica que estremeció la opinión pública mundial, el desastre de Chernobil de abril de 1986, pero luego también se adoptaría como fecha la caída del muro de Berlín. Del mismo modo sentenció que “se puede dejar fuera la miseria pero no los peligros de la era atómica. Ahí reside la novedosa fuerza cultural y política de esta era. Su poder es el poder del peligro que suprime todas las zonas protegidas y todas las diferenciaciones de la modernidad”. Op. cit., p.11. Por otra parte al referirse al riesgo expresó que: “Los riesgos no se refieren a los daños producidos. No son lo mismo que la destrucción. Si lo fueran todas las compañías de seguros quebrarían. Sin embargo los riesgos si representan una amenaza de destrucción. El discurso de los riesgos empieza donde acaba nuestra confianza en nuestra seguridad y deja de ser relevante cuando ocurre la catástrofe potencial. El concepto de riesgo, por tanto, caracteriza un peculiar estado intermedio entre la seguridad y la destrucción, en el que la percepción de los riesgos que nos amenazan determina el pensamiento y la acción…” U. Beck: La sociedad del riesgo global… p. 214,

      En  síntesis , en  la sociedad descrita por BECK , surge que las condiciones que rodean a ésta son: en primer lugar, la vertiginosa y compleja evolución tecnológica e industrial que trae consigo consecuencias indeseables; en segundo lugar, la dificultad para controlar y calcular los riesgos que se derivan de la innovación tecnológica e industrial; y en tercer lugar, la «sensación de inseguridad subjetiva» de las personas que habitan en estas sociedades.

Del mismo modo, al referirse a la sociedad del riesgo y al Derecho Penal que esta genera, parte de la doctrina plantea que:

La sociedad llamada post-industrial puede ser examinada desde diferentes facetas, de lo social, político y lo cultural. En el plano estricto jurídico-penal se refiere, el cambio político es palmario en la participación de la ciudadanía en las políticas criminales. Sin embargo, ello no es ajeno a que las políticas estatales en materia penal se vean impregnadas por  las confusiones y demandas vindicativas de una sociedad altamente sensibilizada por la  proliferación de actividades riesgosas, y en donde la seguridad pretendería erigirse como principal objeto de tutela. En otras palabras, las sociedades de riesgos, vendrían hacer aquellas situaciones donde la realidad inevitablemente se percibe y estructura a nivel cognitivo como una constante tensión o controversia entre seguridad y riesgo, que ha conducido inexorablemente a un “moderno Derecho penal del riesgo”, que significa que dada la cantidad de conductas que generan riesgos sociales para bienes fundamentales y dado que la lesión resulta muchas de factores imponderables, ahora las reglas de imputación penal deben asumir un papel preventivo, de contención de riesgos.

En síntesis, esta sociedad tiene su génesis en la aparición de avances científico-técnicos sin precedentes en la historia de la humanidad. Por lo que en la misma medida en que se industrializa, descubren nuevas vacunas y fuentes de energía, también surgen paradójicamente nuevas fuentes de peligro. Es posible que esta situación llevara a que Herzog expresara que “hay, efectivamente, muchos lugares en los que uno puede sentirse angustiado por el peligro de nuestra moderna civilización: en las proximidades de una central nuclear, de una zona de almacenamiento de residuos tóxicos, de una central purificadora, de una estación de maniobras, de un campo de ejercicios militares, de una fábrica química, entre otros. Aunque como expresara, aun estando en casa, bien distantes de estas fuentes de peligro pudiéramos no estar tan seguros. Lo cierto es que los límites del riesgo permitido han cambiado y continúan cambiando con rapidez. Es esa la realidad que nos ha tocado testimoniar: vivimos en la sociedad del riesgo, al menos así la están llamando o por llamar.

Ahora bien, son dos los efectos que en este contexto se entremezclan: el aumento y diversidad de las opciones y al mismo tiempo, el crecimiento y expansión de los riesgos. Para una mejor comprensión de su evolución se ha establecido una distinción entre el origen de los riesgos y sus efectos:

-        En la sociedad tradicional, el origen es individualizado y fácilmente constatable e igualmente ocurre con sus efectos que son individualizados.

-        En la sociedad industrial, el origen de los riesgos sigue siendo individualizado, pero, sus efectos ya son colectivos.

-        En la sociedad de riesgos, el origen es generalizado y, desde luego, sus efectos son de carácter colectivo. Precisamente, en ese origen generalizado es en el que se van a plantear múltiples problemas.

