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4. OPOSICIÓN AL PRINCIPIO “SOCIETAS
DELINQUIERE NON POTEST”
En el anterior acápite da la sensación que he quedado corto para
referenciar a los pro “societas delinquere non potest” (es la realidad
de la doctrina), no sucede lo mismo con el sector de la doctrina que
definitivamente cree de alguna manera que ya se ha entronizado la
responsabilidad penal de la persona jurídica o de la empresa, por lo que
referenciaré a algunos de los autores, no de manera cronológica ni en
consideración a la importancia de los mismos o sus planteamientos,
simplemente algunas de posiciones que se sostienen al respecto.
ZUÑIGA RODRIGUEZ, demuestra como la construcción de la Teoría del delito
se diseño sobre los pilares de la persona física. La acción penal como
piedra angular de la construcción de dogmática partía de reconocer como
relevante la conducta de una persona física. La antijuridicidad se
centraba en la infracción de la conducta de manera voluntaria (personal)
y la culpabilidad fundamentaba su reproche en el no haber actuado de
otro modo. La pena, para cumplir sus fines, también tenía que ser
personal, y anota como no, que bajo estos presupuestos era imposible
encajar a la persona jurídica como sujeto capaz de cometer delitos .
Del estadio de la Teoría el delito nos lleva al de la política criminal
en el que se está demostrando que la criminalidad organizada ha entrado
como un factor importante en la discusión de la sanción o no de los
entes colectivos .
Pese a la aparente necesidad de inclusión de la persona jurídica como
sujeto de responsable penalmente, la autora no de deja de advertir que a
partir de los restos que impone la criminalidad organizada se está
fomentando un uso utilitarista y eficientista del Derecho Penal, dando
lugar al abuso de la intervención penal, legitimando su actuación como
“prima ratio” y propiciando que se privilegie su función preventiva en
aras de una verdadera protección de bienes jurídicos y cita el caso de
los delitos contra el medio ambiente, como manifestación de esta
tendencia presentando a la criminalidad organizada unida a la
criminalidad de empresa como dos mundos paralelos con vasos
comunicantes, que constituye uno de los retos actuales del derecho penal
.
Para ZÚÑIGA RODRIGUEZ, parece que el reto lo está ganando la
flexibilización de garantías para poder llegar a la atribución de
responsabilidad penal a la persona jurídica, al menos esa es la
sensación desde el derecho comparado , de modo que sin lugar a dudas,
tendríamos que mostrarnos a favor de elegir un modelo de imputación que
también incluya a las personas jurídicas o empresas penalmente hablando,
sin el desdibuje de las garantías del derecho penal nuclear.
RIBAS RAMON, parte de la ceguera del derecho penal, que no observaba el
comportamiento de las personas jurídicas por su exclusiva atención a la
conducta individual, de modo que limitaba así, su capacidad en la lucha
contra el crimen, considerando que el principio “societas delinquere non
potest” y, en general, la absoluta desvinculación de la infracción penal
y, en general, la absoluta desvinculación de la infracción penal y de
sus consecuencias de las personas jurídicas no podía ser interpretada
sino como una sensible carencia del ordenamiento penal y, desde la
perspectiva societaria, como un importante factor de “ocultamiento” o
“distracción” de sus ilícitas actividades .
Advierte este autor, que la conducta individual que se pierde o diluye
bajo los esquemas de imputación tradicional del derecho penal con
respecto a los entes colectivos, termina siendo una propia desventaja
para la actividad empresarial ilícita, porque finalmente podría
aplicársele un derecho menos garantista que el penal, con otras
palabras, el reconocimiento de la capacidad criminal de las personas
jurídicas puede ser reclamado apelando tanto a la necesidad de corregir
deficiencias preventivas cuanto a la de procurar un sistema de garantías
a quienes protagonizan el tráfico económico, cuya condición de sujetos
del Derecho sólo es negada por el Derecho Penal .
