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Por Luis Alberto Tisnado Solis

I.- CONTENIDO FUNDAMENTAL DE LA CRÍTICA

    1.1) EL PROBLEMA.-

Sin lugar ha dudas que la teoría de la imputación objetiva ha modificado la teoría del delito. Frente a la situación bajo un paradigma causalista, la imputación objetiva supone la normativización, y por ende la revolución del contenido del tipo objetivo, la misma que  no puede conceptuarse como una simple valoración neutral de su suceso físico-causal. Este enriquecimiento del tipo, de carácter objetivo-valorativo, se suma al enriquecimiento subjetivo (para los delitos dolosos) definido por el finalismo con el tipo subjetivo. Luego, se puede afirmar que el elemento común más importante de todas las elaboraciones doctrinales rotuladas “Imputación objetiva” está, sin lugar a dudas, en la necesidad imperante de introducir filtros objetivos-normativos en la teoría del tipo. En esta dirección se dirigen las críticas provenientes[1] del finalismo a la teoría de la imputación objetiva. Estas críticas – que, pese a constituir una puesta en duda radical de las tesis mayoritarias[2], no han recibido, por lo general, una respuesta concluyente por parte de los partidarios de la teoría de la imputación objetiva[3]- plantean una de las cuestiones esenciales en el plano metodológico de las aproximaciones formuladas bajo el nombre de “imputación objetiva”: Precisar en qué consiste –si es que existe- su carácter objetivo.

II.- CRÍTICAS DEL FINALISMO

   2.1) ¿FALTA DE ADECUACIÓN EN EL DELITO DOLOSO?

Recordemos que ARMIN KAUFMANN, decía que la imputación objetiva es una teoría  que llevaba escrito en la frente que tenía su origen en el ámbito del delito imprudente. Esta expresión, no muy científica pero bastante ilustrativa, nos lleva a pensar de sí realmente, tal como así  propugnan cierta parte de la doctrina contemporánea, la teoría de la imputación objetiva solo se construyo para la fundamentación dogmática de los delitos imprudentes o también supone el traslado al ámbito de los delitos dolosos. En suma, argumentan así los finalistas: en el delito doloso, la imputación objetiva no tiene nada que hacer, ya que en determinados supuestos lo que  faltaría es el dolo, mientras que en otros, sin el análisis del lado subjetivo no resulta posible valorar el hecho[4].

En los conocidos ejemplos de manual del familiar rico que es convencido por su heredero para que realice abundantes viajes o viaje en tren o en avión con la finalidad de que  muera en una accidente[5], de la persona que es enviada a otro lugar en  medio de una tormenta para que sea fulminada por un rayo[6] o el de mantener contactos sexuales con una mujer tuberculosa para que se quede embarazada y fallezca en el parto, los finalistas argumentan de que el resultado queda fuera del dominio final del hecho o que no hay dolo como voluntad de realización porque semejantes sucesos sólo se pueden “desear”  y no se puede confundir el dolo con el simple deseo[7]. La impunidad del sobrino la fundamenta Cerezo en que aquí falta un verdadero querer necesario para hablar de dolo, pues no hay que confundir voluntad con simple deseo.  Este no es suficiente para integrar el elemento volitivo del dolo,  dicho elemento concurre únicamente cuando el sujeto quiere el resultado delictivo como consecuencia de su propia acción y se atribuye alguna influencia en su producción. Sin embargo, las formulaciones de CEREZO, siguiendo a su Maestro WELZEL, son contradictorias entres sí, pues si ese “querer”  del resultado delictivo como consecuencia de su propia acción y atribuirse alguna influencia en su producción ha de ser interpretado de manera puramente subjetiva, entonces habría que afirmar el dolo y con ello la responsabilidad jurídico- penal del sujeto que para matar a alguien se dedica a clavar agujas, que representarían el arma, a un muñeco, la víctima, todo esto acompañado de rezos extraños, convencido de que así logrará acabar a su enemigo. En este caso, esta claro que se podría afirmar la presencia de ese “querer el resultado como consecuencia de la propia acción”, interpretado en un sentido subjetivo.

Sin embargo, el recurso comúnmente  utilizado por parte de los finalistas en argumentar que en estos supuestos – el sobrino del tío rico, o el mantener relaciones con una persona tuberculosa para que quede embarazada y fallezca  en el parto, entre otros- no existe un dominio sobre el hecho resulta también insuficiente. El dominio de  un hecho puede consistir no sólo en dominar el curso causal lesivo natural y conducirlo hacia uno quiere, sino también en conducir a esa persona hacia ese curso lesivo natural. Así p.ej., A, impulsado por los celos secuestra a B - novio actual de la ex pareja de A- y es llevado a la fuerza a un lugar donde conoce que se va a producir un incendio de graves consecuencias, o se va  a producir una erupción volcánica. Lógicamente, el autor no puede  dominar el gigantesco incendio o la erupción volcánica, pero si es propicio argumentar que dicho autor domina el riesgo en razón  a que ha colocado a la víctima en esa situación peligrosa. Por ende, si se trata de comportamientos atípicos es por razones normativas, que nada tiene que ver ni con la causalidad ni con el dolo. El problema es meramente valorativo, propio de los riesgos permitidos[8], no de dolo. Pero cuando se dice que en estos casos no existe imputación objetiva porque el riesgo creado por el autor no es mensurable, o porque el resultado es producto de una acción que no crea para el bien jurídico un riesgo jurídicamente desaprobado, en realidad con ello no se está fundamentando por qué esas conductas son atípicas, sino únicamente describiendo (y una simple descripción no es una fundamentación) que dichas conductas vienen caracterizadas por que el resultado típico se produce a consecuencia de acciones que caen dentro del marco del riesgo permitido. No nos olvidemos que uno de los principios elementales del Derecho penal Moderno es el Cogitationis Poenam nemo petitur, el cual pregona que el legislador no puede prohibir meros pensamientos ni intenciones si éstos no se han exteriorizado en un comportamiento con una mínima apariencia delictiva: de ahí que una acción objetivamente correcta no puede convertirse en típica porque vaya guiada por un mal propósito: porque si ello resultase prohibido (tipificado), entonces no se estarían castigando los hechos, sino únicamente pensamientos que no se han traducido en una manifestación exterior que ofrezca alguna de desvalor. Aunado a este argumento, podemos mencionar que la tesis de quienes sostienen que lo determinante y más importante es el aspecto subjetivo debería llegarse a la absurda conclusión de que quien con ánimo homicida persuade a su enemigo de realizar un viaje en tren con la esperanza (al final no realizado) de que muera en un accidente ferroviario, debería ser penado por tentativa de homicidio[9].

