“Semejanzas y diferencias entre la denominada DELINCUENCIA COMÚN y la actual DELINCUENCIA ORGANIZADA en materia de AUTORÍA y PARTICIPACIÓN”

 

El DERECHO PENAL ACTUAL puede denominarse sin temor a equivocarnos como: “DERECHO PENAL DEL ENEMIGO”, y con mayor razón aún al tratar la temática que ahora nos convoca: la DELINCUENCIA ORGANIZADA, conforme las características y tendencias que pasaré a explicar.

Tradicionalmente en la “Teoría del delito”, se construyó y analizó el injusto desde el punto de vista del autor individualmente considerado. Sin embargo, en nuestra materia hemos asistido en los últimos tiempos a un cambio de paradigma al respecto.

Siguiendo las ideas esbozadas por MIGUEL POLAINO–ORTS, en su trabajo que lleva por título: “Del delito individual al delito de organización”, el paradigma del AUTOR INDIVIDUAL ha sido si no sustituido, sí al menos complementado con el INJUSTO DE ORGANIZACIÓN o INJUSTO SISTÉMICO (o del sistema)[1]. Es decir, se ha construido una responsabilidad penal sobre la base del paradigma COLECTIVO u ORGANIZACIÓN DELICTIVA.

Citando a GÜNTHER JAKOBS, el mencionado jurista explica las críticas que ha recibido el paradigma del AUTOR ÚNICO, básicamente por ser éste incapaz de explicar el paradigma de la INTERVENCIÓN ESTATAL COLECTIVA. En concreto, dice el maestro alemán que un comportamiento conjunto no se define por analogía con el comportamiento del autor individual, todo lo contrario, existe un paradigma propio de la comunidad[2].    

Pero antes de continuar nuestro análisis, hagamos una remisión más a otro pensador alemán, en este caso: BERND SCHÜNEMANN. Según el cual, existen diversas formas y modalidades de actuación sobre criminalidad vinculada a la empresa:

1.- crímenes contra la empresa,

2.- criminalidad de la empresa, y

3.- empresa ilícita (en sí misma)[3].

El primer caso refiere aquellos delitos de los cuales resulta víctima una empresa, situación que no presenta diferencias sustanciales en relación a la víctima individual. El segundo, a las conductas ilícitas en el contexto de una empresa lícita, no constituida con el fin de cometer delitos pero que en el transcurso de su actividad comercial o industrial éstos se cometen. Y el tercer caso, a los denominados: “Delitos de Organización”, en los cuales nos centraremos seguidamente, volviendo sobre el segundo grupo más adelante al desarrollar las “Reglas de Compliance”.

  Los DELITOS DE ORGANIZACIÓN (o de asociación) constituyen un mecanismo generalizado de represión de la criminalidad organizada[4], y pueden ser entendidos como la agrupación de varias personas con el fin de cometer un delito ulterior. Su nombre se debe a que el injusto consiste precisamente en la conformación de una ORGANIZACIÓN, o empresa, idónea para cometer DELITOS, y cuya finalidad es la comisión de futuros injustos. Aunque también se los denomina: “DELITOS DE ESTATUS”, ya que se sanciona al sujeto por el hecho de pertenecer a la organización, por tener el estatus de ser miembro de la misma[5].

Consecuentemente, esta especie de ilícito presenta en su estructura dos elementos:

a)   Elemento Asociativo (el concierto de varias personas al tiempo de asociarse con otras),

b)   Elemento Subjetivo o Teleológico (con fines delictivos).

Pero ni uno ni otro elemento agotan ni explican cabalmente el contenido del injusto en los delitos de organización, tales como: asociación ilícita, organización criminal, grupo criminal y organización o grupo terrorista[6].

En este sentido, la “Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional”, celebrada en New York en el año 2000 y receptada por nuestro ordenamiento a través de la Ley N° 25.632, sancionada el: 01/08/2002, define en su Art. 2 al “grupo delictivo organizado" como: “… un grupo estructurado de tres o, más personas que exista durante cierto tiempo y que actúe concertadamente con el propósito de cometer uno o más delitos graves o delitos tipificados con arreglo a la presente Convención con miras a obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico u otro beneficio de orden material;…”

Con lo cual y por el momento parecería que no existiesen diferencias conceptuales entre las figuras de delito organizado reguladas a nivel internacional y la figura de asociación ilícita que prevé nuestro Código Penal en su Art. 210[7]. Sin embargo, es posible afirmar que en las primeras se persigue la punición de estructuras más complejas en virtud del deliberado propósito de constituir una amenazada cualitativa y cuantitativamente mayor para la seguridad y el orden público.

Como afirma VICENZO MILITELLO: “Una estructura operativa similar indica una racionalización del trabajo criminal que aumenta la magnitud de las actividades realizadas por el grupo, lo que justifica la punibilidad autónoma de la participación en la organización criminal”[8].