SILVINA BACIGALUPO, parte por reconocer que se equivocan quienes
pretenden hacer una comparación en las categorías de acción y
culpabilidad respecto de un sujeto físico y un sujeto jurídico, como lo
es la persona jurídica o la empresa, porque nunca van a coincidir .
Tempranamente advierte que: “(…) una normatización del concepto de
sujeto debería permitir romper con el naturalismo que ha dominado desde
SAVIGNY en esta materia. Presupuesto de esta reorientación es la
superación de la filosofía de la conciencia y reemplazo de la razón
práctica por la razón comunicativa.”
Aunque SILVINA BACIGALUPO, reconoce que la discusión se ha mantenido
respecto de argumentos que vienen siendo discutidos con mucha
anterioridad reconoce que el momento actual está dado para otra clase de
solución que ya tendremos oportunidad de comentar más adelante.
RODRIGUEZ RAMOS, habla de la apariencia de sostenimiento del dogma
“societas delinquere non potest” generador de hipocresías dogmáticas y
sofismas en la praxis judicial, de modo que: “el respeto de la seguridad
jurídica, la justicia y la no arbitrariedad exige una revisión razonable
de la etiqueta falsa, ya que así se evitarían los inconvenientes que hoy
se derivan de la observancia aparente de tal criterio. Pues su precio
real es traicionar otros principios mucho más importantes y básicos del
Derecho penal, tales como la presunción de inocencia, la imputación
objetiva o la interdicción de la responsabilidad penal sin dolo ni
culpa, principios tan relevantes y en parte idénticos –culpabilidad- a
los que se esgrimen en favor de la no viabilidad de responsabilidad
penal para la persona moral ”.
Es un crítico de los efectos que en la práctica comporta el
sostenimiento del principio de no responsabilidad, según el autor
llevándonos al terreno de la responsabilidad objetiva, buscando en el
seno de la organización que se ha cometido el delito un “chivo
expiatorio” , una percha penal en la que colgar la responsabilidad civil
derivada del delito, porque como lo explica el objetivo es asegurar al
indemnización civil a las víctimas y, en algunos casos, además
tranquilizar a la ciudadanía (prevención general). Es decir, al ser
inviable la imputación penal directa de la persona jurídica, se elige,
de manera bastante aleatoria, a uno o varios seres humanos como meros
instrumentos de inculpación penal y civil de las empresas en las que
trabajan.
En este sentido concluye que prácticamente el adagio societas delinquere
non potest es una vía para el cobro de la indemnización civil dentro de
la vía penal y por ello se suma a los autores que comparten la
revaluación de dicho principio en el Derecho penal español.
5. LA SITUACION EN EL CODIGO PENAL ESPAÑOL (ESPECIAL REFERENCIA AL
ARTÍCULO 129 DEL CP)
Se puede afirmar que el artículo 129 del Código Penal Español ,
constituye la manzana de la discordia del asunto en cuestión, pues es a
partir del establecimiento de las “consecuencias accesorias” que se ha
avivado el fuego sobre el delinquere potest o non potest de la persona
jurídica o la empresa y a su vez, se ha iniciado toda una discusión
doctrinaria sobre la naturaleza de estas medidas (penas o medidas de
seguridad) que finalmente son un aporte para la decisión de quienes son
pro o contra al referido principio.
MIR PUIG, entiende que el legislador se basó en la peligrosidad de la
persona jurídica pero como instrumento no como persona. Por lo tanto
estas medidas no son punitivas, sino meramente preventivas: tienen como
finalidad el peligro que pueda suponer la persona jurídica o empresa de
que se continúe la actividad delictiva de personas físicas o sus
efectos. Tanto en su origen legislativo como en su sentido actual, estas
medidas se hallan más próximas a las medidas de seguridad que a las
penas .
