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por Rocío Guiñazú Alaniz

Introducción

Cuando nos referimos a los delitos culposos, aludimos a un tipo penal con características propias, si bien el resultado dañoso producto del accionar negligente, imprudente o imperito del sujeto es lo que nuestro derecho penal reprocha, su particularidad radica en la ausencia de subjetividad con la que se ha llegado a ese resultado; en ello estriba principalmente la diferencia con los delitos dolosos en donde la voluntad es direccionada hacía un resultado dañoso querido por el agente con pleno conocimiento de tal.

Este tópico nos enfrenta con un tipo de delito que es y ha sido materia de análisis y discusión, sobre el cual innumerables doctrinarios han tratado de explicar su compleja naturaleza; desde concepciones basadas en el aspecto volitivo, el intelectual, la previsión y la previsibilidad, entre otros.

Lo que hace a esta figura- del delito culposo- tan particular, es que quien actúa culposamente, no tiene intenciones de realizar el tipo, de allí que las consecuencias jurídicas que tendrá que soportar el autor serán distintas de las que surjan de la autoría de un delito doloso, independientemente de la identidad del resultado.

 Es el Legislador, quien a través del tipo culposo determina que ciertas conductas sean calificadas como negligentes, imprudentes o imperitas y en base a ello formula el juicio de reproche; quedando en  manos del juzgador la ardua tarea de determinar que la conducta se adecua al injusto establecido en la norma. Esta tarea se vuelve más complicada y dificultosa cuando de cuestiones médicas se trata, ya que ésta actividad lleva ínsito un alto riesgo, si consideramos que el objeto de la misma es la protección de la salud o la vida, bienes de la vida, que el derecho penal protege desde la existencia misma de la persona.

En el desarrollo del presente trabajo se abordará la problemática del delito culposo en relación a la praxis en el arte de curar, cuestiones relacionadas con la intervención plural de los sujetos en este tipo de delitos, los institutos de la autoría y la participación aplicados específicamente a esta actividad, con un abordaje desde el derecho nacional y en el derecho comparado.

En síntesis este trabajo intenta afrontar un tema que estimo debe recibir por parte de la comunidad del derecho y de la medicina un tratamiento más reflexivo y con mayor difusión en los ámbitos académicos y de discusión en función del incremento de estos delitos en los últimos años.

La Lex Artis Médica. Deberes y obligaciones del profesional.     

Terragni enseña que para que la intervención profesional sea legítima  debe no sólo perseguir el fin de curar y ser la indicada, sino que también  necesariamente debe ajustarse a las reglas del arte médico, continúa explicando que algunas de ellas están escritas y son aquellas que establecen cómo se deben ejecutar ciertos actos médicos; pero que en su mayoría no constan en ningún texto de seguimiento obligatorio, están dictadas por la experiencia y son aceptadas generalmente, indicando de esa forma cómo se debe actuar frente a diversas situaciones. A su vez, Molina Arrubla ofrece un marco conceptual de “intervención profesional legítima” definiéndola como “la serie de reglas que determinan el modo correcto de conducta profesional del médico frente a la corporeidad de su paciente, dentro del contexto de una determinada situación clínica, y de acuerdo con los últimos avances de la ciencia médica.”¹

La lex Artis entonces es aquella ciencia que deriva de la experiencia en el ejercicio de la profesión y de la cual su contenido no depende de ningún ordenamiento jurídico, la ley no le indica al médico como realizar su trabajo, por lo que las reglas que se van formulando son el resultado de varios años de práctica y estudio por parte de los profesionales de la salud, es en sí la actuación del galeno conforme a las reglas del saber, la ciencia y el conocimiento profesional.

Es trascendental la noción de lex artis ya que a partir de ella podremos determinar que conductas se ubican dentro del riesgo permitido por la ley para la actuación profesional médica.