         Estos delitos comparten la lógica de la ANTICIPACIÓN PUNITIVA, resultando –como decíamos anteriormente- un ejemplo paradigmático del: “DERECHO PENAL DEL ENEMIGO”. ¿Por qué razón? Por la desestabilización social e inseguridad jurídica que la mera conformación de una organización criminal produce de facto, esto es, una auténtica conmoción en las bases mismas del Estado.

Y aquí encontramos otra de las diferencias con la delincuencia común en cuanto a la intervención del Derecho Penal. Mientras en ella se produce una reacción frente a un hecho ya cometido (perspectiva retrospectiva), en la delincuencia organizada se busca la prevención de un hecho futuro o cuya posibilidad actual demuestra que se puede cometer, o lo que es lo mismo, se busca prevenir futuros e inminentes peligros (perspectiva prospectiva)[9].

Hablábamos también en el primer trabajo práctico de lo que SILVA SANCHEZ denomina: “EXPANSIÓN DEL DERECHO PENAL”, siendo precisamente la que acabamos de tratar una de las principales características de este fenómeno expansivo. El Derecho Penal trata de intervenir preventivamente, se adelanta a la producción del resultado. Ya no es un derecho penal de resultado, sino de prevención, y en particular: de prevención del riesgo.

Otra de las diferencias que podemos señalar en relación a la delincuencia tradicional, es que una ORGANIZACIÓN DELICTIVA implica también una dificultad superior para esclarecer el delito y a sus responsables[10]. Piénsese en los mercados ilícitos de seres humanos, de estupefacientes o de armas, o en los casos de lavado de dinero, corrupción, delincuencia informática, etc., actividades ilícitas que se realizan propagándose generalmente con dimensiones transfronterizas, donde además existe una división del trabajo, un reparto de tareas coordinas y con roles específicos. ¿Cómo imputar los mismos?, ¿a quiénes atribuir los hechos?, ¿quiénes son autores y quiénes partícipes?, ¿es posible distinguir entre unos y otros?

Según MILITELLO, la delincuencia organizada torna necesaria la coordinación de respuestas de los distintos ordenamientos estatales y la intervención asimismo de órganos supranacionales[11]. Lo que exige una armonización en materia penal, ello es, una vinculación entre: aproximación normativa y reconocimiento mutuo de las decisiones judiciales.

Retomando la pregunta que antes nos hiciéramos en relación a los autores y partícipes en esta especie de delitos, enunciábamos también en el primer trabajo del curso entre las características del derecho penal contemporáneo, la tendencia a la desaparición de las diferencias entre los conceptos de: AUTORÍA y PARTICIPACIÓN, o TENTATIVA y DELITO CONSUMADO, antes claramente delimitados.

 Así por ejemplo, explica POLAINO-ORTS, en el supuesto del delito de: “Grupo Criminal”, previsto en el Art. 570 ter, 1[12] del Código Penal Español, tras la reforma de la LO 5/2010, el nivel de imputación es ÚNICO, no se divide la responsabilidad, sino que se sanciona únicamente y por IGUAL a quienes: constituyeren, financiaren o integraren el grupo criminal. Y en el seno de este único e igualitario nivel de imputación, la graduación de la responsabilidad sólo dependerá de la gravedad del delito perseguido por dicho grupo[13]. 

Una cuestión más respecto de las diferencias que venimos tratando se relaciona a la instauración en el Derecho Penal de la RESPONSABILIDAD DE LAS PERSONAS JURÍDICAS. Mientras la delincuencia común tiene en miras a los fines de la atribución del ilícito sólo a PERSONAS FÍSICAS, en los casos de delincuencia organizada, si bien se centraliza igualmente en éstas últimas, es posible también la atribución a PERSONAS JURÍDICAS.

De este modo y continuando con las citas del Derecho Comparado, el Art. 31 bis del Código Penal Español[14], tras su reforma del año 2010, ha reconocido por primera vez en la legislación de ese país la responsabilidad penal de los entes de existencia ideal. Concordantemente, se incorpora también con dicha reforma, en el Art. 570 quáter Inc. 1°[15], entre una serie de reglas generales sobre penalidad y perseguibilidad, otra novedad respecto de las personas jurídicas y el delito, la facultad del juez de disolución del grupo u organización criminal una vez determinada la responsabilidad penal.

