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 Por Pablo Cococcioni

 Santo Tomé, octubre de 2005

I. Las cautelas en el proceso penal   II. Tutela autosatisfactiva e innovativa   III. El dilema de la tutela anticipatoria primaria   IV. Tutela anticipatoria secundaria   V. Conclusiones

I. Las cautelas en el proceso penal

Puede reputarse como un fenómeno evidente la existencia y operatividad de medidas cautelares en el marco del proceso penal.  Por lo general, tienden a proteger al Fisco o al actor civil ante la posibilidad de que el imputado caiga en insolvencia, incumpliendo con el pago de las costas del proceso y de las indemnizaciones a que hubiere lugar.  Así ocurre en el Código Procesal Penal de Santa Fe, que regula medidas cautelares clásicas como el embargo (arts. 332 y 333) y la inhibición general de bienes (art. 334).

Claro está, las cuestiones de orden pecuniario que se han mencionado revisten carácter accesorio con respecto al proceso penal, cuyas finalidades esenciales – la claridad del digesto santafesino me permite evadir la justificación doctrinaria de esta afirmación – son el descubrimiento de la verdad y la actuación de la pretensión punitiva (art. 306).

No obstante, puede decirse que constituyen medidas cautelares específicas del proceso penal las alternativas de coerción sobre la persona del imputado, como las restricciones preventivas (art. 346) y el encarcelamiento preventivo (art. 329).  Éstas persiguen el aseguramiento inmediato de los elementos teleológicos del proceso penal, es decir, de su objeto principal.  El embargo y la inhibición, en cambio, refieren a cuestiones secundarias[i][1], siendo por ello medidas doblemente accesorias.

Va de suyo, las únicas eventualidades que satisfacen el requisito cautelar del “peligro en la demora” para ordenar medidas de coerción personal son la fuga y el entorpecimiento probatorio (arg. art. 346).

Con lo dicho hasta ahora podemos clasificar las medidas cautelares en el proceso penal en base a su relación con el objeto procesal principal, que es la pretensión punitiva esgrimida por el acusador.  Así, denomino medidas cautelares primarias a las que tutelan la efectividad de la persecución penal, y medidas cautelares secundarias a aquellas que refieren a cuestiones accesorias, sin poseer ningún vínculo directo e inmediato con la pretensión punitiva.

II. Tutela autosatisfactiva e innovativa

Entrando ya en tema, debe hacerse notar que la sola referencia a medidas autosatisfactivas dentro del proceso penal encierra una contradicción: Precisamente la nota distintiva de esta figura es que “se agota – de ahí lo de autosatisfactiva – con su despacho favorable, no siendo, entonces, necesaria la iniciación de una ulterior acción principal para evitar su caducidad o decaimiento”[ii][2].  Entonces, ¿por qué condenar a esta institución a una posición de accesoriedad, dentro de un proceso cuyo resultado le es indiferente y que persigue finalidades propias, y no presentarla de manera autónoma?  Por motivos de celeridad, se dirá.  El juez penal posee todos los antecedentes del caso y está en mejores condiciones que ningún otro para ordenar la medida en cuestión.

Pero en ese caso, se impone una reformulación conceptual, ya que no estaríamos hablando de medidas autosatisfactivas, sino de tutela anticipatoria en general.  Más nos acercaríamos inclusive a la mera cautelar innovativa[iii][3].  En contados supuestos, podemos apenas hablar de medidas autosatisfactivas despachadas por un juez penal sin que haya proceso penal – hipótesis perfectamente posible –, ya que en cuanto éste comienza, la medida deja de ser autosatisfactiva y pasa a ser innovativa.

Podrá argüirse que las cuestiones terminológicas suelen carecer de gran importancia ante la necesidad incuestionable de la tutela de urgencia.  En esa tónica, alguna doctrina ha llegado a calificar a estas preocupaciones – si bien en forma elíptica y en el marco de una reflexión genérica – de “prejuicios enciclopedistas”[iv][4].