De ellos no escapa nuestra ciencia que va ser afectada sensiblemente. En estos términos se concibe una actuación diferente del poder estatal. Su intervencionismo, si bien se retrae y se limita en el ámbito socioeconómico, se expande en los predios político-jurídicos. El Estado, de gestor de bienestar social pasa a ser promotor de seguridad nacional y ciudadana. En otras palabras,  ante esta situación extremadamente compleja, se recurre inmediatamente a su intervención y generan otras dificultades que pretendo pensar constituyen efectos indeseados como en la medicina.  En este sentido el fenómeno conocido como huida del Derecho Penal no solo revela que el legislador olvida el principio de intervención mínima  sino que oculta o pretende ocultar  la dejación estatal en materia de prevención de delito. Siempre es mas fácil reformar la norma penal que articular políticas criminales de amplio espectro  y mas cuando, por su sentido agravatorio y expansivo, la reforma pueda comportar éxitos electorales.  A la expansión de los riesgos sociales corresponde hoy en día un tipo de política, que apenas se plantea descubrir perspectivas de desarrollo social y poner en marcha determinados proyectos políticos a largo plazo. Los riesgos son tomados en serio cuando éstos, en realidad o en la conciencia de los (potencialmente) afectados, adquieren dimensiones de crisis catastróficas. Las directrices típicas de la política son entonces la exigencia de que «hay que hacer algo», las «reacciones» y el «auxilio inmediato». Entre los recursos para manejar tales riesgos y crisis se cuentan cada vez más con el derecho penal del cual se exige una intervención más intensiva atendiendo al grado de dramatización y a la correspondiente exigencia de actuación, una mayor severidad o una ampliación de los tipos de peligro. La ampliación del derecho penal sirve entonces en el debate político ante todo como coartada para, de forma rápida, sin grandes planes y con pocos gastos en los presupuestos, demostrar que se es consciente de un determinado problema

. Entre ellos, el quebrantamiento de la concepción de esta rama como ultima ratio del ordenamiento jurídico y así:

-        La creación de bienes jurídico-penales y de nuevas figuras de delitos allí donde no existe una concreta lesión a un bien jurídico, así como la agravación de las ya existentes.

-        La proliferación de los tipos penales de consumación anticipada y delitos de peligro, incluso de los rechazables de peligro abstracto.

-        El incremento de las figuras de delitos configuradas como normas penales en blanco y tipos penales abiertos.

Como se puede advertir, el Derecho Penal de riesgos constituye una expresión de la corriente expansionista del Derecho Penal. Con el fin de dar respuesta a una necesidad social por la inseguridad ciudadana, abandona el ideal iluminista de las leyes pocas, ciertas, seguras y estables del Derecho Penal de última fila garantista. Se trata de una responsabilidad jurídico penal por la creación de un riesgo. También de un juicio, y más precisamente, de un juicio de futuro en la medida que supone la afirmación de una probabilidad de daño a un bien jurídico. No existe margen a la duda de la flacidez, en este contexto, de los cimientos del Derecho Penal clásico de corte individualista o liberal-iluminista, desarrollado bajo la óptica de los principios de legalidad, humanismo, proporcionalidad, culpabilidad, lesividad y causalidad.

Por ello de la valoración de  los efectos de esta tendencia del Derecho Penal moderno y su relación con los presupuestos constitucionales, surge que: lo que se pretende es el desplazamiento de un “Derecho penal garantista” por un “Derecho penal intervencionista”, llamado a recolonizar la vida social por medio del uso exacerbado de sus mecanismos de “control social”. De este modo, la orientación teórico-práctica de producir un Derecho penal con capacidad de reacción eficaz ante los riesgos sociales, culmina creando un Derecho penal potencialmente efectivo para generar nuevos riesgos; entre ellos: su transfiguración, su hipertrofia, la superpoblación de prohibiciones penales, y, consecuentemente, su descrédito social y todo lo que ello supone para la protección de los bienes jurídicos y la prevención de las conductas punibles.

El adelantamiento de las barreras punitivas como consecuencia de esta tendencia moderna del Derecho Penal ha provocado que el expansionismo de esta rama lo haya llevado hasta los predios del Derecho Administrativo. Por ello se  habla de la predisposición del Derecho Penal hacia la administrativización que no es más que la usurpación por este de funciones propias del Derecho Administrativo. Así esta rama hipertrofia su esencia y naturaleza al centrarse en velar por la correcta gestión de los riesgos generales. Se ocupa en castigar comportamientos de peligro para modelos sectoriales de gestión para el buen orden del sector de actividad determinado o bien la inobservancia de normas organizativas. Esto lo realiza generalmente a través de las figuras de peligro penando así la desviación de reglas o del estándar de funcionamiento de los subsistemas sociales, la simple infracción del deber, la mera desobediencia a la norma. Incluso en delitos con estas características la pena privativa de libertad viene a fungir como una especie de Derecho Penal simbólico en tanto los jueces se muestran reticentes a su aplicación.