Aunque en realidad dichas normas fueron dictadas en el marco y en cumplimiento de otras de índole comunitario, tal cual fueron: la Decisión Marco de 2002 y de 2008 sobre Terrorismo de la Unión Europea, ambas afrontaron esta problemática con notoria decisión y dedicación. Ya en ellas se había consagrado la responsabilidad penal de las personas jurídicas bajo los siguientes términos:

 “

Artículo 7: Responsabilidad de las personas jurídicas:

1. Todos los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para que las personas jurídicas puedan ser consideradas responsables de los delitos mencionados en los artículos 1 a 4, cuando dichos delitos sean cometidos por cuenta de éstas por cualquier persona, actuando a título particular o como parte de un órgano de la persona jurídica, que ostente un cargo directivo en el seno de dicha persona jurídica basado en:

a) un poder de representación de dicha persona jurídica;

b) una autoridad para tomar decisiones en nombre de dicha persona jurídica;

c) una autoridad para ejercer un control en el seno de dicha persona jurídica.

2. Sin perjuicio de los casos previstos en el apartado 1, todos los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para que las personas jurídicas puedan ser consideradas responsables cuando la falta de vigilancia o control por parte de una de las personas a que se refiere el apartado 1 haya hecho posible que una persona sometida a su autoridad cometa uno de los delitos mencionados en los artículos 1 a 4 por cuenta de una persona jurídica.

3. La responsabilidad de las personas jurídicas en virtud de los apartados 1 y 2 se entenderá sin perjuicio de la incoación de acciones penales contra las personas físicas que sean autores, incitadores o cómplices de alguno de los delitos a los que se refieren los artículos 1 a 4.

         Pero además, la Decisión Marco de 2002 sobre Terrorismo, introdujo consecuencias jurídico-penales específicas para éste tipo de personas, así:

“Artículo 8: Sanciones a las personas jurídicas:

Todos los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para que toda persona jurídica a la que se haya declarado responsable con arreglo al artículo 7 sea sancionada con penas efectivas, proporcionadas y disuasorias, que incluirán multas de carácter penal o administrativo y, en su caso, otras sanciones, en particular:

a) medidas de exclusión del disfrute de ventajas o ayudas públicas;

b) medidas de prohibición temporal o permanente del desempeño de actividades comerciales;

c) sometimiento a vigilancia judicial;

d) medida judicial de liquidación;

e) cierre temporal o permanente del establecimiento que se haya utilizado para cometer el delito.”

 

Para ir concluyendo con las ideas que pretende abarcar este trabajo, abandonamos ahora el concepto de organización o empresa ilícita y retomamos la noción de: CRIMINALIDAD DE LA EMPRESA, renglones atrás presentada.

Recordemos que ésta implica la ejecución de conductas ilícitas en el contexto de una empresa lícita. Al igual que en los DELITOS DE ORGANIZACIÓN, estos casos son sumamente complejos en cuanto ATRIBUCIÓN DE RESPONSABILIDAD, por la propia estructura horizontal y verticalmente organizada.

Llamada también: “Criminalidad Intra-Empresarial”, presenta una dificultad inherente de verificación correcta de autoría. Ello se debe al hecho de que su particular división funcional del trabajo (plan horizontal) y jerarquía (plan vertical), son imprescindibles para poder verificarse la presencia real del crimen[16].

En consecuencia, la dogmática penal ha procurado responder a la cuestión de: ¿quién es el autor? ¿a quién y por qué se imputa?, mediante diferentes teorías:

1.-  El empresario responde porque puede dominar la situación.

2.- El empresario responde porque se encuentra en posición de garante de que sus empleados no cometerán hechos punibles.

3.- El empresario responde porque el autor ha actuado en interés real o supuesto del titular de la empresa.

4.- El empresario responde porque él ejerce el dominio sobre sus subordinados a partir de la organización jerárquica de la empresa.

 

La segunda postura corresponde a la doctrina alemana y remite a los denominados: “Delitos de Comisión por Omisión”, expresamente previstos como sabemos por el Código Penal Alemán. Y es aquí por dónde se introduce la “TEORÍA DE LA COMPLIANCE” en el Derecho Penal contemporáneo.

Compliance traducido significa: “conformidad”, es un concepto proveniente de la economía e incorporado al ámbito jurídico a través del Derecho Empresarial. GIANNI SAAVEDRA lo define como: mandamientos éticos a las buenas prácticas puestas en las relaciones entre empresa y mercado[17].

Así las “REGLAS DE COMPLIANCE” generan medidas éticas y legales para la estructura empresarial, mediante programas de cumplimiento legal que imponen: controles internos, externos, limitaciones y equilibrio del poder, oportunismos de negocios, etc. Y para lo cual se designan ENCARGADOS de la prevención de eventos, los cuales asumen una verdadera: “POSICIÓN DE GARANTES”[18].

En definitiva, el desarrollo de esta teoría en relación a la criminalidad empresarial ha contribuido al refinamiento de la atribución de la responsabilidad y ha permitido a las ideas penales conocer una nueva etapa evolutiva[19].- 

 

 

 

HEMILCE M. FISSORE

 

 

  

 

 

 

       

Fecha de publicación: 10 de septiembre de 2017