Para concluir MIR PUIG que la fórmula del artículo 129 del Código penal
es una vía intermedia entre la de exclusión de aplicación del Derecho
penal a las personas jurídicas y/o a las empresas y la de imposición de
penas a las mismas por imputación a ellas de la comisión de delitos. Con
tal vía intermedia, evita las dificultades que entraña, desde el
principio de culpabilidad personal, la imputación de delitos y la
previsión de verdaderas penas para personas jurídicas y empresas, pero
tampoco tiene todas las ventajas que alegan los partidarios de derogar
el principio societas delinquere nec puniri potest .
CARMONA RUANO, dice que dichas medidas son auténticas penas, en tanto
que: a) se trata de medidas que afectan negativamente a la persona
jurídica sobre la que recaen y que tienen un significado aflictivo para
ella; b) Se trata de medidas previstas en el Código Penal, que impone un
juez penal, como consecuencia de la comisión de un delito, en el curso
de un proceso penal y orientadas a fines de pena (art. 129.3); c) se
trata de medidas idénticas y que siguen el mismo régimen que otros
ordenamientos, como el nuevo Código francés o la legislación portuguesa,
califican abiertamente de penas (…) . Para concluir que por el solo
hecho que el legislador no les de ese nombre, no significa que no lo
sean.
RIBAS RAMON, dice que al estar vigente el principio “societas delinquere
non potest” junco con comiso las medidas del artículo 129 se convierten
en una tercera vía penal y comulga que el fundamento de la imposición de
estas medidas contra la empresa reside no en su culpabilidad sino en su
peligrosidad criminal .
Para ZUGALDIA ESPINAR, las consecuencias accesorias del art. 129 CP son
auténticas penas , va más allá al afirmar que el código penal de 1995,
derogó el principio societas delinquere non potest y expresa que:
acertadamente se ha optado por un sistema que admite la responsabilidad
criminal directa de la persona jurídica que puede ser perseguida o
sancionada sin que ello esté subordinado a la paralela persecución y
sanción de una persona física; un sistema que opera sobre la base del
numerus clausus: las consecuencias accesorias establecidas en el art.
129 CP. Son de aplicación solamente “en los supuestos previstos en este
código”; estamos, y esto me parece criticable, ante un sistema pobre en
lo relativo al catalogo de sanciones ya que en el art. 129 CP. Se echan
en falta sanciones .
DEL ROSAL BLASCO, sostiene que lo que el legislador ha hecho es recoger
algunas regulaciones que venían dispersas en el Código penal de 1973, lo
que hace el art. 129 “es dar satisfacción a un viejo anhelo de la
doctrina penal , alega que lo hace con fundamento en su estado o
situación peligrosidad (de la persona jurídica), pero que las sanciones
imponibles no son penas, por lo que no se ha derogado el principio
“societas delinquere non potest ”, a mi juicio, con acertado tino
concluye que se debe ser muy escéptico frente a creer que con dichas
consecuencias accesorias se ha dado la solución definitiva en el
ordenamiento penal español al problema de la responsabilidad penal de
las personas jurídicas .
Es evidente que tratar de desentrañar la naturaleza jurídica de las
consecuencias accesorias reguladas en el artículo 129 del Código penal
español no equivale al establecimiento o no del principio societas
delinquere non potest dentro del orden vigente, porque de hecho de lege
lata no hay ninguna manifestación expresa del legislador al respecto,
por lo que precisamente la discusión doctrinaria continúa vigente.
6. LA CONSTRUCCIÓN DE ALTERNATIVAS
Si bien es cierto no existe un modelo de imputación de responsabilidad
penal propio para la persona jurídica, estructurado tal como acontece
con la teoría del delito, para la imputación a la persona física, la
doctrina preocupada más allá de la vigencia o no del principio societas
delinquere non potest, ha ido construyendo alternativas respecto de los
modelos de imputación sugeridos por otros autores, por otras
legislaciones o incluso construcciones propias a partir de la
identificación de los pilares del nuevo modelo, eso si, cada una de
estas propuestas se corresponde con aquellos autores, que aceptan la
crisis del principio societas delinquere non potest y ofrecen una
alternativa para justificar la no aplicación del mismo en el caso de la
responsabilidad de la empresa.