De esta forma se pueden enunciar sobre la lex artis tres características²:

1.    La lex artis, es necesaria para el análisis del comportamiento del médico. Para ello, debe evaluarse el estado de desarrollo de la profesión, las características esenciales de quien la ejerce, la complejidad del acto médico, el contexto y las circunstancias específicas de la enfermedad y del paciente. Debe tenerse en claro que el desenvolvimiento normal de la lex artis, implica un margen de error inherente a la actividad humana, pues el profesional no es infalible.

2.    El cumplimiento de la lex artis, debe analizarse en el caso concreto, evaluándose, el estado de la ciencia, las condiciones del paciente y la disponibilidad de recursos.

3.    Las reglas emanadas de la lex artis deben tenerse en cuenta en todos los momentos del tratamiento médico, el profesional debe acatar la lex artis durante el diagnóstico, la formulación de las terapias, el seguimiento y la rehabilitación.

Del mismo modo, la doctrina ha elaborado pautas para determinar si el profesional actuó conforme a la lex artis, así en primer término se debe contemplar y establecer la capacidad profesional con que cuenta el médico, en este orden de ideas resultaría elemental que, el galeno antes de realizar por ejemplo una cirugía, examine su propia práctica, es decir si tiene la capacidad suficiente para llevarla a cabo; por otro lado se debe atender a las circunstancias de tiempo y lugar, de modo que no podría asignársele la misma valoración a la actividad profesional, realizada en un centro de atención rural,  que la llevada a cabo en un hospital de gran envergadura; como así tampoco será lo mismo, la realización de una intervención quirúrgica riesgosa o en situaciones extremas o de emergencia, que aquellas programadas o que se dan en situaciones de normalidad.  Por último, estas pautas, asignan gran importancia a la responsabilidad individual, cuando de actividad plural médica se trata; el grado de responsabilidad correspondiente a cada sujeto participante de una actividad plural, no puede soslayarse ni ser considerada ligeramente, es preciso poner énfasis en este punto, en función de la responsabilidad que dimana y para determinarla según su participación en la conducta típica, cuestión esta que se abordara más adelante al tratar el principio de confianza, la autoría y participación en los delitos culposos.

Cuando de deberes y obligaciones se habla, es preciso tener en cuenta que, el galeno en el ejercicio del arte de curar se halla obligado al cumplimiento a una serie de deberes³ y obligaciones de naturaleza ético-jurídicas que, necesariamente complementan su función principal de intentar

arribar a la cura o al mejoramiento de la salud de sus pacientes, la observancia de los mismos, hacen al “deber de cuidado”, que debe desplegar en su actividad cotidiana,  los que se pueden enunciar de la siguiente forma:

Obligaciones Jurídicas:

·                        Abstenerse de asegurar un resultado.

·                        Obrar con ciencia y prudencia.

·                        Brindarle información clara y precisa al paciente   (Consentimiento informado).

·                        Ajustarse al saber científico, a la prudencia y a la ley, al       prescribir medicamentos y alcaloides.

·                        Guardar secreto médico.

·                        Promover la internación de personas peligrosas.

·                        No realizar operaciones esterilizantes ni intervenciones quirúrgicas que modifiquen el sexo de la persona.

Deberes Éticos:

·                        De no hacer daño.

·                        De beneficencia.

·                        De prestar asistencia médica.

·                        De respetar la dignidad de la persona.

·                        De obrar con responsabilidad, solidaridad y humanismo.

·                        De continuar permanentemente la educación médica.

Asimismo, debe dar cumplimiento a obligaciones del tipo administrativas y aquellas propias de la relación contractual, entre las primeras y a modo de ejemplo podemos señalar la obligación de extender en  debida forma, los certificados médicos, los de defunción, los resúmenes de historias clínicas, etc.; entre las segundas, la obligación de obrar disponiendo los medios adecuados para cumplir con el objeto del contrato y la de dirigirse con diligencia, prudencia y pericia, entre otras.

