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Marco Antonio Terragni

I) Introducción:

En el derecho penal moderno, la comisión de un delito puede importar, como consecuencia jurídico-penal, la imposición de una pena, de una medida de seguridad, o de ambas a la vez. Este sistema, denominado dualista, se opone al monista que preveía una única respuesta penal, sea a título de pena o de medida de seguridad.

La principal virtud del dualismo, estriba en que estatuye dos reacciones jurídico-penales que responden a distintos fundamentos y que ambas, son necesarias para el cumplimiento de los fines del derecho penal. En efecto, cabe manifestar que la pena, se funda en la culpabilidad y se impone como castigo, mientras que la medida de seguridad, encuentra fundamento en la peligrosidad del sujeto y responde a finalidades distintas: en algunos casos serán curativas, en otros educativas o aún, de mejoramiento.

De esta manera, podemos clasificar las medidas de seguridad, partiendo de la legislación nacional, de la siguiente manera:

a) Educativas y Tutelares:

Previstas para los menores que delinquen y no han cumplido 18 años de edad (ley 22.278)[1]; y para las personas que tienen estupefacientes para uso personal y no dependen de ellos (art. 21, ley 23.737);

b) Curativas:

Previstas para las personas que, en estado de inimputabilidad, cometen un delito y son peligrosas (art. 34 inc 1º, párrafos segundo y tercero del CP); también para  las personas, condenadas por cualquier delito, que dependan -física o psíquicamente- de estupefacientes, para desintoxicarlas y rehabilitarlas; y para los casos de tenencia para consumo personal, con el mismo grado de dependencia, (arts. 16 y 17 ley 23.737);

c) De Mejoramiento[2]:

Que se aplica, luego de cumplida la pena, en los casos de multireincidencia, en los supuestos previstos en el art. art. 52 CP; y también puede aplicarse, a quienes resulten condenados por el delito de homicidio agravado (art. 80 CP).

A partir de aquí nos ocuparemos únicamente de las medidas de seguridad, que clasificamos dentro de las curativas, previstas para aquellos sujetos que han delinquido en estado de inimputabilidad y legisladas en el art. 34 inc. 1º CP[3].

El objetivo que nos propusimos en este trabajo es encontrar la forma de limitar las medidas de seguridad, en cuanto a su indeterminación temporal. Entendemos que, ante la realidad de que las mismas pertenecen al derecho penal, debe rodeárselas de las garantías constitucionales necesarias para que no resulten irrazonables. Allí es donde entrará el principio de proporcionalidad, que surge del art. 28 CN y al que acudimos como marco garantizador de las medidas de seguridad.

II) El tiempo y las medidas de seguridad. 

II.1) Análisis doctrinario.

Nuestra realidad jurídico-positiva indica que, hasta que no se determine, por intermedio de dictamen pericial, que ha cesado la peligrosidad, el inimputable seguirá internado. Frente a ello, la doctrina, ha reaccionado con miras a evitar la prolongación indefinida de las medidas, pudiendo destacar cómo Luigi FERRAJOLI expresa (comentando la legislación penal italiana): “Lo más grave es que ni siquiera la duración de la medida de seguridad está predeterminada legalmente ni determinada definitivamente en la resolución sobre su aplicación. Esta duración indeterminada y la ausencia de toda garantía relativa al momento en que han de cesar representan sin duda, el aspecto más vejatorio de las medidas de seguridad personales...

(...) La duración indeterminada, en ocasiones, se traduce en una especie de segregación de por vida (...) donde se consuma una doble violencia institucional -cárcel más manicomio- y donde se consumen, olvidados por el mundo, además de los absueltos por enfermedad mental, los condenados a pena suspendida y los acusados caídos en enajenación a la espera de juicio después de cometido el delito”[4].

Idea similar expresa Hans-Heinrich JESCHECK, al sostener (frente a la realidad alemana): “La ejecución y la duración del internamiento en el hospital psiquiátrico soporta críticas cada vez mayores. Las condiciones del internamiento son peores que las de la ejecución penal penitenciaria y la duración del mismo suele superar considerablemente la del cumplimiento de una pena privativa de libertad por un delito similar. El remedio sólo puede provenir de la limitación temporal del internamiento (con la posibilidad de repetir los ingresos) y de la creación de centros especiales para la ejecución de las medidas[5]”

En nuestro país, podemos encontrar en Eugenio R. ZAFFARONI, al principal impulsor de la limitación temporal de las medidas de seguridad. En efecto, el autor propuso -en su Tratado de Derecho Penal- que éstas no puedan superar el límite máximo conminado para el hecho que le sirve de base, ya que no encuentra justificación para que una medida asistencial y administrativa, resulte más lesiva de bienes jurídicos, que la medida máxima de la reacción penal que hubiese tenido lugar. Concluye el autor determinando que si, para ese momento, persiste la peligrosidad, deberá incorporarse al sujeto al régimen previsto por el art. 482 del Código Civil, a disposición de un juez de esa jurisdicción[6].

Cabe advertir que, actualmente, ZAFFARONI[7] considera que las medidas de seguridad para inimputables son inconstitucionales. Para el autor, las mismas constituyen penas; de hecho, al tratar la cuestión se refiere a “las penas para incapaces psíquicos”, considerando que bajo la denominación de medidas de seguridad se tratan verdaderas penas de reclusión.

“El enajenado -nos dice- es sometido a reclusión, pues no saldrá del manicomio -es decir que permanecerá encerrado- hasta decisión judicial, o sea, por tiempo indeterminado, que puede ser el resto de su vida. En rigor es la única pena realmente perpetua que existe en el código, pues su término no depende de nada que pueda hacer la persona para ponerle fin. La idea rectora es que el enfermo mental requiere internación manicomial mientras sea peligroso y, siendo peligroso porque es enfermo, deberá permanecer en reclusión mientras continúe la enfermedad”. Agrega que la reclusión manicomial es el último recurso que emplea la psiquiatría actual y que hay enfermos mentales que por definición nunca pueden ser curados y pensar en su internación perpetua sólo es concebible dentro de un programa de eliminación masiva. Manifiesta que las internaciones de los enfermos mentales deben corresponder al juez civil, en función de disposiciones de derecho psiquiátrico. La intervención del derecho penal sobre los inimputables, dice, proviene de una circunstancia azarosa y la agresividad de éstos no depende realmente del azar, sino de características de la enfermedad que corresponde valorar al juez civil [8].