Los autores nos llevaran por diversas opciones, los que prefieren el
modelo de responsabilidad individual a partir de de la responsabilidad
de los órganos y representantes de la empresa o ente colectivo o el
modelo de responsabilidad por el titular de la empresa, pero creo que va
tomando fuerza la idea de crear un modelo de responsabilidad propio de
la persona jurídica, que permita construir unas reglas de imputación
propias y específicas que difieran sustancialmente de las aplicadas a
las personas físicas, precisamente para dejar a salvo todas las
dificultades que estas puedan tener.
ZÚÑIGA RODRIGUEZ, es partidaria de un modelo de imputación propio para
el sujeto colectivo, sea para establecer sanciones administrativas,
penales o cuasi-penales y ofrece una serie de razones por la cual se
debe crear este modelo, destacamos la necesidad de independencia del
sistema dogmático para la persona física con sus garantías, y es la base
para perseguir a los individuos que delinquen al interior de la persona
jurídica; es preciso crear criterios de atribución sancionatorios para
los entes colectivos con las garantías del sistema penal, que sirva para
sancionarlas penal o administrativamente; la existencia de un modelo
paralelo de responsabilidad a la propia empresa, permite distinguir
cuándo el ilícito es propio de la empresa y cuando lo es de sujetos
individuales; como son dos sujetos distintos, no se requiere hecho de
conexión, esto es, no se requiere de la determinación de responsabilidad
penal de un individuo (como el caso francés), cual es el problema
fundamental en estos delitos. Así, la responsabilidad de la empresa no
depende de la responsabilidad de determinados sujetos, que podrían
actuar con eximentes, atenuantes, justificantes, etcétera. Por otro
lado, la Criminología nos demuestra que las empresas y las
organizaciones son las principales agentes de riesgos para bienes
jurídicos, riesgos que no son contenidos por el sistema penal. Así, que
decir que las sociedades “no cometen delitos” es solo verosímil en el
ámbito teórico del Derecho Penal, más no en la realidad criminológica .
ZÚÑIGA RODRIGUEZ, propone un doble sistema de imputación: a) mantener el
de la responsabilidad individual, para sancionar a los sujetos que se
aprovechen de la cobertura de la empresa para realizar delitos; b)
diseñar un sistema de imputación análogo para las personas jurídicas,
similar al ya existente en la UE para la libre competencia, en el caso
que se presente un injusto de la empresa misma, es decir, que produzca
una dañosidad social evitable y que ésta sea imputable a toda la
organización .
En su escrito más reciente ZÚÑIGA RODRIGUEZ, responde a algunos
problemas concretos respecto del injusto y la culpabilidad del modelo de
imputación para la persona jurídica, dice que el primer escollo con el
que una imputación penal al propio ente colectivo tropieza, es el
considerar que la propia persona jurídica es capaz de realizar una
acción penalmente relevante, sino siempre son sujetos individuales los
que actúan por las corporaciones .