Presupuestos jurídicos para la atribución de responsabilidad.   

Para poder atribuir responsabilidad penal al galeno por mala praxis es necesario tener presente, una serie de presupuestos que hacen efectivamente a su configuración. Es primordial determinar, si existe una relación médico-paciente de suficiente entidad como para que el primero sea responsable por los posibles daños en la salud del segundo; he aquí la complejidad de éste tema, la dificultad radica en establecer, desde qué momento  ha comenzado dicha relación y por ende,  desde que momento el médico resulta responsable.

Esto que en la actualidad puede resultar complejo, unos cuantos años atrás, era de fácil determinación, dado que la relación médico- paciente era una relación basada en la confianza, se asistía al paciente a lo largo de su vida, era el médico de la familia, el de cabecera, el de confianza; las especializaciones en las distintas ramas de la medicina, los avances de la ciencia y la tecnología, el desarrollo de la química y la farmacología han acentuado la complejidad actual,  el paciente consulta a más de un médico por una misma dolencia e incluso, si de atención pública se trata la cuestión se vuelve aún más compleja, ya que la relación es impuesta a ambas partes y necesariamente el paciente es atendido por varios profesionales  (sistema del tipo aleatorio) y si a ello le sumamos que las visitas muchas veces son de escaso tiempo, debido la saturación del sistema público de salud, todo lo enunciado,  torna dificultoso no sólo establecer el lazo médico-paciente,  sino también precisar el momento exacto del comienzo del mismo.

La doctrina se ha encargado de estudiar en profundidad este aspecto, emitiendo diferentes posturas, en torno al tema del comienzo de la relación médico-paciente. Así, algunos entienden que la misma tiene entidad “desde el preciso instante en que los sujetos en cuestión entran en contacto e inician una comunicación referente al padecimiento del paciente”⁴.

Otros,  se enrolan en la postura de la “asunción” es decir - la posición de garante del médico- se inicia cuando éste efectivamente ha asumido el tratamiento del paciente. Jesús María Silva Sánchez aclara que,  el alcance del término “asunción”, entendido como el comienzo efectivo del tratamiento,  no sólo resulta inexacto sino que también es impreciso, inexacto porque ya antes del comienzo efectivo del tratamiento,  puede hablarse de una posición de garante  establecida,  si el compromiso ha producido sobre los terceros,  los efectos que normalmente se asocian a aquél e impreciso porque tampoco está claro cuando hay un “comienzo efectivo” del tratamiento⁵.

 En este sentido también se ha dicho que,  el médico que ha establecido una comunicación telefónica con el paciente, en la cual se han  dado indicaciones concernientes al tratamiento de aquél,  que impliquen un comienzo efectivo del mismo,  resultaría un acto de asunción efectiva por parte del profesional. De igual forma sucedería, en aquellos casos en que,  sin dar indicaciones terapéuticas,  exista un compromiso expreso o concluyente de inminente atención ⁶.

Es decir que cuando la relación médico-paciente no llega a tener una vinculación directa entre los sujetos y existe una vinculación del tipo indirecta - tal es el supuesto de la consulta telefónica - si bien no hay un verdadero con-

-tacto entre ellos, podría existir responsabilidad por omisión^.

Concordantemente, Terragni en su obra, expone que “empiezan a generarse obligaciones a su cargo cuando el médico asume efectivamente sus funciones. Desde ese momento se coloca en posición de encargado de proteger al paciente. Éste a su vez descansa en la tranquilidad de saber que el profesional pondrá todos sus conocimientos, empeño, sentido común en aras de la recuperación de la salud…”, continúa diciendo que “… de lo anterior resulta que, ante una consecuencia desgraciada, el médico responderá por las acciones positivas que realice y que sean signo de grave imprudencia, y responderá también si deja de hacer lo que de él el paciente -legítimamente- espera…”.⁷

 De este modo nos enfrentamos, con el conocido instituto de la  “posición de garante”, cuando de mala praxis médica se trata,  este instituto juega un papel más que importante, ya que el médico una vez que acepta tratar la dolencia del paciente, se convierte en garante del mismo y solo cesará este deber,  cuando se produzca la curación del paciente, cuando el paciente o el médico decidan rescindir el vínculo contractual; de ser este último el que decida terminarlo, deberá hacerlo con razones fundadas y sin dejar desamparado al paciente ya que, de no ser así,  podría incurrir en algún tipo de omisión punible.