Dentro de la doctrina contraria a la idea de limitar las medidas de seguridad, en orden a la pena prevista para el delito cometido, podemos citar a Norberto SPOLANSKY, quien considera que la extensión temporal de la medida de seguridad no está condicionada a lo que el individuo ha hecho, sino a su peligrosidad. Asimismo, nos dice que la medida difiere de la pena respecto de sus condiciones y fines. Esta última importa una correlación entre acción prohibida, bien jurídico protegido, modo de ataque y culpabilidad, para establecer la sanción penal. Pero las medidas de seguridad, continúa, no dependen de la gravedad del hecho prohibido que se ha ejecutado, sino del peligro advertido. Sin embargo, considera que la redacción del art. 34 inc. 1º CP debe entenderse complementada por la dignidad de la persona y los límites razonables, que se deducen del carácter asistencial de la misma, a fin de no excluirlo atemporalmente del cuerpo social[9].

Jesús SILVA SÁNCHEZ, también se muestra contrario a limitar las medidas de seguridad, de conformidad al delito cometido, ya que pena y medida -nos dice- responden a distintos fundamentos. Sin embargo, considera la posibilidad de que el juez establezca, en la sentencia, un tiempo máximo de internación, de acuerdo a la experiencia de lo que suele durar un tratamiento determinado, relacionado con el cuadro que se presente en cada caso concreto. Superado este tiempo, debería concederse la libertad y, para el caso en que subsista la misma, los eventuales riesgos deberían tolerarse, como precio a pagar por haber optado por un sistema jurídico liberal[10].

Por último y en favor de la indeterminación de las medidas, recordemos la postura de Vicente CABELLO, quien considera que las enfermedades, y con mayor razón las psíquicas, no admiten plazos fijos de curación, por lo que las medidas de seguridad han de ser indeterminadas, pues su duración depende del efecto curativo que haya experimentado aquel a quien se impone[11].

II.2) Análisis de nuestra jurisprudencia.

El problema aquí planteado, ha sido debatido por nuestra jurisprudencia, en virtud de los reclamos que fueron gestándose, para encontrar un límite a esta situación de incertidumbre respecto al límite temporal de las medidas de seguridad.

El caso que nos interesa destacar, en primer lugar, es “Rainieri”, del Juzgado de Ejecución Penal de la Nación nº3[12]. Rainieri había sido declarado inimputable el 4/08/1986, en orden al delito de daño, imponiéndosele una medida de seguridad. Desde ese momento estuvo internado en diversos establecimientos, contando en su haber con cinco externaciones y seis fugas. El Juez de ejecución, Dr. Narizzano, resolvió hacer cesar la medida de seguridad el 28/02/95, siendo que el sujeto seguía internado y sin perjuicio de que los peritos consideraban que persistía la peligrosidad. Al comenzar la fundamentación, el Juez se preguntó “¿debe imponerse un límite temporal a las medidas de seguridad, o las mismas son por tiempo indeterminado?”

A partir de allí, el magistrado efectuó un intenso análisis sobre las medidas de seguridad, determinando que el sistema dualista se halla en crisis y a que las medidas de seguridad importan un mal para el inimputable, analizando para ello la realidad en que las mismas son ejecutadas. Consideró, además, que si bien éstas se fundan en la peligrosidad, el fundamento real es el delito cometido, por lo que deben guardar proporcionalidad con este. Destacó que la indeterminación temporal de las medidas de seguridad es inconstitucional, al violentar el principio de legalidad (que exige la predeterminación normativa de las conductas y sanciones) y de proporcionalidad (al permitir que la internación supere el máximo de la pena prevista para el delito cometido).

Concluyó por ello que, en el presente caso, en el que el máximo legal del delito cometido es de un año de prisión, por mas que persista la peligrosidad debe cesar la intervención penal, permaneciendo a disposición de la jurisdicción civil, evitando de esta manera la indefensión de la sociedad y del propio sujeto[13].

Sin embargo, la Fiscalía interpuso recurso de casación aduciendo una errónea interpretación del art. 34 inc. 1º del CP, interviniendo la Sala I de la Cámara de Casación Penal, la que revocó la resolución. En sus fundamentos, comenzó por analizar el sistema de doble vía, acudiendo a Roxin, para justificar la necesidad de las medidas de seguridad, limitadas éstas por el principio de proporcionalidad. De esta manera, destacó que éstas son indeterminadas y se fundamentan en la peligrosidad, y no así en la escala penal del delito atribuido. De conformidad con el art. 34 inc. 1º CP, explicó, la medida de seguridad desaparece, cuando desaparecen las condiciones que hicieran peligroso al sujeto.

Con relación al principio de legalidad, consideró que la medida de seguridad satisface esta exigencia si cumple con los requisitos previstos por el art. 34 inc. 1º CP, esto es, la previa comisión de un delito, su declaración de inimputabilidad y la verificación de que se trate de un sujeto peligroso. Estableció además que la exigencia de un plazo sería irrazonable, ya que resulta incierto el momento en que desaparecerá la peligrosidad.

Cabe resaltar que la jurisprudencia de la Sala I de Casación, fue mantenida por la Sala II, en el caso “Valle”[14] y por la Sala III, en “Brosilosky”[15]. Ambos casos se originaron en el planteo de un Defensor Oficial sobre la inconstitucionalidad del art. 34 inc. 1º CP, por ser violatorio del principio de proporcionalidad[16]. Los planteos fueron rechazados por los juzgados de ejecución penal 1 y 2 respectivamente, resoluciones que, a su vez, fueron confirmadas por Casación, con fundamentos similares a “Rainieri”.