A esta primera objeción responde: “(…) si se entiende como modernamente
suele entenderse el hecho penalmente relevante, como el comportamiento
de sujetos destinatarios de la norma penal, a los que les llega el
mandato de valoración y el mandato de determinación, esto es, que son
motivables por dicha norma, no existe inconveniente en sostener que las
personas jurídicas pueden ser sujetos activos de delitos o ser capaces
de realizar una acción penal”
El escollo dogmático más importante, es que se considera de que estas no
se puede predicar el dolo o la culpa, elemento esencial de toda
infracción penal, a lo que responde: “Primero, si es posible concebir
elementos subjetivos en empresas y organizaciones. No solo la práctica
real de la imposición de sanciones a empresas por el Derecho de la libre
Competencia de la UE, sino también desde el punto de vista doctrinal se
puede concebir una construcción de dolo o culpa de organización. El
dolo, superado el elemento volitivo, puede conceptuarse como la
conciencia del riesgo para los bienes jurídicos; y la culpa, se puede
concebir como la ausencia de conciencia evitable del riesgo para bienes
jurídicos
En lo que respecta a la culpabilidad, o las características que de
poseer el sujeto para que responda penalmente, desde el momento en que
la responsabilidad penal o la imputación personal de culpabilidad ya no
es entendida como reprochabilidad por no haber actuado de otro modo
(fundada en el libre albedrío) sino normativamente, desde el punto de
vista social, puede dar respuesta satisfactoria al fenómeno de la
delincuencia asociacional .
En lo que respecta a la culpabilidad, o las características que de
poseer el sujeto para que responda penalmente, desde el momento en que
la responsabilidad penal o la imputación personal de culpabilidad ya no
es entendida como reprochabilidad por no haber actuado de otro modo
(fundada en el libre albedrío) sino normativamente, desde el punto de
vista social, puede dar respuesta satisfactoria al fenómeno de la
delincuencia asociacional .
Aunque no se puede ahondar en este escrito, no hay duda que la propuesta
presentada por ZÚGIÑA RODRIGUEZ, está claramente funcionalizada y
normatizada, como camino expedito para superar los escollos en cuanto a
capacidad de acción y culpabilidad que no fácilmente se pueden predicar
de la persona jurídica, salvo por criterios normativos como los
defendidos por la autora.
MIR PUIG, parte de aceptar que la persona jurídica no puede realizar
propiamente ninguno de los elementos que exige la dogmática de la teoría
el delito, pues la persona jurídica no puede efectuar ninguna conducta
humana, sin embargo, acepta que no hay un único concepto ontológico del
delito y que así como se elaboró uno para la actividad de las personas
físicas se puede elaborar otro para las personas jurídicas y dice que
aunque ello es lógicamente posible plantea importantes problemas
político-criminales .
Sin embargo a partir del reconocimiento ya comentado que el fundamento
de las medidas del artículo 129 del código penal es la peligrosidad de
la persona jurídica como instrumento, arriba a la conclusión que las
“medidas accesorias” previstas por el CP español de 1995 para personas
jurídicas y empresas deben entenderse como medidas preventivas distintas
a las penas y a las medidas de seguridad clásicas, y abren una tercera
vía en la línea correcta , lo cual constituye una alternativa para la
punición de la persona jurídica sin duda.
BACIGALUPO SILVINA, también con una vocación normativista, se centra en
el problema de la culpabilidad y comenta sobre las propuestas para
rebajar las exigencias del mismo en relación a las personas jurídicas
para fundamentarlo en una responsabilidad orientada en categorías
sociales y jurídicas. En este sentido se habla de la culpabilidad de la
organización (Organizationsverschulden) (TIEDEMANN). Por otro lado, se
parte de la imputación de culpabilidad ajena y se traslada a la persona
jurídica, consecuentemente, la culpabilidad del órgano que actuó en
representación, como fundamento de una responsabilidad acumulativa (kumulative
Haftung) (HIRSCH). En este sentido, se admite sin mayor fundamento, que
el reconocimiento legal de una persona jurídica como destinataria de una
norma es motivo suficiente para afirmar la aceptación por parte del