Finaliza también la relación,  cuando el paciente es derivado a otro profesional por diversas razones, como por ejemplo cuando requiere de la asistencia de un especialista en su enfermedad o dolencia, recayendo la posición de garante, en el médico que ha asumido el nuevo tratamiento del

paciente ⁸.

                  Dando continuidad al análisis de los presupuestos, corresponde en segundo término, establecer si el galeno actúo conforme,  al “Deber de Cuidado”. Al respecto existen dos criterios a tener en cuenta en su definición, estos son:

1.     Criterio Objetivo: no interesan las cualidades especiales o las capacidades del agente, se le puede exigir a cualquier hombre medio, por lo que no requiere un conocimiento especial.

2.     Criterio Subjetivo o Individual: interesan las capacidades especiales del autor, se le exige más al hombre capacitado, en este sentido, infringirá el deber de cuidado quien no obra conforme a sus capacidades especiales o bien no las agota pudiendo hacerlo.

Terragni enseña que “en el terreno del delito culposo,  la esencia está en el requerimiento jurídico de obrar con cuidado. Esto es, con la atención indispensable para no incurrir en error y generar, si así fuere peligro…”⁹ Continúa diciendo  que “… según sean las actividades de que se tratase, habrá reglas imperativas de los deberes de cuidado que en cada una de ellas sea necesario observar.

Pero esos mandatos no están dirigidos exclusivamente a la persona del autor del hecho culposo, sino a todos quienes se encontrasen en idéntica situación. En otras palabras no son exigencias individuales sino que tienen validez erga omnes.” ¹⁰

         No podemos dejar de advertir aquí lo expresado por Terragni y la estrecha relación con la técnica de tipo abierto que el legislador ha diseñado para nuestro tipo culposo.  Parte de la Doctrina considera que, el delito culposo,  debería contener un precepto normativo que enuncie de manera exhaustiva las posibles infracciones al deber de cuidado. Esto resultaría imposible para el legislador, no solo por la extremada amplitud de posibles conductas a considerar,  sino que demostraría cierta arbitrariedad de su parte, ya que podrían ser miles las formas de violar el deber de cuidado y crear un peligro para los bienes jurídicos tutelados por el Derecho que podrían no incluirse. Es así que el Art. 84 de nuestro Código Penal, es un tipo genérico que necesariamente requiere, una complementación judicial en el caso concreto, son tipos abiertos, ya que el juez deberá complementar la prohibición genérica establecida en la norma.  En este orden de ideas explica Terragni: “…la determinación del cuidado es anterior al hecho concreto, como no puede ser de otra manera, ya que se trata de una norma, aunque es obvio que identificar la norma infringida en el suceso será una tarea a emprender con posterioridad”. 

En los tipos culposos, no es posible individualizar prima facie, la conducta prohibida, por ello  se acude,  a otra norma que nos indique cual es el deber o cuidado a cargo, esto es precisamente lo que nos sucede cuando analizamos el Art. 84 del Código Penal, la conducta prohibida se halla prima

facie indeterminada, siendo determinable en una etapa posterior en la que se deberá precisar cuál es o cuál era, el deber que tenía a cargo el agente, consecuencia ésta de la técnica del tipo abierto, que resulta insuficiente para individualizar la conducta prohibida.