Por último, debemos destacar el criterio de la Sala IV de Casación, observado en el caso “Rojas”[17]. Se trataba de una persona, sobre la que pesaba una medida de seguridad, impuesta hace más de diez años (en forma ambulatoria los primeros seis años y mediante internación los últimos cuatro), habiendo cometido -en estado de inimputabilidad- el delito de daño. El Juzgado de Ejecución nº3, había dispuesto el cese de la medida de seguridad, ante la disminución de la peligrosidad y la estabilidad del trastorno delirante que motivara la inimputabilidad. En sus fundamentos, había considerado inaceptable mantener la vigencia “sine die” de una medida de seguridad, ante la mera posibilidad de peligrosidad, observando que para el caso, esta valoración también sería aplicable para las personas que cumplen penas privativas de la libertad.

El Fiscal interpuso recurso de casación, entendiendo que hubo una errónea aplicación del art. 34 inc. 1º CP y ante la susbsistencia de los índices de peligrosidad y la falta de un medio familiar continente. La Cámara de Casación, en sus fundamentos - voto del Dr. Hornos-, citó a Roxin en orden a la necesaria aplicación del principio de proporcionalidad para limitar las medidas de seguridad y desarrolló la idea de ponderación de bienes que expresa el catedrático alemán y que analizaremos más adelante. Cabe destacar que, a criterio del magistrado, la aplicación del principio citado, obliga a elegir la medida más adecuada y con las modalidades de ejecución más adecuadas, a fin de revertir el diagnóstico de peligrosidad que presenta el sujeto pasivo de la medida. Asimismo, al valorar el caso concreto tuvo en cuenta el tiempo transcurrido, el delito cometido, el 

comportamiento de Rojas durante su libertad ambulatoria (no cometió delitos) y la intervención de la jurisdicción civil. En virtud de ello, concluyó que la decisión del Juez de Ejecución y la aplicación del art. 34 inc. 1º CP, eran razonables.

III) El principio de proporcionalidad.

Nuestra postura adhiere, en un principio, a quienes trazan una línea divisoria clara entre pena y medida de seguridad, sus fundamentos, condiciones y límites. Sin embargo, no podemos dejar de recordar que las medidas, son de naturaleza penal, lo que implica que están inmersas en un sistema jurídico rodeado de garantías. El principio que debe buscarse para limitarlas entonces, es el de proporcionalidad. Y no se trata de proporcionalidad con la pena prevista en el delito (criterio del Juez en “Rainieri”), o proporcionalidad con la peligrosidad (criterio de Sala I de Casación en “Rainieri”), se trata mas bien de la proporcionalidad como marco garantizador (criterio de Sala IV de Casación en “Rojas”).

III.1) Idea de Proporcionalidad

Así como las penas encuentran su límite en la culpabilidad, las medidas de seguridad se ven contenidas por el principio de proporcionalidad. Tal relevancia adquiere la proporcionalidad con referencia a las medidas, que la doctrina justifica el nacimiento de éste principio en la necesidad de limitarlas. Sobre esto nos dice Santiago MIR PUIG “que se trata de una exigencia que no nació para las penas, sino para las medidas de seguridad. Al no encontrar éstas el límite del principio de culpabilidad, se hizo evidente la necesidad de acudir a la idea de proporcionalidad, para evitar que las medidas pudieran resultar un medio desproporcionadamente grave en comparación con su utilidad preventiva”[18].

Las últimas palabras de la definición del catedrático español, nos dan una primera idea sobre el objeto de este principio. El mismo tiende a evitar que el medio utilizado por el Estado, para la consecución de un fin de interés general, sea desproporcionado.    

 Acudimos entonces al principio de proporcionalidad como límite de las medidas de seguridad para inimputables. Su recepción legal la podemos encontrar en los arts. 28 y 33 de la Constitución Nacional, siendo el primero de ellos el de mayor relevancia en su justificación, al expresar que “los principios, garantías y derechos reconocidos en los anteriores artículos, no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio”. Nuestra Corte así lo ha entendido, considerando que de esta manera el Congreso sólo se encuentra investido de la facultad de sancionar y establecer aquellas disposiciones que sean razonables y convenientes[19]. Sin embargo, se advierte que la proporcionalidad como límite no se reduce al Poder Legislativo, sino que se extiende a la Administración y los jueces, en sus respectivos ámbitos, cuando aplican e interpretan el Derecho[20].

III.2) Presupuestos y requisitos del principio de proporcionalidad.

Nicolás GONZALEZ-CUELLAR SERRANO, considera que -dentro del derecho penal- el principio de proporcionalidad se encuentra asentado en dos presupuestos. Uno formal, constituido por el principio de legalidad, que exige que toda medida limitativa de derechos fundamentales se encuentre prevista por la ley[21]; y otro material que implica su justificación teleológica, es decir, que aquellas medidas tiendan a la consecución de fines legítimos[22].

En otro orden, el autor español refiere que el principio de proporcionalidad exige que aquellas medidas limitativas cumplan con ciertos requisitos. En primer lugar, extrínsecos, conformados por la exigencia de judicialidad, es decir que su imposición debe haber sido dictada por un órgano jurisdiccional[23], y luego el requisito de motivación[24], respecto de su imposición, con el objeto de evitar arbitrariedades y de permitir un adecuado control de los órganos superiores. En segundo lugar, introduce requisitos intrínsecos, o subprincipios de proporcionalidad, que son tres: idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto.

 El subprincipio de idoneidad, implica que el medio utilizado sea adecuado, idóneo, en relación con su finalidad. La doctrina alemana requiere que con la medida se acerque o se ayude a la satisfacción del fin deseado[25]. En España, por su parte, se exige la adecuación cualitativa (idoneidad por su propia naturaleza) y cuantitativa (que su duración e intensidad sea exigida por la propia finalidad que se pretende alcanzar) de las medidas[26].