Ahora los problemas de las desviaciones del curso causal (A dispara a  B con ánimo de matarle pero lo lesiona y fallece en un accidente al ser trasladado al hospital) eran solucionados a través de la causalidad adecuada. Así, si un resultado se produce fuera de los parámetros de lo adecuado, dicha conducta no ha sido abarcada por el dolo, tratándose la una desviación esencial del dolo. Y si la conducta estaba dirigida de forma final, se debe a que dicha acción esta caracterizada y limitada a través del poder de actuación final. Ese poder de actuación final falta  cuando el autor se representa el suceso que está fuera del “habitual riesgo general de la vida social”. Semejantes sucesos, situados fuera del parámetro de adecuación, estarían excluidos del poder de actuación final. Aquí -así argumentan los finalistas- ha conducido a la muerte – en el caso de que A dispara a B con ánimo de matarle pero sólo le hiere y éste fallece en un accidente automovilístico el ser trasladado en ambulancia- un suceso situado fuera del parámetro de adecuación y por ello no es susceptible de ser dirigido de modo final, puesto que si el suceso está más allá de las fronteras del dolo, no es ya subjetivamente imputable al autor al tratarse de una desviación esencial del dolo.

El problema comienza ya con la idea, de que el poder de actuación encuentra sus fronteras en los principios generales de la experiencia, de tal manera que lo extraordinario cae por fuera del poder de actuación final. Ya ROXIN ha reprochado a los finalistas por no saber analizar correctamente el problema, ya que si ni siquiera existe un riesgo jurídicamente relevante no surge en absoluto el problema del dolo. ROXIN afirma que “si sólo los desvíos causales “esenciales”, pero no los “no esenciales”, hacen excluir al dolo, entonces es visible que la decisión sobre “esencialidad” es un juicio de valor objetivo y no la verificación de una estructura final ontológica dada[10].” Es decir, la falta de conducción final es sólo una argumentación aparente, que utiliza criterios objetiva-valorativos de forma camuflada, porque criterios como el riesgo general de vida, u reglas generales de experiencia no son más que criterios objetivos que poco o nada tienen que ver con el finalismo.

Por otra parte, para FRISCH el elemento nuclear de la concepción de la teoría del tipo está en que el criterio que permite determinar si un comportamiento está o no permitido estriba en una ponderación de intereses. Se trata de ponderar entre libertad de actuación y ciertos intereses de protección de bienes. Está ponderación debe realizarse, en su opinión, tanto en el tipo del delito imprudente como en el del doloso, lo que supone introducir en este segundo ámbito como requisito limitador la creación de un peligro, que sólo cuando supera la medida de lo tolerable resulta desaprobado[11].  “El problema comienza ya con la tesis de que el poder  de actuación encuentra sus fronteras en los principios generales de la experiencia, de tal manera que lo extraordinario cae por fuera del poder de actuación final, argumentación esta que se emplea, como es sabido para una gran cantidad sucesos harto improbable. Pero la afirmación de que el poder de actuación final encuentra sus fronteras en lo que nosotros caracterizamos como ordinario o extraordinario de acuerdo con la experiencia de la vida (tratándose de un concepto muy impreciso y sometido a inmensa diversidad de opiniones y fluctuaciones), no es más que una profesión de fe sobre cuya exactitud falta hasta ahora una prueba convincente[12]”.

A esto añade FRISCH lo siguiente: Todavía más dudosa es la referencia al poder de actuación final como fundamentación, cuando se ve que con ese instrumento no sólo son filtrados los sucesos completamente improbables, sino también aquellos sucesos de los que sabemos que de cuando en cuando ocurren, y cuyos riesgos sin embargo vemos como moderados (en todo caso en el ámbito del delito imprudente) siempre que se observan determinadas condiciones con frecuencia fijadas normativamente. Si en este tipo de casos de riesgo moderado que debe tolerarse, habiendo la correspondiente reflexión, asunción o aprovechamiento intencionado, se pretende negar que concurre un delito doloso por medio del expediente del poder de actuación final, eso significa que en  riesgos de la vida social generalmente tolerados, se debe negar la existencia de un poder de actuación final con referencia a un suceso, tomado en serio como tal o incluso perseguido. Con ello, de repente, se convierte entonces el poder de actuación supuestamente fundado sobre estructuras del ser, en una función de decisiones normativas, esto es, del correspondiente orden primario sobre el riesgo general admitido en determinados ámbitos de la vida. Luego, también el delito doloso tiene como presupuesto material, por consiguiente, una creación de peligro desaprobada; ésta constituye el objeto de la representación, el objeto del dolo[13]”.Porque ello es así, aparece también como injustificado el reproche elevado contra la teoría de la imputación objetiva en relación con el empleo de  categorías vagas. Por lo demás, ese reproche también actúa en forma poco convincente, porque la crítica recurre  (en el ámbito del concepto de poder de actuación final por ella usada) a criterios completamente comparables a los que utiliza la teoría de la imputación objetiva (por ejemplo, al juicio de adecuación, a los riesgos normales de la vida social). Sin embargo, resulta difícil de entender cómo un concepto supuestamente impreciso debe llegar a ser aceptable a través de que se le “empaquete” en otro concepto impreciso (poder de actuación final).