Sin embargo, alguna trascendencia posee la cuestión lingüística.  Si se despacha una medida innovativa en un proceso penal, lógico es pensar – aunque me apresuro a aclarar que el digesto santafesino guarda un inquietante silencio al respecto – que la extinción del referido proceso acarrea la consiguiente caducidad de la medida, como es regla general en materia de tutela cautelar.

No ocurre lo mismo cuando se ordena una medida autosatisfactiva.  En este caso, la posible iniciación o extinción de un proceso penal – aunque se trate de un proceso objetivamente conexo a la medida en cuestión – en nada altera la operatividad de aquélla.

III. El dilema de la tutela anticipatoria primaria

La clasificación de las medidas cautelares ensayada al inicio de este trabajo puede – sin esfuerzo metodológico alguno – aplicarse a la tutela anticipatoria.  Pero esa traspolación nos obliga a una importante salvedad.

Siguiendo el esquema apuntado, serían medidas anticipatorias primarias aquellas tendientes a adelantar la aplicación de la sanción penal, con la finalidad de evitar la reiteración de conductas delictivas. Huelga decir que sólo puede hablarse de evitar la reiteración de conductas delictivas, si a priori se considera que el imputado incurre efectivamente en dichas conductas, por lo cual la serie de pasos que luego debe seguirse hasta el dictado de la sentencia resultan un mero trámite vacío de contenido.  Desde el momento en que se ordena una medida teniendo en mira tales finalidades, cae el estado jurídico de inocencia del imputado y colapsa el debido proceso constitucional (art. 18, Const. Nac.).

Un claro ejemplo de esta concepción es el intento de justificar la prisión preventiva en la necesidad de evitar que el imputado “continúe su actividad delictiva”[v][5], intento que ha dejado hondas huellas en nuestra legislación positiva.  En Santa Fe, el artículo 338 del C.P.P., en su versión más positivista y sustancialista (es decir, versión ley 8774), negaba la excarcelación – entre otros casos – “a los que por sus antecedentes, por carecer de residencia, por haber sido declarados rebeldes o por su presunta peligrosidad, pudieran ser sospechados de que continuarán su actividad delictiva (…)”.

También constituye medida anticipatoria primaria la prohibición de realizar determinada actividad, cuando el delito atribuido estuviera reprimido con inhabilitación especial.  Esta alternativa estaba prevista en el artículo 346, hasta la reforma implementada por la ley 12162.

Pero no todas las barbaridades pueden imputarse alegremente a nuestra herencia inquisitiva española y a la doctrina nacional forjada en ese contexto cultural, como algunos – cómodamente – suelen hacer.  La presunción de culpabilidad no pertenece exclusivamente al pasado, y hasta podría yo decir que se ve especialmente exacerbada en estos tiempos, merced a la problemática que ha dado en llamarse “seguridad urbana”.

Frente a una serie de muertes a consecuencia de accidentes de tránsito, alguien tuvo la peregrina idea de que no hacía falta llevar adelante un proceso penal arduo, extenso y rodeado de ciertas garantías, para darse cuenta de la evidente culpabilidad del imputado.  Luego, alguien agregó que no había por qué esperar hasta la sentencia para impedir que los asesinos al volante sigan matando gente.

Así, mientras el Estado de Derecho “ha optado por una reacción mediata ante el delito, lo que deviene clara consecuencia del mandato constitucional de ninguna pena sin juicio previo”[vi][6], el legislador prefirió la reacción inmediata, que implica la privación de un bien jurídico a un inocente por el solo hecho de ser imputado.  Me refiero a la inhabilitación para conducir automotores, prevista en el artículo 328 II del código santafesino[vii][7].

Mal llamada – por el mismo código – “medida cautelar”, es en realidad una medida anticipatoria primaria.  Persigue una finalidad prevencionista y sustancialista incompatible con el principio de inocencia, y, como ya ha dicho la doctrina, “carece de eficacia para asegurar los fines del proceso”[viii][8].