legislador de una forma de culpabilidad colectiva (SCHROTH), es decir,
es el legislador el que establece si se debe reconocer o no una
culpabilidad colectiva ”
Luego referencia la teoría social de que parte JAKOBS , para hacernos
una propuesta de lege ferenda, en la que se manifiesta:
(…) las explicaciones jurídicas dependen de un determinado contexto
cultural y filosófico que orientan el Derecho penal, llegando a la
conclusión que le paradigma jurídico-penal basado sobre la idea del
hombre (ser humano) como punto de partida de las explicaciones
dogmáticas se encuentra en crisis y en cambio. Dicho cambio da lugar a
tomar como punto de partida un nuevo paradigma: la sociedad” y continúa:
“Es a partir de este nuevo paradigma que el tema de la responsabilidad
penal de la persona jurídica adquiere una nueva dimensión y permite ser
replanteado, pudiendo entender que se trata de un sistema que se
relaciona con el mundo circundante por medio de comunicaciones y dichas
comunicaciones pueden ser falsas. Por lo tanto, se debe imputar esa
comunicación falsa (delito) al sistema (sujeto-persona jurídica)
competente. La persona jurídica como sistema autoreferencial es
competente de sus comunicaciones, también de las falsas, y se presenta,
por lo tanto, como un sujeto posible para el sistema del Derecho penal”
Para concluir que:
“(…) un modelo de culpabilidad basada en aspectos de prevención general
positiva facilita notablemente la cuestión. En este sentido, habría que
afirmar la existencia de culpabilidad y, por lo tanto, la necesidad de
imponer una pena cuando así lo exija el restablecimiento de la vigencia
de la norma. El hecho punible consiste en una comunicación falsa y ese
defecto le es imputado al competente como culpa ”
No cabe duda que la propuesta normativa de SILVINA BACIGALUPO, está
seriamente influenciada por las teorías normativas de JAKOBS, que a su
juicio tal como lo sustenta permiten formular un nuevo paradigma de
imputación que abarque no sólo al sujeto físico sino que es incluyente –
penalmente hablando- de la persona jurídica.
GOMEZ-JARA DIEZ, es partidario que al legislador decidirse por la
responsabilidad penal de las personas jurídicas introduzca el modelo de
autoresponsabilidad penal empresarial o de responsabilidad por el hecho
propio de la empresa . Entiende que, una verdadera responsabilidad penal
de la empresa no puede estar construida sobre la base de las actuaciones
de la persona física, si es que se pretende que la responsabilidad penal
de la empresa se corresponda con los estándares modernos del derecho
penal .
GÓMEZ- JARA DÍEZ, nos habla de un modelo constructivista de culpabilidad
empresarial el cual identifica con planteamientos normativos de JAKOBS,
para deducir lo que llama un verdadero modelo de autoresponsabilidad
empresarial, pues para este autor la mayoría de propuestas corresponden
a modelos de heteroresponsabilidad, así sea por conexión con el hecho
del autor individual, para sustentar que los problemas de
irresponsabilidad organizada no pueden conllevar que se haga siempre y
en todo caso responsable penalmente a una empresa cuando no se pueda
localizar a un empleado autor del delito , y tampoco se puede generar la
responsabilidad de la empresa automáticamente por el mero hecho de que
su empleado haya cometido un delito en beneficio de ésta .
Dentro de este modelo el autor encontrará ventajas en el reproche
directo a la empresa como tal, partir de sus propias actuaciones y no
dependiente de la voluntad de un tercero, pero también y en sus palabras
los modelos de autoresponsabilidad penal empresarial estimulan como
prestación de la pena empresarial, el ejercicio de fidelidad al Derecho
por parte de la propia empresa, en el sentido de favorecer una
autorregulación empresarial conforme a Derecho y el correspondiente
establecimiento de una cultura empresarial de cumplimento con el Derecho
.
HEINE GÜNTER, nos cuenta sobre los modelos de autoresponsabilidad
colectiva, fundamenta la responsabilidad de la persona jurídica o mejor
de la empresa en un defectuoso management de riesgos y la realización
del peligro típicamente empresarial . En lugar del dominio del hecho del
Derecho penal individual aparece el dominio de la organización. El
dominio de la organización es defectuoso cuando la empresa desperdicia
la oportunidad de adoptar un remedio a tiempo que sea más adecuado al
riesgo .