A estos argumentos, señalaremos  - a modo de tomar una postura respecto a tener que decidir si la imputación objetiva también fue desarrollada para los delitos dolosos- la importante consecuencia de reconocer al riesgo permitido como elemento del injusto tanto del delito culposo como para el doloso. Que el aspecto subjetivo –precisamente el dolo como señalan los finalistas- no es lo determinante al momento de establecer la permisión de un riesgo puede verse en otros ejemplos que a continuación los fundamentaré: P. ej., un ingeniero, de acuerdo a las normas existentes, construye una carretera,  con la esperanza de  que su ex esposa y su nueva pareja al momento de trasladarse a Tumbes perezcan en ella. Si efectivamente se produce dicho accidente el ingeniero no debe responder penalmente por las muertes allí producidas ya que independientemente de su mala intención se comporto dentro del riesgo permitido. Así mismo el boxeador que con intención homicida golpea reglamentariamente a su contendor dentro del ring tampoco debe responder por la muerte ya que fue producida en desarrollo de una actividad comprendida dentro del riesgo permitido.

3.-ALGUNAS CONSIDERACIONES ACERCA DE LOS CONOCIMIENTOS  ESPECIALES DEL AUTOR.

3.1.- LA PROBLEMÁTICA.-

La cuestión de los conocimientos especiales es la única crítica metodológica proveniente del finalismo que debe ser tenida en cuenta. Veamos a continuación en que consiste la discusión.     

Un punto que ha enfrentado a objetivistas con subjetivistas es la siguiente: La cuestión de si los conocimientos particulares que pueda tener el autor sobre la medida del riesgo que entraña un curso determinado modifica la imputación objetiva o no. En este sentido, lo cierto es que un examen algo más detenido de la doctrina de la imputación objetiva puede resultar sorprendente. Los elementos de esta teoría referidos a la caracterización de la conducta (por ejemplo, alcance del tipo, creación de riesgos jurídicamente desaprobados) son en realidad una generalización de los contenidos del tipo[14]. Pero aquí surge la cuestión acerca de cual es la perspectiva desde la cual se valoran esos contenidos. Veamos.

3.2.-PERSPECTIVA DE ENJUCIAMENTO.-

 Como antes de ha dicho, una de las líneas críticas formuladas contra la teoría de la imputación objetiva se refiere precisamente a su carácter “objetivo” o no[15].  Se pretende que estos contenidos son de carácter objetivo. Pero ¿cuál es la perspectiva de enjuiciamiento desde la cual se valoran esos contenidos? la perspectiva respecto de la conducta [16](p.ej., riesgo permitido) es ex –ante (mientras que en la constelación de la tipicidad del resultado producido, sería ex –post). ¿Y cómo se formula esa perspectiva ex –ante? Es aquí donde comienzan los problemas: de acuerdo con la posición mayoritaria, este juicio se hace desde la perspectiva de un sujeto ideal, prudente, perteneciente al contexto social en el que actúa el sujeto. Es decir, por ejemplo, en el ámbito de la imprudencia: ante el estado de la calzada, teniendo en cuenta la iluminación, las características del vehículo, que valoración hubiera hecho un conductor racional[17].

Sin embargo, como inmediatamente se pensará, en muchas ocasiones el autor concreto no se corresponde con ese sujeto ideal. En lo que aquí interesa puede divergir en dos direcciones: Pueda que sepa más; así con un ejemplo del dolo, el sujeto “ideal” “prudente” desconoce que la persona a la que va a dar un puñetazo es hemofílico, el sujeto concreto lo sabe. Puede que tenga mayores facultades: el conductor profesional puede frenar allí donde el “conductor ideal” colisiones irremediablemente. Puede que sepa menos: el conductor inexperto, en lo que se refiere a la conducción por ejemplo en el Norte de Europa (por ejemplo, es caribeño) no sabe cómo debe comportarse en caso de hielo en la calzada; el “conductor ideal” en el ámbito de relación (por ejemplo, Noruega) sabe que no debe pisarse el freno de modo continuado para evitar un deslizamiento del vehículo.

¿Cómo resuelve esto la doctrina mayoritaria? Dicho en palabras de ROXIN, hay que “generalizar hacia abajo e individualizar hacia arriba[18]”, es decir, los conocimientos y facultades inferiores a la media no se tienen en cuenta, los conocimientos y facultades superiores a la media sí se tienen en cuenta[19]. Sin embargo,  tomando el ejemplo de conocimientos especiales (es decir mayores a los del sujeto ideal) en materia de infracción dolosa, que un dato perteneciente la mente del autor (por ejemplo, el conocimiento de que el avión al que manda a su tío hay un artefacto explosivo) decida acerca de la determinación “objetiva” de la existencia de un riesgo típico del homicidio parece indicar que la crítica planteada por algunos autores y señaladamente por ARMIN KAUFMANN es correcta. ¿Qué imputación objetiva es esta”?.