El subprincipio de necesidad, por su parte, implica que el medio utilizado debe ser el más moderado, respecto de todos los medios igualmente eficaces. Se lo entiende como la ausencia de alternativas menos gravosas para la consecusión de la finalidad perseguida[27].

El problema que se presenta en este punto, es que la Corte Suprema de Justicia de la Nación se ha resistido a analizar la eficacia de los medios elegidos, en virud de entender que ello es una función privativa del poder legislativo[28]. Para hacer frente a ello, encontramos acertada la propuesta de Juan CIANCIARDO[29], quien nos deja cinco razones, por las cuales los tribunales deben efectuar el juicio de necesidad. Ellas son, primero, la plena operatividad de los derechos fundamentales; segundo, la vertiente positiva de los mismos (es decir, la obligación del Estado de implementar los medios para que se cumplan)[30]; tercero, que al evitar el juicio de necesidad se están justificando fuertes injerencias estatales en las normas iusfundamentales; cuarto, que el principio de proporcionalidad reconoce un derecho fundamental y prescribe, a la vez, su optimización, tanto fáctica como jurídica; y, por último, que el juez no debe aplicar la ley mecánicamente, sino que suele enfrentarse a situaciones que exigen  una valoración de su parte.

A pesar de esto, el autor reconoce que debe existir un grado de “autocontención” saludable por parte del poder judicial, el que resulta propio de tres postulados que no pueden obviarse: la presunción de constitucionalidad de las normas, la declaración de inconstitucionalidad como ultima ratio, y aquel según el cual en caso de duda sobre la constitucionalidad de una norma debe estarse a favor de su constitucionalidad[31]

Nos queda, por último, el subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto, el que analizaremos junto con el contenido esencial de los derechos fundamentales. Una vez aceptada la idoneidad y necesidad de la medida restrictiva de derechos, el último paso consiste en determinar concretamente si ésta resulta proporcionada al fin buscado. Para ello, se habla de efectuar un balanceo entre los costos y beneficios o de verificar si el sacrificio que comporta la injerencia guarda una relación razonable o proporcionada con la importancia del interés que se trata de salvaguardar. Sin embargo, CIANCIARDO, nos previene sobre las posibles consecuencias de aplicar este subprincipio “a secas”. En efecto, “bastaría encontrar un fin elevado y un medio inocuo en relación con el peligro que se intenta conjugar para hacer de la razonabilidad un criterio meramente formal”[32].

Es por ello que se introduce en este punto, la cuestión de la inalterabilidad de los derechos fundamentales. De esta manera, aunque la medida guarde proporción con el medio, si ella altera el contenido esencial de un derecho fundamental, será inaceptable

III.3) Jucio de proporcionalidad de las medidas de seguridad.

Tal como adelantamos en el comentario al caso “Rojas”, de la Sala IV de la Cámara de Casación Penal, a la pregunta sobre la justificación de la facultad estatal de una reacción tan intensa, como puede ser una medida de seguridad, ROXIN, responde que surge de la idea de ponderación de bienes. “Según esto, una libertad puede ser privada cuando su utilización conducirá, con gran probabilidad, a perjuicios para otros, los cuales, en su totalidad, son mucho más graves que las restricciones que debe tolerar el que causa el peligro por la medida de seguridad”[33]. En el mismo sentido, expresa que esta idea de ponderación de bienes se concreta, a través del principio de proporcionalidad, del que  extrae que “los daños y peligros que derivan del autor deben ser aceptados a pesar del interés de prevención en evitarlos cuando son menores que la afectación de la libertad que la medida de seguridad acarrearía para el afectado”[34].

Partiendo de este postulado, es que comenzaremos nuestro juicio de proporcionalidad de las medidas de seguridad para inimputables. Advertimos que el análisis será centrado en los tres subprincipios del mismo (o requisitos intrínsecos). Es decir que estamos dando por cumplidos, al presupuesto formal, ya que la medida encuentra sustento legal en el art. 34 inc. 1º CP; al material, ante la legitimidad de la finalidad buscada (rehabilitación del sujeto y seguridad de la sociedad); y, también, a los requisitos extrínsecos, que la medida debe haber sido impuesta por un juez, en una resolución motivada.

III.3.1) Juicio de idoneidad.

Anteriormente vimos, cómo ROXIN justificaba la elección del medio (medida de seguridad) para la consecución del fin (paliar el peligro existente para la sociedad y recuperar al individuo), en la idea de ponderación de bienes. Sin embargo, a nuestro criterio, con esto solo no está resuelta la cuestión de la idoneidad, ya que como vimos, se requiere además un juicio de adecuación cualitativo y cuantitativo.

 El primero de ellos implica la idoneidad de la medida, por su propia naturaleza. Entendemos que, en principio, la imposición de una medida de seguridad es cualitativamente idónea, respecto de las dos finalidades que se le atribuyen. Es decir, si únicamente se está buscando la defensa social o la seguridad, la medida será adecuada, ya que se está internando a una persona de manera similar (sino idéntica) a la imposición de una pena de prisión y de donde no saldrá hasta que desaparezca su peligrosidad. Si nos acercamos a la otra finalidad de las medidas, es decir, la rehabilitación del enfermo, con una primera mirada también podríamos concluir que la medida es adecuada cualitativamente, ya que al inimputable se lo está internando en un establecimiento psiquiátrico que, teóricamente, cuenta con la infraestructura necesaria para llevar adelante su tratamiento. Sin perjuicio de ello, la práctica (es decir la ejecución de la medida), no siempre implicará esta conclusión, y sobre ello haremos especial hincapié.