Un aspecto importante a destacar en este abordaje del tipo culposo- como tipo abierto- es el tema de “la previsibilidad”,  lo cual requiere que el agente,  haya podido “prever el peligro”, aquí lo que se analizará es, si el agente no pudo prever lo posible (culpa inconsciente) o bien,  aún previendo el resultado como probable actúo con la confianza de que aquel no sucedería (culpa consciente).

Brevemente podemos definirlas de la siguiente manera:

^·        Culpa Consciente o con Representación: es aquella en la cual el agente se ha representado la posibilidad de producción del resultado y la ha resistido con base en la confianza (o seguridad) de que,  llegado el momento evitará el resultado o bien éste no sucederá.  Existe un conocimiento efectivo del peligro que corren los bienes jurídicos tutelados, que no debe confundirse (vale la aclaración) con la aceptación de la producción del resultado dañino, ya que de ser así estaríamos en presencia de lo que la Doctrina ha llamado dolo eventual. Lo que caracteriza a la culpa con Representación es el conocimiento efectivo del peligro.

^·        Culpa Inconsciente o sin Representación: aquí no hay un conocimiento efectivo del peligro, sólo existe un conocimiento  potencial del peligro.

Aclarado este punto, es dable entender, que la falta del deber de cuidado tiene que ser de una magnitud tal, que haya podido generar un resultado dañino, de manera que si se produce una falta al deber de cuidado, pero la misma no es lo suficientemente grave para generar el resultado lesivo, no será relevante para el ámbito que nos ocupa.

Por último, debemos ocuparnos del denominado “Riesgo Permitido”, con esta expresión se alude, al grado de tolerancia que tiene o va a tener,  la comunidad frente a determinados comportamientos, que pueden llegar a significar un riesgo para la sociedad toda, pero a la par y necesariamente comportan un beneficio, tal es el caso del ejercicio de la medicina, actividad  altamente riesgosa, pero que paralelamente también es altamente beneficiosa devolviendo a las personas el estado de salud, o procurando hacer menos nocivos, los resultados dañosos que se producen como consecuencia de su aplicación. De esa forma tanto la práctica jurídica como la particularidad de cada uno de los casos que se plantean en la realidad nos van brindando un marco permisivo o prohibitivo respecto de cada situación o hecho riesgoso.

En nuestra legislación como se expresara, la regla es la indeterminación, pero ella no es absoluta, ya que se dan excepciones. Nuestros jueces, acuden a la similitud entre los casos que se le presentan diariamente en los estrados, cuando ello es posible, lo que no deja de  resultar un tanto peligroso, ya que en reiteradas oportunidades, el conflicto se relaciona con actividades, prácticas, saberes, conocimientos, técnicas, métodos, etc., desconocidos o que en el mejor de los casos, tienen un conocimiento vulgar, por lo que su tarea se torna bastante compleja al abordarla, es lo que comúnmente sucede con la mayoría de los complejos campos de la medicina.

                  Por la amplitud y complejidad del tema médico,  resultaría ardua la tarea de elaborar un catálogo de conductas que caerían en el tipo culposo, de allí, que la doctrina, no ha fijado en materia de delitos culposos un parámetro estático respecto de la cantidad, por así decirlo, de peligro que se acepta; sino que más bien, es la sociedad, a través de la generación de normas la que va estableciendo, de acuerdo al momento y a las necesidades sociales de esa época, reglas de cuidado, en algunos casos lo hace con mayor precisión y en otros de forma genérica, sin establecer particularmente de que se trata o hasta donde llega dicho impedimento, pero siempre con la finalidad de disminuir el riesgo, pero la determinación del deber de cuidado sólo puede hacerse ante cada caso en concreto.

                    Es al magistrado al que le compete dicha determinación, -quien con la ayuda de la norma y de especialistas en la materia (peritos, por ejemplo)- debe establecer cuál ha sido la falta al debido cuidado, que ha provocado en su caso, el resultado dañoso. Por ello no resultará típica la acción que,  pese a generar un daño,  se realizo conforme al deber de cuidado.