Al respecto ROXIN, argumenta en su Derecho Penal. Parte General: “Ello significa: todo depende de si un observador inteligente antes del hecho (ex ante) habría considerado riesgosa o aumentadora del peligro a la conducta respectiva (11/46). Para ello, también aquí el observador debe estar provisto de los eventuales conocimientos especiales del autor concreto (Cfr.32). Si A “supiera” que se había planeado un atentado con bomba contra el avión; como ese saber especial también se le puede atribuir al juzgador inteligente, éste habría enjuiciado el viaje como muy peligroso.( 11/32). En otra parte de su tratado argumenta: “Por tanto, si alguien le aconseja a otro hacer un paseo, y sabe que un asesino esta al acecho por ese camino, habrá que afirmare, naturalmente, la creación de un peligro, y, si el paseante es muerto, se dará la punibilidad por asesinato o por homicidio” (11/46).

Por otro lado, también se ha planteado –sobre todo por STRUENSEE- otra argumentación que, ésta sí, es paralela a la esgrimida en el ámbito del delito doloso. STRUENSEE ha formulado su tesis, argumentando, que sí puede elaborarse una teoría unitaria para los problemas tratados por la teoría de la imputación objetiva, pero en realidad éstas se refieren, tanto en el delito doloso como en el imprudente, al tipo subjetivo, tipo subjetivo que habría que elaborar también para todas las formas de imprudencia. Para defender su posición argumenta que es absolutamente imposible enjuiciar la creación de un riesgo desaprobado en el ámbito de una teoría objetiva del tipo, porque la cuestión de la valoración de determinadas acciones bajo aspecto de peligro, no pueden ser resueltas sin tomar en consideración el estado de información, sin el conocimiento del autor[20].

La contrariedad al deber de cuidado es un problema del tipo subjetivo del delito imprudente, porque de ninguna manera puede ser juzgada sin hacer referencia a los conocimientos especiales del autor, estos, sin embargo, son un  hecho psíquico que esta  fuera del tipo objetivo. Para STRUENSEE carece de fundamento una exigencia de realización del peligro como momento parcial de la imputación objetiva. Se trata, asegura este autor, de un problema del resultado a la contrariedad al deber de cuidado y con ello de una cuestión de imputación subjetiva – pues STRUENSEE consideraba que la contrariedad al deber de cuidado es un problema de tipo subjetivo-.

3.3.-ENTRE LO OBJETIVO Y LO SUBJETIVO EN LA IMPUTACIÓN OBJETIVA. ALGUNAS REFERENCIAS VALORATIVAS DEL TIPO PENAL

En el marco de la teoría del delito –en síntesis- las distintas categorías vienen justificadas porque son elementos que tienen una función de filtro, es decir, que sirven para excluir de ulteriores análisis determinadas constelaciones de casos. Si los elementos subjetivos pueden ser tan determinantes[21] para la aparición de una conducta relevante para el tipo objetivo, ¿para qué esa figura del tipo objetivo?

La respuesta depende, en primer lugar, de que el tipo objetivo pueda constituirse efectivamente en filtro. El punto de partida que debería quedar claro para el  análisis de esta cuestión es que el tipo objetivo no es nada más que uno de los elementos del injusto global; Sólo hay injusto cuando de puede afirmar la tipicidad in toto. Pero aún así, cabe la posibilidad que pueda eliminar del proceso de imputación determinados supuestos de hecho. Y al menos para aquellos autores que sostienen que hay determinados supuestos en los que ciertos conocimientos o facultades especiales superiores no deben ser tenidos en cuenta en la determinación de la tipicidad, queda claro que sí existe esa función de filtro.

3.3.1.-EXCURSO: BREVES CONSIDERACIONES SOBRE EL PENSAMIENTO JAKOBS

No voy a abrir juicio de valor sobre las ideas fundamentales de JAKOBS, sus aciertos o desaciertos. En síntesis que JAKOBS responda por JAKOBS. Tampoco vamos  a entrar aquí a realizar un estudio pormenorizado de los pensamientos funcionalistas, ya que esto supondría excedernos en los temas de nuestra presente investigación. Pero, y para los efectos del caso, es necesario realizar breves comentarios sobre la imputación objetiva de JAKOBS. Este mencionado autor alemán ha separado, junto con FRISCH, de una forma tan radical la imputación  objetiva de los conocimientos especiales. JAKOBS, consecuente con el funcionalismo sociológico subyacente a su formulación, considera que los sujetos en sociedad se mueven en un ámbito de expectativas, estas expectativas implican el esperar el comportamiento del otro de acuerdo a lo esperado según las circunstancias, en este marco señala JAKOBS: El derecho penal no se desarrolla en la conciencia individual, sino en la comunicación. Sus actores son personas y sus condiciones no las estipula un sentimiento individual sino la sociedad[22]. Según el profesor de bonn, la Sociedad no es entendida como la asociación de un conjunto de individuos, sino que conforma un sistema social autónomo constituido por un complejo entramado de relaciones comunicativas, que conforman la estructura organizativa del sistema. La Sociedad, como sistema de comunicaciones, no está constituido entonces por realidades pertenecientes la naturaleza, sino por comunicaciones, por normas.