Previo a ello, haremos mención del juicio de adecuación cuantitativo. Recordemos que el mismo nos exige que la duración e intensidad de la medida, sea exigida por la propia finalidad que se pretende alcanzar. El Código Penal argentino, en su art. 34, prevé dos medidas de seguridad que son indeterminadas en su duración, ya que su término depende de que desaparezca la peligrosidad (párrafo segundo) o las condiciones que lo hicieron peligroso (párrafo tercero). Nos preguntamos, ¿se justifica la indeterminación temporal de la medida en el fin buscado? Una visión colocada exclusivamente, desde el punto de vista de la defensa social, nos indicaría que sí, ya que no puede preverse de antemano en cuánto tiempo desaparecerá la peligrosidad y el riesgo consecuente para la sociedad. Y desde la finalidad curativa, la respuesta sería la misma ya que será difícil encontrar un psiquiatra que pueda pronosticar un tiempo exacto para la cura de un trastorno o deficiencia mental. Sin embargo, esto debe ser analizado con sumo cuidado, ya que tal como nos enseña ZAFFARONI, la internación es tomada actualmente como último recurso, por la psiquiatría[35].

Habíamos adelantado antes, que existe una cuestión que no puede dejarse de lado y que guarda referencia con este juicio: la ejecución de la medida. En efecto, a los fines de valorar la adecuación de una medida a su objeto, es necesario analizar las condiciones en que dicha medida se ejecuta, con el objeto de determinar si, en esas condiciones, resultará posible la satisfacción del fin buscado.

María Florencia HEGGLIN advierte determinados límites que, en la etapa de ejecución, deben respetarse a los efectos de que la privación de libertad no se convierta en ilegal y, por ende, arbitraria, que fueron declarados tales por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Así se reconoce que el lugar y el régimen de internación de un enajenado, deben guardar relación con el motivo invocado para la privación de libertad autorizada, y, en ese sentido, expone que la detención de una persona como enfermo mental no será regular, más que si se desarrolla en un Hospital, Clínica u establecimiento apropiado para el enfermo. De esta manera, concluye la autora, “a los fines de la legalidad del internamiento el tribunal exige que exista una relación de idoneidad -como manifestación del principio de proporcionalidad- entre el lugar y el régimen de ejecución, por un lado, con la finalidad atribuida al internamiento, por el otro” [36].

Podemos decir, entonces, que si bien la medida de seguridad para inimputables podría resultar cualitativamente idónea, debería verificarse si el lugar y modalidad de ejecución de la misma guardan esta necesaria adecuación. Para ello es de destacar las visitas que obligatoriamente deben realizar los magistrados a cuya disposición se encuentran los internados[37]. En otras palabras, quienes derivan a los inimputables a un lugar de internación deberán verificar -periódicamente- si este resulta apto para cumplir con la finalidad buscada. De no ser así, la medida devendría inidónea y por lo tanto desproporcionada.

III.3.2) Juicio de necesidad

            El segundo paso será el juicio de necesidad. Recordemos que éste implica la elección de la medida menos gravosa para la consecución de un fin. Ahora bien, nuestro código prevé, como única opción posible, la internación, con lo que -desde el plano legal- no existirían alternativas posibles a comparar. ¿Pueden entonces aplicarse otras medidas, teniendo en cuenta que el legislador no las previó?

III.3.2.1) Respuesta negativa (imposibilidad de aplicar medidas de seguridad distintas a las previstas por el legislador).

Para esta postura, no habrá otra opción posible que no sea la internación o la libertad. Así, por ejemplo, TAVELLA-RIU, manifiestan que los peritos sólo pueden aconsejar la externación cuando no hay dudas sobre la cesación de peligrosidad. Cualquier tipo de alta a prueba lo consideran injustificado, ante los posibles obstáculos que observan (conflictividad del medio al que retorna, posible reincidencia y falta de responsables)[38]. En el mismo sentido, Mario CHICHIZOLA considera improcedente la liberación a prueba, en el entendimiento de que la desaparición del peligro debe ser un hecho positivo y cierto y que sólo corresponde la soltura definitiva cuando los peritos expresan de manera categórica que ha desaparecido el peligro. Si este no desapareció -prosigue- no corresponde que la persona continúe en su domicilio, fuera de toda vigilancia médica, con grave peligro para él y los demás[39].

Encontramos en LAJE ANAYA, un tercer exponente de esta posición, advirtiendo su apego a la ley, al negar toda posibilidad de que la medida sea ejecutada de manera diferente a la privación de libertad. Descarta, por lo tanto el tratamiento ambulatorio, libertad vigilada, egresos periódicos o períodos de prueba, ya que “el sistema adoptado es el de reclusión por tiempo indeterminado, cuya consecuencia no puede ser otra que la privación de libertad (...) del manicomio no se puede salir hasta que haya desaparecido el peligro de daño propio o a terceros. O se sale para siempre por ausencia de peligro, o no se sale”[40]. Cabe advertir que, en sentido similar se pronuncia NUÑEZ[41].

Por otra parte, encontramos un sector de la doctrina que se mantiene fiel a esta postura, pero con fundamentos propios del principio de proporcionalidad y, concretamente, del subprincipio de necesidad. En este sentido, Elizabeth MARUM y Enrique ARCE, establecen que la única opción posible para el Juez, es entre la internación y la libertad, advirtiendo que “Si el sujeto no reviste suficiente peligrosidad como para disponer aquélla, el derecho penal carece de legitimidad para reaccionar”[42]. Lo mismo considera Javier DE LA FUENTE, quien entiende que de otra manera se estaría fuera de los márgenes de la ley. Asimismo, el autor concluye que la peligrosidad a que alude la ley debe ser de tal grado que exija la internación del paciente. Cuando el grado de peligrosidad del enfermo no haga aconsejable la imposición de alguna de las medidas previstas en el art. 34, lo correcto es remitir los antecedentes a la justicia civil para que se prosiga con la vigilancia del enfermo, “no inventar una medida no prevista en el Código Penal”[43].

Se observa que la solución prevista por estos tres últimos autores, contiene criterios de necesidad. Es decir, teniendo en cuenta que el legislador prevé la internación, como única medida de seguridad, es por ello que el grado de peligrosidad deberá justificar la misma, al punto de ser indispensable[44]. En caso contrario, deberá optarse por la libertad. En términos de necesidad, cabe sostener que sólo debería internarse al inimputable, cuando no exista la posibilidad de aplicar una medida menos gravosa (que si no está prevista, sería la libertad), respecto del nivel de peligrosidad verificado en el sujeto.