Como si todo esto fuera poco, el artículo citado continúa arrasando con cuanta garantía encuentra a su paso, al establecer un plazo mínimo – tres meses – de duración de la medida, en olvido de la necesaria proporcionalidad de las medidas de coerción personal.  Curiosamente, no se ha fijado un plazo máximo, siendo prorrogable indefinidamente – por períodos no inferiores a un mes – hasta el dictado de la sentencia.  Asimismo, las prórrogas carecen de plazo máximo legal.

Como una mera curiosidad, hago notar que la inhabilitación provisoria sólo es aplicable cuando el hecho investigado sea calificado como homicidio culposo o lesiones culposas (arts. 84 y 94, Cód. Penal).  De ello resulta que la medida es inaplicable cuando lo que se investiga es un delito doloso, por lo que la coerción podría resultar más severa precisamente en los delitos más leves.  Siempre en la hipótesis de que esta medida fuese compatible con la Constitución Nacional, lo cual desde luego resulta insostenible.

IV. Tutela anticipatoria secundaria

Toca ahora el tratamiento de las medidas anticipatorias secundarias, es decir, de aquellas que refieren a cuestiones accesorias dentro del proceso penal.  Implican – si se quiere – una resolución adelantada de algún aspecto extrapenal relacionado con la cuestión penal u originado a partir de ésta.  Su única finalidad es la satisfacción inmediata de un derecho subjetivo, en caso de ser innecesario o perjudicial esperar hasta la resolución sobre el objeto principal.  Es de destacar que en ningún caso se exige la constitución como parte civil, por lo que estas medidas revisten una cierta autonomía.  No obstante, todas ellas se hallan sujetas a las vicisitudes del proceso penal, por lo cual – estrictamente hablando – tampoco en estos supuestos cabría referirse a medidas autosatisfactivas, sino a medidas innovativas.

a) Devolución de objetos

En primer lugar, el Código habilita la devolución de objetos secuestrados, siempre que los mismos no estén sujetos a restitución, decomiso o embargo, a la persona de cuyo poder se sacaron (art. 231).  Al mencionar como impedimento la eventualidad de que el objeto esté sujeto a restitución, simplemente se aclara algo que no requiere aclaración: que no cabe la entrega al último tenedor cuando procede la devolución al damnificado.

En definitiva, los objetos pueden entregarse al damnificado, al poseedor de buena fe o a la persona de cuyo poder se sacaron.  En este último caso, es imperativo que se trate de objetos secuestrados; no así en los otros supuestos, en los que basta con que los objetos hayan sido sustraídos.  Esta interpretación se ve fortalecida con lo establecido en el nuevo artículo 108 II (incorporado por ley 12162), inciso 7, en cuanto habla de “reintegro inmediato de los efectos sustraídos”.  El juego armónico de ambas normas permite claramente desapoderar a un tercero de un objeto que hubiera sido sustraído, para entregárselo al damnificado o al poseedor de buena fe.

La devolución procede de oficio o a pedido de parte; en este último caso habrá que formar incidente con vista al fiscal.  Es viable asimismo la devolución provisional y en calidad de depósito, con el consiguiente deber de exhibir la cosa cuando así se requiera para la investigación.

Para el supuesto de haber controversia entre varios interesados, el código establece que el juez debe abstenerse de resolver el asunto, y disponer que se ocurra ante el fuero civil respectivo.  La norma comentada luce algo caprichosa por varias razones.  En primer lugar, si el objeto disputado no resulta necesario para la investigación, y por ende el juez considera que puede ser devuelto, no se advierte inconveniente alguno en hacer intervenir en el incidente a quienes se crean con derecho, para que el juez resuelva conforme a las pruebas obrantes en el expediente, más las que puedan aportar los interesados.  En segundo lugar, la solución legal deja de lado los motivos de celeridad procesal que seguramente se tomaron en cuenta al incorporar estas medidas urgentes.  En tercer lugar, se vulnera el derecho de las víctimas y damnificados – reconocido en el artículo 108 II, inciso 7 – a obtener el reintegro inmediato de los efectos sustraídos.  En cuarto lugar, ocurre la paradoja de que el juez puede resolver la cuestión civil, pero se ve inhibido de hacer lo propio con cuestiones generalmente de menor importancia – y cuya relación con el asunto penal suele ser más estrecha –, como lo referente a la devolución de objetos.  En quinto lugar, desaprovecha la alternativa – ya comentada – de entregar provisionalmente la cosa en calidad de depósito, sin perjuicio de rever luego dicha situación.  En sexto y último lugar, coloca al interesado en la disyuntiva de iniciar una demanda civil – lo que en principio no es necesario para que proceda la devolución – o resignar su derecho; tratándose de cosas de escaso valor, suele ocurrir lo segundo.