Para JAKOBS, ser persona significa tener que jugar un “rol”; por roles socales han de entenderse como las haces de expectativas, vinculadas en una sociedad dada al comportamiento de los portadores de posiciones. Por persona no se puede entenderse, como lo hizo los causalistas y los finalistas, como un sujeto presocial y naturalista, como un individuo. Por el contrario, el sujeto en el sistema social ha de entenderse como persona: como entidades determinadas por normas cuy comportamiento adquieren un significado. Persona deviene del latín griego “prósopon”, máscara o careta con la que se cubría el rostro el actor en el teatro clásico para representar al personaje. JAKOBS así lo relata y lo explica: “Ser persona significa tener que representar un papel”[23]. Persona es la máscara, es decir, precisamente no es la expresión de la subjetividad, sino que es representación de una convivencia socialmente comprensible. Toda sociedad comienza con la creación del mundo objetivo, incluso una relación amorosa, si es sociedad…tienen un papel que representar”. Continúa diciendo: “La subjetividad de un ser humano, ya per definitionem, nunca le es accesible a otro de modo directo, sino siempre a través de manifestaciones, es decir, de objetivizaciones que deben interpretados en el contexto de las demás manifestaciones concurrentes…dicho de otro modo, los actores y los demás intervinientes no se toman como individuos con intenciones y preferencias altamente diversas, sino como aquello que deben ser desde el punto de vista del Derecho: Como personas[24].

Lo que con ello quiere ponerse de manifiesto, es que en las relaciones sociales adoptamos distintas posiciones, distintos “papeles”, en función de las relaciones de expectativas de comportamiento existentes con los terceros: esposa, madre, asalariada, magistrado- Y es en función del rol desempeñado en cada ámbito de donde emanan las expectativas que los terceros tienen de nuestra conducta. El contenido de un rol queda determinado por los institutos de la Imputación objetiva. Por eso quien lleva a cabo una conducta dentro del riesgo permitido, permanece dentro del su rol; quien presta una contribución a quien actúa a riesgo propio, también: quien realiza una prestación estereotipizada y no se adapta a los planes delictivos de otras personas, no participan criminalmente en la ejecución de esos planes, existe una prohibición de regreso; e igualmente permanecer en el rol del ciudadano fiel al derecho quien, por ejemplo, en el tránsito vial, confía en   que los demás se conducirán su vez de modo correcto: principio de confianza[25].  La regla será: “no quebrantes tu rol como ciudadano fiel a derecho”[26].

La confirmación de roles sociales en haces de expectativas nos permiten confiar en que los demás harán atendiendo exclusivamente al rol que ocupa en su trato con nosotros, sin la necesidad de indagar en sus actitudes internas. Tal es uno de los mecanismos fundamentales del derecho: con las normas jurídicas se procede a una institucionalización de los roles, estableciendo el conjunto de conductas a que está obligado el portador de un rol, y el respeto a esas obligaciones es garantizado por la sanción. Así JAKOBS, siguiendo a su maestro LUHMANN termina por afirmar, que el individuo asumido en su subjetividad, no forma parte de la estructura del sistema social, sin que, en tanto la sociedad está constituida por comunicaciones por normas; son las normas que conforman su rol social, su competencia comunicativa dentro del sistema, las que configuran la noción sociológica o socio-política y, en cualquier caso, abstracta y convencional, de persona[27]. Sin embargo volviendo la mirada a HEGEL, el rol fundamental que obstenta todo individuo ante el derecho es el de persona, el cual se  determina, entonces, no atendiendo a las particularidades individuales de cada sujeto, sino en forma generalizada. Como afirma JAKOBS, en el ámbito jurídico, la persona se determina de manera general-normativa. El rol cuyo mantenimiento garantiza el derecho penal es el de ciudadano respetuoso del Derecho, es decir, el de persona en Derecho. La  confirmación de los roles es una imposición especialmente en las actuales sociedades complejas donde la conformación de las relaciones en función de los roles desempeñados comporta mayor relevancia. Como señala LUHMANN[28], mientras que en las sociedades arcaicas y no diversificadas las relaciones de expectativas parten de una “confianza personal, basada en el conocimiento intersubjetivo entre los concretos individuos que las forman, en las actuales sociedades complejas, caracterizadas por el anonimato de los contactos sociales, las expectativas de conducta sólo pueden garantizarse por lo que llama la confianza institucional. Ello en razón a que dicho anonimato nos impide establecer expectativas en función de la familiaridad con los individuos, sino que hemos de asumir expectativas generalizadas en función del las posiciones sociales.

Estas consideraciones es importante por el concepto del delito que JAKOBS y sus seguidores  proponen. El fin del derecho penal  no puede enunciarse como protección de objetos o estados pertenecientes al entorno del sistema, a la naturaleza: los bienes jurídicos, puesto que dicha teoría es epistemológicamente incorrecta.  El marco de actuación del Derecho se desarrolla, por el contrario, en el interior del sistema social, protegiendo los procesos de comunicación jurídicamente institucionalizados, es decir, las normas que conforman la identidad normativa. Desde esta perspectiva epistemológica, el delito no puede concebirse como la producción causal de un daño material de un bien jurídico, sino como acción con sentido, es decir, como acción interpretable y comprensible socialmente, el injusto penal es esencialmente un elemento de la sociedad como sistema de comunicación[29]. Es decir, el delito es quebrantamiento de la vigencia de las normas[30].  El delito es entendido como un hecho social: como un proceso de comunicación referido al sistema mismo. Delito y pena han de concebirse como mensaje y respuesta respecto a la vigencia de la norma. El daño material  producido por el delito no es relevante a efectos del derecho penal, sino que lo relevante, lo que hace a una conducta injusta, contraria a derecho, es su significado contrario a la vigencia de la norma, es su daño simbólico[31]. PERCY GARCIA –Citando a LUHMANN- asegura que las expectativas normativas de conducta son aquellas que aseguran, al que confía en ellas, que actúa correctamente y que el defecto está en la persona que las ha defraudado. Las normas son, en este sentido, expectativas de conducta estabilizadas contrafácticamente[32]. Así, el funcionario, como el padre o el administrador, al abandonar su rol, ha lesionado expectativas que existían frente a él en cuanto a titular de ese determinado rol, cual es “realizar una institución”. De esta manera, Junto con el ordenamiento en función de la posesión de bienes, que implica para los demás el deber negativo de no lesionar tales bienes, existe aquel de las instituciones positivas, es decir: que los padres han de ocuparse de sus hijos; que los jueces deben pronunciar sentencias justas, y no injustas; que la policía debe prevenir delitos y perseguir a los delincuentes; que una  confianza especial, como la que existe cuando se asume la administración de un patrimonio ajeno, no sea defraudada; que el servicio estatal servicio estatal de emergencias estén en condiciones de operar en caso de necesidad, etc.