Sobre ello, resultan interesantes las palabras de Antonio ROBLEDO VILLAR, quien sostiene que “el internamiento de carácter terapéutico ha de acordarse en los casos y supuestos estrictamente necesarios, por más que los efectos beneficiosos puedan amparar su indiscriminada aplicación. Más que en otro tipo de medidas, en el internamiento ha de buscarse con preferencia la reinserción social del inimputable y si la medida queda desprovista de este carácter se convierte pura y llanamente en un apartamento del individuo frente a la sociedad. Además ha de tenerse presente que, en no pocas ocasiones, la reclusión del sujeto a medida en un centro psiquiátrico o educativo no ofrece mejor situación que los centros penitenciarios ni, lo que es más importante, puede asegurarse un resultado exitoso (criterio de idoneidad)”[45].

Es de destacar, en este punto, que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos se ha referido a las condiciones mínimas que deben darse para que la privación de libertad del enajenado sea conforme a Derecho, entre las cuales se destacan, que el trastorno mental debe revestir un carácter o una amplitud que legitime el internamiento, y que el internamiento no puede prolongarse válidamente sin que persista dicho trastorno[46]. ROMEO CASABONA, al comentar la primera de las exigencias del Tribunal, sostiene que “implica reconocer que otras alternativas han sido ya descartadas por inadecuadas. El internamiento del enfermo mental, en cuanto privación de libertad de carácter excepcional, debe imponerse como último recurso, una vez probada la ineficacia de las restantes medidas alternativas al mismo”[47].

Si bien en nuestro derecho estas alternativas no existen, esta postura implica -desde criterios de necesidad- que si la peligrosidad puede compensarse en libertad, entonces no procederá la internación.

Por último, cabe citar un caso en el cual la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal[48], confirmó la imposición de un tratamiento ambulatorio, fundando ello en criterios de proporcionalidad, luego del análisis de los tres subprincipios que componen el mismo. En los fundamentos consideró que, siendo el requisito esencial de la imposición de la medida de seguridad, la peligrosidad del inimputable, ésta debe ser de tal grado que haga imprescindible el régimen de internación del paciente (subprincipio de necesidad). Si en cambio, el índice observado de peligrosidad puede ser controlado con la aplicación de una medida menos gravosa, teniendo en cuenta que el código penal no la prevé, deberá darse intervención a la justicia civil para el cumplimiento de un tratamiento ambulatorio, resultando ilegítimo el mantenimiento del control por la justicia penal (respuesta negativa).

III.3.2.2) Respuesta positiva (posibilidad de imponerse medidas alternativas a la internación, por más que el legislador no las haya previsto).

Esta postura tiene a ZAFFARONI, como principal exponente, quien considera que la evolución del tratamiento psiquiátrico reduce la función de la internación e impone la necesidad terapéutica de salidas 

transitorias y otras técnicas de reincorporación paulatina del sujeto a la vida social, en una suerte de régimen progresivo. “Es verdad que nuestro código penal no tiene previstas estas técnicas de tratamiento psiquiátrico, sencillamente porque no existían al tiempo de su sanción, pero no por ello debe interpretárselo en el sentido de que las prohibe, porque se estaría desvirtuando el sentido de la ley: lo que la ley quiere es que el paciente sea sometido a tratamiento y, de interpretárselo en el sentido de que no admite estas técnicas, se le estaría impidiendo el tratamiento, o sea, se haría todo lo contrario a lo que la ley dispone”[49].  

En el mismo sentido se pronuncia Sabrina NAMER, quien sostiene que debe prevalecer la tarea de reinserción social, de modo que si los peritos consideran al inimputable capaz de reinsertarse, aunque no haya desaparecido totalmente la peligrosidad, no hay porqué impedir las salidas a prueba. Considera, asimismo, que “debe regir un criterio similar al in dubio pro reo, en virtud del cual, ante la duda acerca de la peligrosidad o no del sujeto, debe prevalecer la tarea de reinserción social, siendo precisamente esta duda, la que dé lugar a las salidas a prueba y no a la total externación, pero nunca la que determine -como lo sostienen Tavella y Riú- que el sujeto deba seguir internado in eternum”[50].

Es interesante observar también algunos pronunciamientos judiciales, que siguen esta línea. Así la Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional, sostuvo que la internación debe interpretarse reservada para aquellos casos en los que no existan vías alternativas de tratamiento ambulatorio[51] y que, aceptar el criterio restrictivo que se atribuye a las medidas de seguridad, que excluye toda posibilidad diferente a la internación forzada del sujeto, importaría desnaturalizar el sistema creado por el legislador, pues ese punto de vista, que se podría llamar de “todo o nada”, se opone al que toma en cuenta el objetivo final de las medidas de seguridad y relega el encierro para los supuestos en que no aparezcan alternativas menos gravosas[52].

Cabe resaltar, asimismo, el voto de la Dra. Capolupo de Durañona y Vedia, de la Sala IV, de la Cámara de Casación Penal, que sostuvo: “...si se entendiese que por el mero hecho de considerar “peligroso” al inimputable, su encierro sería viable aunque no fuese una medida imprescindible, no sólo se estaría poniendo en crisis la noción de “última ratio” del derecho penal, aplicable también a las “medidas” que no se consideran formalmente “penas”, sino que también existiría una contradicción con lo dispuesto por el propio art. 34, inc. 1º, del C.P., que en su primer párrafo declara no punibles a estos sujetos: si la medida, en su extensión o intensidad no es inexorablemente la necesaria, existirá cuanto menos un “plus” de castigo, ya que el Estado no podrá justificar su accionar con un discurso estrictamente terapéutico.

Es decir que el encierro, como “medida de seguridad”, sólo se justifica en los términos del art. 34, inc. 1°, del C.P., cuando no es posible una medida menos lesiva de la libertad que neutralice  la peligrosidad del agente” [53].