Por lo que se refiere al desencadenamiento externo de la
responsabilidad, ése ya no se concibe como una acción dominada por la
voluntad del autor individual, sino como el resultado de la acumulación
de procesos empresariales de unos mandos medios que han surgido con el
tiempo. La perturbación social que produce este management de riesgo
defectuoso (por ejemplo, la muerte de varias personas, etc.) debe
concebirse como una condición objetiva de punibilidad
Este autor, explica que también debe determinarse de manera colectiva el
dolo, la imprudencia y la conciencia del injusto por parte de la
empresa, reconoce que el derecho penal empresarial, requiere de un
catalogo amplio de sanciones, incluso aquellas que se encuentran en el
derecho administrativo, y argumenta que la sanción principal del Derecho
contravencional empresarial sería la multa empresarial
De la lectura de los resumidos planteamientos presentados de algunos de
los autores que han sustentado lo que agrupamos como “alternativas” se
puede deducir claramente dos puntos: Uno, que realmente no todos
corresponden a verdaderas alternativas de modelos de imputación para la
persona jurídica o la empresa, sino que contestan a la crítica que no ve
en las personas jurídicas un sujeto de derecho penal a partir de las
consideraciones dogmáticas para la persona física, pero insisto, no es
propiamente la elaboración y sustentación de un modelo y dos, me parece
que, el lugar común donde se encuentran todos los autores que apuntan a
responder la crítica o esbozar un nuevo modelo de responsabilidad penal
para la persona jurídica es la normatización o funcionalización del
derecho penal, es decir, bajo teorías de fidelización a la norma,
parece, se puede llegar más fácil al reconocimiento de la capacidad
penal del ente colectivo.
7. TOMA DE POSTURA
Desde el planteamiento del título de este artículo parece que la
cuestión de fondo se tratara en decidir el “potest o non potest” de la
persona jurídica con relación al Derecho penal, pero valga decirlo de
una vez, la posición del autor no se puede limitar a la sola elección de
una solución probable del mantenimiento del principio o no.
Lo anterior porque como espero, ha quedado evidenciado a lo largo del
texto, que más allá de establecer la vigencia del principio “societas
delinquere non potest” en la legislación española (el que considero sí
está vigente), se trata de reconocer que el problema de la atribución de
la responsabilidad penal, supera al principio mismo, en la medida que se
requiere la formulación de una propuesta alternativa completa, esto es,
que recoja los diferentes niveles de imputación y que aborde sin agredir
las diferentes categorías de la teoría del delito lo que se podría
llamar: Teoría del delito del derecho penal empresarial.
De modo que más allá del principio, y su vigencia o no, se requeriría
una acción típica, antijurídica y culpable racionalmente sustentada
desde la actividad de la empresa, y esto, porque como también se puede
evidenciar en algunas partes del texto, mantener o no el principio
“societas delinquere non potest” resulta por decir lo menos, accesorio,
a las discusiones sobre los vacíos de punibilidad y las reacciones
criminógenas que se originan tanto en vigor o ausencia del referido
principio.
Lo anterior porque acepto que desde la política criminal moderna, el
problema de atribución de responsabilidad penal a la persona jurídica,
está planteando importantísimos retos, que se debaten entre la
responsabilidad cuasi-objetiva de los miembros de la empresa, de su
junta directiva o su representante o de la responsabilidad selecta de un
chivo espiatorio que responda por la culpabilidad de otro (que
posiblemente no pudo ser individualizado en la estructura compleja) o
porque la empresa misma como instrumento criminal peligroso merece ser
sujeto pasivo directo de sanciones de carácter penal.
Siendo prácticos podríamos decir que la decisión de hacer responsable
penalmente o no a las personas jurídicas pasa simplemente por una
decisión de política criminal que corresponde al legislador, que como
hemos indicado quizá cierre una discusión (vigencia o no del principio
“societas delinquere non potest”), decisión que seguramente vendrá en el
Derecho penal español, tal como ha venido aconteciendo en otros
ordenamientos de la Europa continental no afectos al sistema del Common
Law, donde ya parece una situación superada (al menos la exclusión del
principio) pero lo más importante, será darle un lugar, un puesto a las
garantías del derecho penal.