b) Reintegro de inmuebles

El artículo 231 bis regula una medida innovativa de aplicación en los procesos penales por infracción al artículo 181 del Código Penal.  Se trata del reintegro provisional de la posesión o tenencia del inmueble usurpado, por lo que – pese a la amplitud del precepto, que remite genéricamente a la normativa de fondo – sólo es aplicable en el supuesto contemplado en el inciso 1º, y en el caso del inciso 2º, cuando hubiere despojo.  No procede en el delito contemplado en el inciso 3º del artículo 181[ix][9].

Procede exclusivamente a pedido del damnificado, siempre que el derecho invocado fuere verosímil.  La formación de incidente resulta, pues, inevitable.  Dado que la resolución se emite en forma de auto (art. 125), y que dicho pronunciamiento debe fundarse adecuadamente bajo sanción de nulidad (art. 95, Const. Provincial; art. 127, C.P.P.), es dable suponer que la orden de restitución al supuesto damnificado implica tanto como declarar judicialmente el carácter antijurídico de la ocupación, y la consiguiente naturaleza delictiva de la conducta del imputado.  Por ello, considero que el juez que despache una medida de esta naturaleza incurrirá fatalmente en prejuzgamiento (art. 50, inc. 4)[x][10], siendo procedente su recusación.  De otro modo, la situación puede ser bastante complicada, porque el juez que hoy declara ilegal la ocupación, mañana deberá – con toda la imparcialidad humanamente posible – dictar sentencia: Recordemos que la investigación y el juzgamiento de casos de usurpación corresponde, en virtud del monto de la escala penal respectiva (seis meses a tres años de prisión), a los jueces correccionales (art. 27), a menos que proceda la acumulación de autos (art. 35 y s.s.).

El reintegro puede disponerse en cualquier estado del proceso.  En caso de ser necesario, puede fijarse una caución.

No aclara el código cuál es el mecanismo a seguir en caso de haber controversia sobre la restitución.  Considero que al no existir una disposición inhibitoria expresa como la del artículo 231, el juez queda facultado para resolver directamente el asunto, siempre de manera eminentemente provisional.  En caso de no lograrse la verosimilitud exigida, se impone el rechazo de la solicitud, sin perjuicio de que pueda insistirse posteriormente con base en nuevos elementos de convicción.

c) Exclusión del hogar

Ante una denuncia policial por lesiones dolosas, cuando los involucrados convivan y dicha situación lleve a suponer la reiteración de hechos similares, la autoridad preventora tiene la facultad de excluir del hogar al imputado.  Así lo establece el artículo 190 inciso 14 (y su segundo párrafo, erróneamente numerado como inciso 15).  Es necesario un vínculo familiar o cuasifamiliar entre agresor y agredido: debe tratarse de cónyuges o concubinos, o de ascendientes o descendientes de uno de ellos o de ambos.

También se requiere la previa comunicación al juez competente, quien obviamente podrá variar o revocar la medida.  La exclusión puede disponerse hasta por cuarenta y ocho horas, y se realiza bajo apercibimiento de cumplir dicho término detenido en caso de desobediencia.

Luego de recibida la indagatoria, el juez podrá mantener la exclusión por otras cuarenta y ocho horas (art. 306 II).  La medida debe fundarse – al igual que la dispuesta por la autoridad policial – en el peligro de reiteración de lesiones.