Sin duda que JAKOBS sitúa su doctrina del injusto como su teoría de la culpabilidad estrictamente bajo el principio rector de la Imputación normativa y, para ello, hace derivar la legitimación exclusivamente del “output” del Derecho Penal, de las funciones de sus consecuencias jurídicas. La penas serían, según  él, manifestación (estatal) de la vigencia de la norma a costa de un responsable[33]. La vigencia de las normas jurídicas requeriría de esta manifestación para que la vida social se desarrolle de manera segura en lo sucesivo. La amenaza y la imposición de la pena tendrían, en consecuencia, exclusivamente el significado de remarcar que la vigencia de la norma resulta asegurada aun después de un quebrantamiento de la norma, el ciudadano no necesitará renunciar a su confianza en la norma en caso de defraudación. JAKOBS ha desarrollado una concepción funcional de la culpabilidad[34]. Para JAKOBS la culpabilidad reside en un déficit en la motivación jurídica del autor[35]. Esa culpabilidad depende de las exigencias de la prevención general, no del grado de responsabilidad personal del autor por su acción. JAKOBS designa la culpabilidad casi como un derivado de la prevención general. El objetivo de la sanción sería la estabilización de la vigencia de la norma y la ejercitación de la confianza en el derecho por parte de la sociedad, y no la confrontación con el autor. El reproche de culpabilidad, pues, no se vincula a una carencia en el ámbito de organización propio, carencia de la cual el mismo autor es responsable. La culpabilidad es parte de responsabilidad del sujeto por su falta de disponibilidad a dejarse motivar por la norma correspondiente, cuando ese déficit no pueda hacerse comprensible bajo la afirmación de que no se afecta la confianza general en la norma.

3.3.2.-CONOCIMIENTOS ESPECIALES Y TIPO PENAL

CANCIO MELIA, haciendo alusión a JAKOBS, ha señalado  que en el Derecho Penal de un Estado de libertades no se trata del control de los aspectos internos, con inclusión de los motivos, sino del control de lo externo. La pregunta acerca de lo interno sólo es permitida para la interpretación de aquellos fenómenos que son ya, en cualquier caso,  perturbadoras, es decir, que la descomposición analítica del hecho llevada a cabo por la teoría del delito sólo puede ir avanzando en la introducción de elementos de contexto en la medida en que estos indiquen la realización de un hecho jurídico-penalmente relevante. Hay que empezar por la perturbación, que se aprehende, en un primer paso, a través de la teoría de la imputación objetiva[36].  Como ha señalado ALCACAR GUIRAO, y siguiendo los postulados de JAKOBS, el daño no se produce en un bien perteneciente a un individuo, sino que el daño característico del delito ha de localizarse dentro del Sistema social: lo relevante, a efectos lesivos, es la perturbación del orden de las  normas que mantienen la estructura social, de la vigencia del ordenamiento[37].

Para JAKOBS, tales conocimientos ningún papel juegan a la hora de determinar sí este tipo de conductas importan la creación de un riesgo típicamente relevante, de manera que basta lisa y llanamente con la aplicación de las instituciones ya aludidas. En efecto, todas estas posiciones parten de una misma premisa, esto es, sostener que en el ámbito de las interacciones sociales todos los sujetos son portadores de un rol determinado, el cual es no es entendido de manera fáctica, sino como un conjunto de posiciones definidas de un modo normativo, ocupado por individuos intercambiables, como ya mencionamos líneas arriba. Estamos de acuerdo con JAKOBS, de manera general, en los supuestos de creaciones especiales de riesgos (tráfico viario, explotaciones industriales, etc.) y en supuestos de deberes especiales (relaciones paterno – filiales, funcionarios, etc.).  Así, el clásico ejemplo del camarero en realidad es un estudiante de biología que trabaja por las tardes de camarero  y descubre que la fruta que le han ordenado servir es -lo sabe por sus estudios- en realidad exótica y venenosa, aunque sirva la fruta venenosa no puede haber atribución alguna porque socialmente no está asignado la exigencia de que quién sirva sepa “además” de frutas venenosas. De esta manera para preguntarnos por lo subjetivo necesariamente debe haber previamente un comportamiento defectuoso que habilite el interrogante. Debe decirse entonces que cuando el comportamiento se encuentre dentro de lo socialmente exigible, el riesgo no sobrepasa lo permitido. Ahora bien, si el sujeto actualiza sus conocimientos y administra el riesgo, entonces, altera o cambia el estándar del rol y –en palabras de JAKOBS- “manipula el destino y lo convierte en objeto de su organización", por ende hay atribución objetiva. En el ejemplo del camarero este en vez de servir la mesa que le han ordenado, ve a un enemigo en otra, cambia el orden sirviendo a su enemigo en vez de la mesa correspondiente. En este supuesto el camarero ha adaptado su rol al plus de conocimientos que posee asumiendo el control y destino del riesgo (alterando el rol). En los términos de JAKOBS, los conocimientos especiales no pertenecen al rol, esto es a lo que debe saber un sujeto en un actividad estandarizada, lo exigible es lo que el estándar requiere, los conocimientos sin el deber de conocer están definidos desde la pura subjetividad y serían un elemento ajurídico. JAKOBS tiene razón en considerar que dentro de nuestra sociedad, donde pregona los contactos anónimos, nadie tiene que contar con que un camarero tenga conocimientos de biología. Sin embargo, el hecho de que el camarero no tenga el deber de evitar ese resultado, eso no significa que este autorizado para elevar los riesgos ya creados por aquella persona que inicialmente puso la dosis en el plato de ensaladas[38]. Compartimos las críticas de FEIJOO SÁNCHEZ, al señalar que si bien es cierto que desde el momento que el camarero no se da cuenta de que lleva una envenenada no desatiende ningún deber, porque no tiene el deber de atender a la composición de los alimentos que sirve, pero desde el momento el momento en el que se da cuenta de que está sirviendo comida envenenada su conducta adquiere un sentido delictivo[39]. El camarero esta contribuyendo a elevar los peligros inherentes al contacto entre personas. Como señala FEIJOO SANCHEZ, en el marco del Derecho Penal no nos interesa la infracción de roles especiales, sino la infracción del rol general de ciudadano.