Como se vislumbra, el Derecho Penal del riesgo no hace una clasificación de los sujetos como el Derecho Penal del enemigo pero como aquel pretende atemperar el Derecho Penal clásico a las exigencias político criminales de la contemporaneidad. Para este la fuente de peligro tampoco radicará en un sujeto al que etiquete como enemigo sino que estará asociada al proceso científico-técnico en el que intervienen sujetos colectivos.  En fin, es un Derecho Penal caracterizado por la reducción de las barreras punitivas, y la ampliación de los espacios de riesgos jurídicos penalmente relevantes. Se fundamenta en la anteposición del valor seguridad por encima de todo. Responde al ideal de que el ciudadano solo necesita sentirse “seguro” aunque realmente no lo esté. Por ese camino transitamos hacia un Derecho Penal de los extremos y se va configurando un sistema de justicia penal que coloca en el centro de su actividad la defensa de la sociedad.

Finalmente, para concluir este análisis recuerdo al profesorn Roxin cuando sobre las sociedades de riesgos expresó que “…lo cierto es que no se podrá renunciar totalmente a la intervención del Derecho penal en este campo. Pero también al luchar contra el riesgo mediante el Derecho penal hay que preservar la referencia al bien jurídico y los restantes principios de imputación propios del Estado de Derecho; y donde ello no sea posible, debe abstenerse de intervenir el Derecho penal”.

Derecho Penal Simbólico

La sensación social de inseguridad, ut supra descrita, en la que tienen una evidente influencia los medios de comunicación que reiteradamente publicitan más los elementos del mal en la llamada sociedad del riesgo, han dando lugar a la creación del Derecho Penal simbólico. Esta tendencia moderna surge para intentar enfrentar las amenazas y peligros que perturban a la sociedad en el contexto actual. Con ella se pretende la construcción de una determinada imagen de protección-seguridad frente al esquema planteado por Urlich Beck. Una imagen tranquilizadora que se fundamenta en la apariencia de solución que brinda el Estado a esta problemática. Los ciudadanos recurren a él por las armas con que cuanta para contrarrestar los ataques que se producen dentro de la sociedad y este, rápido y veloz, busca la solución en el Derecho Penal.

De esta forma se elige como prima ratio el ius puniendi y crea en las legislaciones penales un conjunto de figuras delictivas e incluso de nuevos bienes jurídicos. También se endurecen desproporcionadamente las penas y se crean otras instituciones sustantivas sin la existencia, muchas veces, del andamiaje procesal que permita su concreción práctica, entre otros elementos. Todo ello permite afirmar que el Derecho Penal simbólico está integrado por un conjunto de normas que constituyen, en principio, un engaño en el sentido de que no cumplen ni pueden cumplir sus funciones de protección. Son promulgadas únicamente para la producción de efectos simbólicos. Su misión no es otra que la de promover en la opinión pública la idea tranquilizadora de un legislador atento y decidido a dar respuesta a las exigencias de su mandantes. Pero en realidad el peligro sigue existiendo aunque se creen disposiciones que penalicen determinadas conductas; solo que ahora existe el sosiego ciudadano por la posibilidad de que la norma cumpla su función de prevención general, así como que se tomarán medidas punitivas con el sujeto que la infringe.

Sobre esta teoría también reflexionó Eugenio Raúl Zaffaroni, entendiendo al Derecho Penal simbólico como aquel que se forma en base a: a) fundarse en un hecho nuevo o extraordinario; b) la existencia de un reclamo de la opinión pública a su dirigencia para generar la solución al problema causado por ese hecho nuevo; c) la sanción de una legislación penal con reglas diferentes a las tradicionales del Derecho Penal liberal (vulnerándose principios de intervención mínima, de legalidad, de culpabilidad, de proporcionalidad de las penas, de resocialización del condenado, etc.); d) los efectos de esa legislación para el caso concreto sancionada en tiempo veloz, que únicamente proporcionan a la sociedad una sensación de solución o reducción del problema, sin erradicarlo o disminuirlo efectivamente, dando nacimiento a un Derecho Penal simbólico.