En este sentido, un interesante caso le tocó resolver al Juzgado de Garantías nº3 de San Isidro. Se trataba de un sujeto acusado de un delito contra la integridad sexual, del cual se había informado -pericialmente- que era portador de insuficiencia de las facultades bajo la forma clínica de retraso mental moderado, estado que se hallaba presente al momento de producirse el hecho, por lo que no pudo comprender la criminalidad del acto, resultando además peligroso para sí y para terceros. Los peritos sugirieron la internación aunque la defensora oficial, junto con un perito psicólogo, solicitaron la imposición de un tratamiento ambulatorio, fundando ello en la voluntad de realizarlo del sujeto así como también la verificada contención familiar existente y la posibilidad cierta de continuar sus estudios en una escuela diferencial.

El Juzgado de mención, al sobreseer al sujeto por inimputabilidad y, fundado en consideraciones sobre la gravedad que encierra la medida de seguridad, resolvió sustituirla por un arresto domiciliario, bajo la responsabilidad de su familia y con la obligación de realizar semanalmente un seguimiento psicológico y concurrir a dicha escuela, informando trimestralmente al Juzgado sobre la evolución del mismo[54].

En el orden normativo, cabe destacar que -en la Provincia de Buenos Aires- la posibilidad de aplicar medidas alternativas a la internación se encuentra prevista la Ley de Ejecución Penal local -ley 12.256, arts. 24/25-, autoriza un régimen terapéutico de externaciones transitorias o altas a prueba, la continuación en otros establecimientos especializados, o el egreso con el alta definitiva cuando hubiere disminuido o cesado la peligrosidad; todo ello, previo dictamen de la Junta de Selección (organismo técnico asesor de la Jefatura del Servicio Penitenciario)[55]. En sentido similar, la Acordada 1990 de la Suprema Corte de Justicia local, nos habla de la externación provisional[56].

Asimismo, resulta interesante destacar lo dispuesto, en materia civil, por la ley 448 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires[57]. De su lectura se advierten criterios de necesidad que, entendemos, sería saludable trasladarlos al derecho penal. Por ejemplo, el art. 20 in fine, establece como principio general que “Sólo puede recurrirse a la internación de un paciente, cuando el tratamiento no pueda efectuarse en forma ambulatoria o domiciliaria”. Ello tiene relación, además, con el derecho. otorgado en el art. 3 inc. I, a la aplicación de la alternativa terapéutica más conveniente y que menos limite su libertad. Las dos normas citadas resultan respetuosas del subprincipio de necesidad que venimos desarrollando y cabe aclarar, además, que idéntico criterio sigue el Proyecto de reformas del código civil del año 1998 que, en su art. 33 introduce el derecho a la alternativa terapéutica menos restrictiva de la libertad[58].

Por nuestra parte agregamos a lo expuesto que las internaciones prolongadas en Institutos Neuropsiquiátricos Penitenciarios, generan un efecto negativo con relación a la patología de base de los inimputables, circunstancia que ha sido puesta de manifiesta por psiquiatras que allí se desempeñan, así como también por la jurisprudencia y doctrina[59]. De esta manera, parece razonable que en la medida que existan otras alternativas, por mas que no se encuentren previstas en la ley, se las aplique en base a criterios de necesidad, recordando que el principio de proporcionalidad tiene base constitucional en el art. 28 de la Constitución Nacional.

En conclusión decimos, que para superar el juicio de necesidad habría que tomar uno de dos caminos: el primero (correspondiente a la respuesta negativa), consiste en demostrar que el grado de peligrosidad implica la indispensabilidad de la internación. De lo contrario, es decir, de poder compensarse la misma con otra medida, debería ordenarse la libertad, ya que nuestro código no prevé alternativas menos gravosa. Un camino distinto (que surge de la respuesta positiva) será exigir que la internación se justifique -tanto en su imposición como a lo largo del tratamiento- en la inexistencia de otras alternativas menos restrictivas, las que deberían aplicarse a pesar de no estar previstas por la ley.

III.3.3) Juicio de proporcionalidad en sentido estricto y contenido esencial del derecho.

Resta aún analizar el juicio de proporcionalidad en sentido estricto. Para tratar el mismo debemos advertir que si llegamos hasta aquí es porque hemos superado los dos juicios anteriores. Recordemos que, respecto del juicio de idoneidad, será imprescindible comprobar que la modalidad de ejecución de la medida curativa resulta idónea para rehabilitar al sujeto y, con relación al de necesidad, hemos sostenido en el párrafo anterior que deberá demostrarse, o bien que el grado de peligrosidad torne indispensable el internamiento, o bien que no existen medidas menos gravosas, tanto al momento de imposición de la medida, como durante la misma. Por lo tanto, sólo si ello ha conseguido superarse, es que procederá realizar el siguiente juicio.

Comenzamos por ver la cuestión del contenido esencial. Para ello, debemos determinar cuál es el derecho fundamental en juego a fin de analizar si las medidas de seguridad pueden vulnerarlo, en su esencia. Consideramos que se trata de la dignidad humana[60]. Esta hace referencia, según nos enseña YACOBUCCI, a la posición de preeminencia que posee toda persona, a su lugar privilegiado, a su autonomía, racionalidad, conciencia, espiritualidad, libertad y señorío. Dicha característica esencial al hombre, lo acompaña permanentemente y sin distinción alguna. Aún ante personas diferentes (edad o salud mental, por ejemplo) deberá respetarse el núcleo básico de su personalidad[61].

El ordenamiento jurídico ha receptado la misma, y a título ejemplificativo podemos citar del Preámbulo de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948 (jerarquía constitucional, según art. 75 inc. 22 CN), que “la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e inalienables de toda la familia humana”. En el mismo sentido, cabe destacar que la Corte Suprema ha considerado a la dignidad de la persona humana, como el “centro sobre el que gira la organización de los derechos fundamentales de nuestro orden constitucional”[62].