En relación al rol, si bien es cierto que no se puede ampliar aquí un estudio dogmático mucho más riguroso, si es necesario realizar algunas consideraciones. Así, y tal como ya lo advierte FEIJOO SÁNCHEZ, no se puede elaborar los criterios objetivos de Imputación objetiva partiendo de un concepto eminentemente sociológico, pues la función de filtro del tipo objetivo se llegaría a estructurar en base a criterios de corte sociológicos; La imputación al tipo en nuestro Derecho Penal debe de partir del principio de legalidad, tomando como punto referencial los hechos objetivamente desvalorados por la norma primaria –aquellas que actúan como motivadoras-. El tipo  penal cumple así su función de filtro, pues sólo después del tipo objetivo, hay que tener en cuenta el tipo subjetivo[40]. De esta manera se llega a respuestas solubles, con mayor garantía y seguridad jurídica. El rol social es un elemento de la realidad que nos puede ayudar a interpretar el sentido objetivo de una conducta, pero en absoluto opera como filtro objetivo o causa de justificación. El tipo objetivo, como señala FEIJOO SÁNCHEZ, no tiene nada que ver con el quebrantamiento de roles especiales como alude JAKOBS, sino con la adecuación típica de un comportamiento. Un dato sociológico como el rol social no puede condicionar las reglas generales de imputación jurídico-penal, aunque pueda ser un dato de la realidad a tener en cuenta para la valoración jurídico-penal de una conducta. 

Ahora bien, que esta delimitación de sucesivos niveles de contexto no puede hacerse conforme a un esquema simplista dentro de la cabeza – fuera de la cabeza también es evidente. En este sentido se ha pronunciado el profesor CANCIO MELIA. Démosle la palabra:  “Y desde esta perspectiva no pueden resultar convincente las críticas que se han planteado en el sentido de que la teoría de la imputación objetiva estaría usurpando determinadas cuestiones pertenecientes a los subjetivo. Pues si de lo que se trata es de una determinación general de los límites de la tipicidad  objetiva en el sentido de  general, no puede ser decisivo que los datos introducidos en este juicio sean, desde un punto de vista externo natural, de naturaleza objetiva o subjetiva.  Al igual que otros datos del contexto que permiten esa valoración objetiva en el sentido de general, un dato subjetivo como el conocimiento de determinado hecho puede incluirse en el tipo objetivo sin que se destruya las barreras entre tipo objetivo y subjetivo: pues la valoración en la que es introducida ese dato es distinta de la que procede realizar en el tipo subjetivo. Lo que importa para este análisis es el significado  -en expresión de MIR PUIG- “intersubjetivo” de la conducta.. Y  este puede variar en función de los datos conocidos por el sujeto actuante”[41]

Los conocimientos especiales sólo son relevantes para el tipo cuando van referidos a un hecho objetivamente desvalorado por la norma. El aspecto subjetivo siempre va referido a un hecho desvalorado  objetivamente (riesgo permitido o riesgo típico). Sí la conducta no adquiere un significado objetivo como típica no es indiferente lo que conozca el autor y si lo adquiere la conducta puede ser típico aunque el autor no tenga el tipo ante los ojos (imprudencia).   Los supuestos que la doctrina ha venido tratando como supuestos a solucionar mediante el recurso a los conocimientos especiales (propensión especial de la persona, problemas de corazón con miocarditis crónicas, problemas mecánicos en medios de transporte, etc.,) –asegura el Profesor Madrileño FEIJOO SANCHEZ- son también solubles y con mayor garantía, seguridad, demostrabilidad y fundamentación si se acude previamente a determinar la existencia de motivos concretos, datos objetivos o situaciones críticas que configuran ese riesgo como más elevado que el permitido y que se debe conocer y debe evitar[42]. Los desconocimientos especiales en el ámbito del delito imprudente son un problema relacionado con el riesgo permitido y no con la intención del autor. Así por ejemplo, si alguien conduce su automóvil y tiene conocimiento que va a cruzar la calzada un anciano, y no obstante el conductor no adecua su conducta a lo permitido,  realiza un tipo delictivo de homicidio o lesiones; pero esta definición ha de pasar por considerar que conducir su automóvil contra un pobre anciano ya es un riesgo jurídicamente desaprobado existiendo el deber de adecuar su conducta de acuerdo a lo permitido[43]. Los conocimientos, finalidades, capacidades o experiencias del  autor no determinan por sí mismas la imputación del hecho, sino que son datos a valorar para determinar la infracción de una norma de conducta (o de cuidado) por parte del autor o del partícipe. Es la norma primaria de y no el autor la que determina los requisitos del hecho. Dolo o imprudencia no son elementos ontológicos o psicológicos sino  estrictamente normativos. Los datos personales del autor sólo son penalmente relevantes en la medida en que existe un riesgo jurídicamente desaprobado por la norma penal. Así, quien sabe de la condición de hemofílico de otra persona, tiene el deber de evitar acciones riesgosas o movimientos que puedan causarle lesiones, naturalmente su desobediencia supone la creación de un riesgo jurídicamente desaprobado, porque tiene datos objetivos relevantes definidos por la expectativa de comportamiento que toda persona en su papel de ciudadano posee, constituye la base del juicio de imputación objetiva.