En resumen, se aprecia un nuevo esquema penal que ubica en el centro de su actividad y por encima de todo, la defensa del ideal de tranquilidad ciudadana. Un modelo caracterizado por un dinámico proceso de producción legislativa que en ocasiones también responde a propósitos electorales. Quizás se consiga tranquilizar a la sociedad pero al costo del sacrificio de principios de innegable raigambre constitucional.

 

CONCLUSIONES

El apelativo Derecho Penal Moderno se refiere a las actuales regulaciones jurídico-penales que se extienden a nuevos ámbitos o formas de conducta diferentes de las tradicionales contenidos en los códigos y leyes penales. Entre sus tendencias destacan el Derecho Penal del enemigo, simbólico y del riesgo. Estas han implicado, paa un futuro no muy lejano, fundamentalmente, la reforma en la parte especial de las leyes penales sustantivas del catálogo de delitos y bienes jurídicos mientras la parte general se mantiene generalmente estable.

Con ellas se agravan las conminaciones punitivas existentes. Existe un decrecimiento de los tipos de lesión en relación inversamente proporcional a las figuras de peligro, con énfasis en su modalidad de peligro abstracto. Se crean figuras de delitos con un carácter simbólico, en el sentido de que más que dar solución directa a un problema jurídico penal ha de generar en la opinión pública la impresión tranquilizadora de un legislador atento y decidido. En fin, se abandona el Derecho Penal de última fila y aparece otro matizado por la vulneración de los principios del Derecho Penal clásico con énfasis en los de legalidad, culpabilidad, proporcionalidad, intervención mínima y el humanismo penal.  De esta forma, la incorporación descontrolada o inconsciente de estas tendencias conduce al expansionismo sin límites del Derecho Penal y vulnera principios fundamentales limitativos del ius puniendi que costaron siglos a la humanidad conseguir, lo que de algún modo significa un retroceso a políticas criminales que parecían abandonadas en siglos anteriores.

El Derecho Penal de riegos, el Derecho Penal del enemigo y el Derecho Penal simbólico van de la mano y todos se fundamentan en la sociedad de riesgo. Sólo que en el primero los riesgos derivan del acelerado desarrollo científco-tecnológico de las fuerzas productivas;  en el segundo la fuente de peligro la constituye el hombre peligroso, el enemigo, y en el tercero, se espera que desaparezca el riesgo con su prohibición jurídico-penal.  Pero lo más temible de estas tendencias es que no aparecen de modo expreso en las legislaciones sino que se entremezclan con el Derecho Penal clásico como parte de la política criminal moderna.

La doctrina penal ha respondido a esta cuestión de diversas maneras: desde las posturas que realizan una crítica severa a tal proceder, hasta aquellas que reconocen la necesidad de que el sistema penal evolucione para responder a los nuevos conflictos, pasando por posiciones intermedias que sin renunciar a los límites, aceptan que se requiere su transformación para poder responder con eficacia a los problemas que plantean las sociedades actuales. Sin embargo, por más que el Derecho Penal clásico necesite de transformaciones, a fin de atender los reclamos sociales, el núcleo de estos cambios no puede representar, de manera alguna, la infracción de los principios y garantías fundamentales que sustentan los requerimientos básicos de convivencia de los seres humanos y el Estado Democrático de Derecho. Por ello, es nuestro deber y desde el ejercicio de la profesión, para uno u otro lado del mostrador,  defender la aplicación consecuente del Derecho Penal, con la racionalidad requerida y con la esperanza de que con nuestra persistencia podamos contribuir a que las futuras generaciones puedan vivir en un mundo mejor bajo la mirada de un Derecho Penal protector de bienes jurídicos pero garantista.

Hasta aquí es posible concluir que el interés de que el Derecho Penal sea cada vez más racional, que sea realmente un Derecho de mínima intervención, no ha sido, no es y no será tarea fácil. Es más, es muy difícil que lo sea. En nuestro caso es cierto que esta rama del ordenamiento jurídico constituye un mecanismo ágil y muy bien engrasado para la solución de aquellos conflictos “más relevantes”. A diferencia del Derecho Civil o el Administrativo, nuestro Derecho Penal funciona con mucha rapidez y ad honores cuando el mandato recae en una designación del Ministerio Público de la Defensa Penal. Por ello, la gente acude con frecuencia a él en busca de una tutela judicial efectiva movida por el interés de dar pronta solución a sus conflictos.

 

       

Fecha de publicación: 10 de septiembre de 2017