La circunstancia de que una persona se halle privada de su libertad, no modifica en nada su dignidad inherente. Así lo sostiene la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en su art. 5 inc. 2º[63] y también lo ha dicho nuestra Corte Suprema[64]. Es por ello, que dentro de las consecuencias penales (penas y medidas de seguridad), propias el ejercicio del “ius puniendi” estatal, se mantiene la exigencia del respeto por la dignidad humana. Esta se materializa en el llamado principio de humanidad y en la prohibición de tratos degradantes o inhumanos. De esta manera se pretende poner freno a un probable ejercicio abusivo de tal potestad estatal.

Ahora bien, ¿puede la imposición de una medida de seguridad alterar el contenido esencial de la dignidad humana? Entendemos que podría darse esta situación, con relación a la duración e intensidad de la internación. Ilustraremos ello con un ejemplo. Se trata de una persona que ha cometido el delito de hurto, cuya pena máxima -recordemos- es de dos años de prisión (art. 162 CP). Comprobado que actuó en estado de inimputabilidad y que es peligroso para sí y para terceros se lo absuelve imponiéndosele una medida de seguridad. Resulta que, durante el tratamiento, el sujeto se encuentra permanentemente descompensado y los peritos no verifican la desaparición de la peligrosidad. Imaginemos que esta situaciones se prolonga por diez o veinte años.

Entendemos que, ante un caso así, podría verse vulnerada la dignidad humana del sujeto. El encierro prolongado de una persona, en condiciones carcelarias, en razón de su especial constitución y sin referencia alguna a los hechos cometidos, atentaría -en este caso- contra su dignidad.

Debería encontrarse, entonces, un límite al concepto de peligrosidad, para poder superar el juicio de proporcionalidad en sentido estricto, sin lesionar el contenido esencial de la dignidad humana. Observemos la solución que prevé Jesús María SILVA SANCHEZ, para estos casos. El catedrático español considera que aún superado el marco abstracto del delito cometido, no cesan las razones para la intervención penal, ya que puede subsistir una peligrosidad criminal posdelictual, con amenazas concretas para bienes jurídicos esenciales. Sin embargo propone que el juez, en la sentencia efectúe una valoración global, que incluya criterios de proporcionalidad, teniendo en cuenta también los postulados previstos en el código alemán (el delito cometido y los que de él se esperan, §62) y la clase de bienes amenazados por la peligrosidad del inimputable. Luego de ello, estima que debería fijar la modalidad de la medida y un tiempo máximo de duración, el que podrá ser corregido -en sentido limitativo- en función de la evolución de la misma[65]. 

Expresa asimismo, respecto de la polémica que genera lo incierto de todo pronóstico: “Los inconvenientes de tal planteamiento deben matizarse, determinando que el error o la inseguridad de tal juicio recaiga sobre la sociedad, lo que es propio de un planteamiento liberal, en lugar de que recaiga sobre el propio sujeto, lo que sería más propio de un planteamiento autoritario”[66]. Por otra parte, con relación al riesgo de subsistencia de peligrosidad, manifiesta: “La explicación de la subsistencia de tal posibilidad debe hallarse en la prevalencia del principio de proporcionalidad frente al principio defensista de neutralización de la peligrosidad”[67].

También tenemos que tener en cuenta -nuevamente- las palabras de ROXIN, que citamos al comenzar este juicio y resolver el balance final con la idea de ponderación de bienes. Es decir que, llegado un punto, la sociedad deberá aceptar los peligros que pudieren devenir con la soltura del inimputable, si estos son menores a la afectación que acarrea la medida de seguridad para el sujeto.

En conclusión, la no alteración del contenido esencial del derecho restringido,  deberá verificarse en cada caso concreto, a fin de determinar si la imposición, intensidad y duración de una medida de seguridad, fundada únicamente en criterios de peligrosidad, afecta de una manera intolerable la dignidad humana. En segundo lugar, para superar el juicio de proporcionalidad en sentido estricto, deberá analizarse, mediante la ponderación de bienes jurídicos en juego y luego de efectuar una valoración global que analice el delito cometido y, los delitos que se esperan que cometa. Respecto de los bienes, recordemos que el valor libertad –menoscabado al inimputable- es en ponderación más valioso que el valor propiedad, por ejemplo, dentro de la ecuación costo-beneficio, exigida por este juicio.

IV) Epílogo: sobre la fijación de un tope legal.

De acuerdo a lo recién desarrollado, la búsqueda de límites a las medidas de seguridad, debe partir del principio de proporcionalidad y juzgarse la conformidad de la medida con los tres subprincipios que lo componen, analizando el lugar de internación, la posibilidad de alternativas menos gravosas, el grado de peligrosidad, el delito cometido, los delitos que se esperan del sujeto y el respeto por su dignidad.

De todas formas consideramos que, siendo el juicio de proporcionalidad de características esencialmente valorativas[68], seguiría existiendo la posibilidad de que la internación se perpetuase en el tiempo. Es por ello que entendemos que el legislador debería fijar un tope, mas allá del cual la medida de seguridad ya no solo sería irrazonable, sino además ilegal. No encontramos otra solución para la problemática de los encierros excesivamente prolongados.

Para ello, nos parece que el plazo más justo sería de 20 años. La razón de ello, es que la pena más grave, para la comisión de un delito, que prevé el código penal -en el cual las medidas de seguridad están inmersas- es la prisión perpetua y, respecto de esta, el art. 13 introduce el derecho a la libertad condicional una vez cumplidos veinte años de condena. Es por ello que concluimos que, si el legislador autorizó la libertad condicional de quienes hubieren sido penados por los delitos más severamente castigados[69], una vez cumplidos 20 años de encierro, la medida de seguridad no debería superar este término[70].

Para el caso en que persista la peligrosidad, al momento de la cesación de la medida, los riesgos podrían matizarse con la implementación de tratamientos ambulatorios, seguimientos psiquiátricos, o cualquier otra alternativa menos gravosa, que deberían ser controladas por un juez civil, de conformidad con lo legislado en el art. 482 del Código Civil, con intervención del asesor de incapaces o curador, según sea el caso.

Diego Seitún