Dentro de la dogmática penal, especial discusión merece la constitución física especial de la víctima. La doctrina alemana ha venido discutiendo, si un golpe a un hemofílico –sin conocer dicha condición- y la posterior muerte de la víctima ha de imputarse objetivamente al autor; o si el adelantamiento peligrosos antirreglamentario  que da lugar a un infarto de miocardio como consecuencia de una alteración nerviosa que sufre el conductor adelantado es un injusto penal; Solo quisiera acotar algunas observaciones respecto a tener que recurrir al criterio del fin de protección de la norma para negar la imputación objetiva del segundo resultado al primer autor: Es totalmente evidente que los shocks emocionales producidos a consecuencia de impresiones negativas incumben solamente a quien los sufre, que si se prohibieran todas las conductas que pudieran generar colapsos nerviosos o problemas emocionales, se llegaría a una limitación intolerable de la libertad de conducta[44]. Para hacer posible la vida en sociedad los ciudadanos no pueden ir contando con que toda mala noticia o todo hecho principal puede provocar un ataque de nervios en otra persona, pues de lo contrario nos encontraríamos ante un mundo museal muerto. Así p.ej., todo conductor puede confiar en principio en que los otros participantes del tráfico viario están capacitados para sufrir las pequeñas alteraciones que dicha actividad puede conllevar y que su salud no es tan delicada como para no poder soportar la tensión de un  pequeño accidente sin daños personales. Por ello, como señala FEIJOO SÁNCHEZ, cada uno tiene que aprender a soportar las desgracias, desdichas o infortunios que le afecten, lo que desgrava a los demás del deber de tener que contar con esa posibilidad [45].Así se consigue una mayor fluidez en la vida en relación.

 Ahora, estos problemas de daños de schock pueden ser satisfactoriamente resueltos con  la aplicación  correcta de la imputación objetiva. Si bien es cierto que en los ejemplos propuestos existe ciertamente un riesgo jurídicamente desaprobado, ya sea por maniobrar imprudentemente o ya sea por dar muerte (dolosa o culpablemente) a una persona y causarle lesiones. Junto a este riesgo jurídicamente desaprobado, existe una riesgo permitido que es el de sufrir trastornos emocionales a causa de impresiones negativas que en nuestra vida diaria es inevitable. Nos parece que el daño representado por el colapso nervioso constituye sólo la realización general de vida, y no la realización de un riesgo jurídicamente desaprobado, pues a nuestro juicio, lo que permite explicar el resultado producido (el ataque de nervios) no es la conducta que generó el riesgo jurídicamente desaprobado (adelantamiento imprudente), sino la forma en que cada persona es afectada por las impresiones negativas que la vida de relación social puede traer consigo. Luego, si a nosotros nos preguntarían –en forma objetiva claro-  cuál fue la causa  penalmente relevante del colapso nervioso de la madre que se enteró la muerte de su hijo, no diríamos que fue la acción de atropellamiento de su hijo la que produjo la desestabilización emocional (es decir, no fue la acción antijurídica con que el primer autor generó un riesgo jurídicamente desaprobado), sino la circunstancia de haberse enterado del fatal desenlace (un riesgo tolerado, o sí se prefiere la expresión, un riesgo general de vida). La forma de reaccionar ante esas imprecisiones negativas de la vida, es pues algo que compete en forma exclusiva al afectado[46]. Sin embargo, alguien que provoca un shock o un ataque de nervios teniendo el conocimiento especial sobre los factores de riesgo especiales en el caso concreto, sí infringe su deber de cuidado. En los casos donde la constitución especial de la víctima desempeña un papel determinante, la existencia o inexistencia de ese riesgo jurídicamente desaprobado se rige por los patrones que guían la consideración de los conocimientos especiales[47]. De esta manera, quien sabe de la condición de hemofílico de otra persona, tiene el deber de evitar acciones riesgosas o movimientos que puedan causarle lesiones, naturalmente su desobediencia supone la creación de un riesgo jurídicamente desaprobado; Es verdad que si alguien sabe de la condición de hemofílico y, sin embargo lo golpea tan fuertemente que le produce la muerte, realiza el tipo si lesiona o mata. Luego, esa afirmación pasa por afirmar que golpear fuertemente a un hemofílico, es un riesgo jurídicamente relevante para la norma  y que existe el deber de adecuar la forma de conducción a ciertas circunstancias críticas para evitar lesiones.