En efecto y para ir aclarando mi ecléctica posición considero que el
quid del asunto está no en manifestarse a favor o en contra del
principio “societas delinquere non potest” sino en indicar como se dejan
a salvo las garantías del derecho penal nuclear, en el caso de
imputación de responsabilidad penal a la persona jurídica independiente
del sistema que se decida adoptar, es decir, de heteroresponsabilidad o
autoresponsabilidad del ente mismo.
Y, es que parto de la base, que si bien el principio no está
expresamente derogado en el Código penal español, por lo menos y sin
lugar a dudas se puede afirmar que está expresamente relativizado y que
la aceptación de su derogatoria definitiva es la realidad más próxima
que le espera al derecho penal español, no sólo porque parece ser una
tendencia en la realidad del derecho penal globalizado sino más aún en
el caso de la pertenencia a una comunidad de naciones, como la Comunidad
Europea a la que pertenece España y en la que ya se han dado suficientes
sugerencias sobre el tema.
La inclusión del artículo 129 en el Código penal español, es muestra
fehaciente de la relativización del principio, porque comparto que allí
se establecen penas, sanciones para las personas jurídicas, que el
legislador ha llamado “consecuencias accesorias” por cuanto no ha
establecido de manera clara y directa la responsabilidad de los entes
colectivos, toda vez que estas penas accesorias, como lo accesorio
“corren la suerte de lo principal”, esto es, dependen siempre de la
imputación a una persona física de alguno de los delitos especiales a
que se refiere la norma, con la desventaja que las personas jurídicas
entran en una co-responsabilidad, sin haber sido acusadas directamente
ni haber sido vencidas en juicio, pues la audiencia a la que se refiere
la norma en comento, desde un punto de vista garantista mínimo no se
puede contemplar como “el proceso penal para la persona jurídica”.
Entonces, si todo apunta al lugar común del establecimiento claro y
directo de responsabilidad penal para la persona jurídica, se requieren
al menos dos niveles de sinceridad: uno, del legislador, que de manera
expresa debe sentar posición al respecto y alejar a la doctrina de la
especulativa pero necesaria elucubración sobre el tema; dos, de la
doctrina, que tiene el compromiso ineludible de promover la aplicación
necesaria de un sistema propio de responsabilidad de la persona jurídica
pero bajo la óptica del respeto de garantías y sobre todo, que ello no
degenere en conculcar las garantías propias establecidas a favor de la
persona física.
Precisamente una preocupación enorme que me asalta al respecto, es que
como pudo observarse en el capítulo seis, las alternativas están
eminentemente orientadas a la funcionalización del derecho penal, sea
hacia los fines de la política criminal (moderado) o los fines de la
norma (radical) pero como bien sabemos, la normatización en sí, en mi
criterio, podría llevar a la aplicación de un sistema que aunque
antigarantista deviene en legal y legítimo porque procede del
legislativo y es norma vigente, entonces las empresas también entrarán
en la moda de fidelización al derecho penal, alguien dirá: igual ya
venían fidel izadas a la legislación civil, mercantil, administrativa,
etc.
Para concluir, el riesgo eminente de la normativización ó
funcionalización del derecho penal en esta materia, amparados en la
imperiosa necesidad de responder frente a una criminalidad la organizada
y la de la empresa que ha desbordado los cauces naturales de imputación
del derecho penal (la persona física) me hace recordar las palabras de
MUÑOZ CONDE y GARCIA ARAN, al inicio de su Manual de Derecho Penal
General: hablar de derecho penal es hablar, de un modo u otro, de
violencia , con respecto a este tema yo le agregaría: de violencia
funcional y normativa.
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