Existiendo causas graves, puede prorrogarse la exclusión; el código omite en este caso la fijación de un plazo máximo.

El mantenimiento de la exclusión policial – haya o no prórroga –, debe comunicarse al juez o tribunal con competencia en cuestiones de familia, como así también a la Dirección Provincial del Menor, la Mujer y la Familia y al Centro de Asistencia a la Víctima.

Considero que el sistema debería ser al revés: que sólo el órgano competente en asuntos de familia pueda ordenar la exclusión – en este caso sí sería una medida autosatisfactiva –, comunicando dicha situación al juzgado penal correspondiente.  Así se producirían dos consecuencias deseables, como son la mayor celeridad y libertad de actuación de la justicia civil, y la necesaria imparcialidad del juez penal.  Es que la medida comentada de hecho resulta muy valiosa, pero al ser despachada por un juez penal, incurre éste en prejuzgamiento (art. 50, inc. 4).  Todo ello por una razón muy simple: la finalidad de “evitar la reiteración de las lesiones” requiere establecer, con cierto grado de probabilidad, que dichas lesiones existieron y que fueron provocadas por el excluido.

d) Cese del estado antijurídico

Esta medida se encuentra regulada en el último párrafo del artículo 231, ya comentado.  Allí se faculta al juez a tomar las medidas del caso para hacer cesar el estado antijurídico producido por el hecho en las cosas o efectos, siempre que las circunstancias lo permitan y no se cause perjuicio.

Se trata de una medida de alcance genérico – de hecho, las medidas expuestas anteriormente no son sino formas particulares de hacer cesar el estado antijurídico producido por el hecho –, por lo que resulta aplicable a las más variadas situaciones.  Incluso, llegado el caso, podrá interpretarse extensivamente la norma, tutelando de este modo situaciones en las que no haya propiamente “cosas o efectos”.  A modo de hipótesis, de no existir disposiciones como las de los artículos 190 inciso 14 y 306 II, de todos modos podría ordenarse la exclusión del hogar, con sustento en la norma comentada.  En el sentido propuesto, a los efectos de esta medida sería “cosa” todo bien jurídico protegido penalmente.

V. Conclusiones

Desde el punto de vista dogmático, constitucional y práctico, las medidas anticipatorias primarias son una aberración.  Fueron pergeñadas como un modo de castigo urgente, de reacción penal inmediata.  Las medidas de esta índole que hoy en día sobreviven en nuestra legislación procesal penal merecen – sin reparos – la tacha de inconstitucionales, por violatorias al principio del debido proceso.

Por otro lado, tenemos las medidas anticipatorias secundarias.  Éstas – a diferencia de las primarias – no constituyen técnicamente un adelanto punitivo, por lo cual no pueden considerarse a priori inconstitucionales.  Su única falencia parece ser la  virtualidad que poseen para ocasionar el prejuzgamiento del magistrado que las dicta, lo cual en principio no interesa en los juzgados de instrucción – que inevitablemente “juzgan” en los autos de mérito instructorio –, pero puede resultar desastroso – si no se plantea oportunamente la recusación del juez – en casos correccionales.

Salvando este inconveniente, es preciso recalcar que la tutela anticipatoria secundaria constituye una herramienta de gran valor a la hora de dar respuestas concretas a los involucrados en el proceso penal.  Ello sin perjuicio de la posición ya tomada en relación a la medida de exclusión del hogar, que sería mejor atendida por jueces civiles, especialmente donde funcionan tribunales colegiados especializados en temas de familia.

En una futura reforma, sería deseable que estas medidas fueran reformuladas en dos aspectos.  En primer lugar, excluyendo a los jueces penales de la resolución – incluso provisional – de asuntos de familia, tarea para la que indudablemente no están ni tienen por qué estar preparados.  En segundo lugar, brindando pautas genéricas – como las contenidas en el artículo 231, último párrafo, según la interpretación propiciada – que los jueces puedan adaptar al caso concreto.  Claro está, semejante cometido requiere que el legislador confíe en los jueces, y que éstos confíen en sí mismos.