                    Se violará el deber de cuidado, toda vez que, el riesgo creado por una persona respecto de los bienes jurídicos de otra u otras, supere al riesgo permitido; es decir aumentar el riesgo permitido de forma tal que, como consecuencia de ello, produce el resultado dañoso.

                    Terragni explica cómo en doctrina se dejó de utilizar el concepto de “deber de cuidado” y colocó en su lugar el de “incremento del riesgo”, así explica que: “con el primero se aludiría a criterios eventuales de imputación objetiva, como la posibilidad y exigencia de evitar, y la previsibilidad, que serían pautas indiciarias para determinar si se creó un peligro no permitido. En la culpa siempre debe crearse un peligro prohibido por violación al deber de cuidado. Conforme con esta interpretación, el sujeto, por su descuido, genera un riesgo que excede el permitido por la normal convivencia. Cuando ese peligro da lugar al resultado a que refiere la ley penal, se le imputa objetivamente. Así, la contrariedad al cuidado debido no debería poseer una

significación autónoma dentro del concepto de culpa penal, sino ser absorbida por el criterio de imputación objetiva”.¹¹

De modo que, cuando se establece que la falta ha sido cometida en el ejercicio de una profesión, arte u oficio, habitualmente se parte de una figura modelo, se coloca al profesional dentro de la media de su categoría, de esa forma, si su accionar se mantiene dentro de los parámetros establecidos por esa media, entiende parte de la Doctrina que no se ha infringido el deber de cuidado.

         Contrariamente Terragni explica: “para examinar si el sujeto, cuya conducta se juzga, ha inobservado el deber de cuidado debe descartarse el recurso de comparar su actuación a la que hubiese tenido el hombre ideal. En primer lugar -y como resulta obvio-, porque como ese modelo no existe exteriormente, sólo tiene cabida en la mente de quien piensa en él. Por tanto, habría tantos hombres ideales cuantas sean las mentes que los cobijan. En segundo lugar, porque respecto de ese arquetipo únicamente se pueden predicar los atributos correspondientes al deber de cuidado objetivo; pero no los del subjetivo, porque él no tiene una interioridad que le permita conocer y comprender la situación que vive, así como orientar su voluntad conforme a sus deseos”.¹²

Modalidades de la Culpa

Nuestro legislador ha previsto cuatro modalidades que puede adoptar la culpa, ellas son: imprudencia,  negligencia,  impericia en el arte o profesión e

inobservancia de los reglamentos, ordenanzas o deberes a cargo; su raigambre es netamente civilista, pero su importancia, en materia penal, radica en que fueron y son a la fecha utilizadas como fundamento para la atribución de la responsabilidad penal, por lo que se analizan a continuación;

Imprudencia

Esta conducta implica, una ausencia en el ejercicio de la condición de prever y evitar peligros, deviene de un obrar irreflexivo, sin  prevención ni cautela. El sujeto imprudente es, quien afronta un riesgo más allá de lo permitido, realiza un accionar precipitado, arriesgado, sin la meditación suficiente (ligereza) sobre las posibles consecuencias que su accionar podría ocasionar. Es justamente la actitud del agente y su falta de meditación antes de emprender su accionar, que realiza, más de lo que se debe, dañando de esa forma bienes jurídicamente tutelados.

Así, será imprudente, el profesional de la salud que actúe con precipitación, desconsideración y exceso respecto de los intereses de sus pacientes, de igual forma si actúa con desprecio en cuanto a los daños que les pueda ocasionar a los mismos. A modo de ejemplo Susana Araya Orozco expone: “será imprudente el médico cirujano laparoscopista, que durante la laparoscopía, ¹³ se percata de una contraindicación absoluta para continuar operando por esa vía, y aún así decide continuar con el procedimiento, siendo que durante el mismo perfora varias veces el intestino cuando lo prudente era haber terminado la laparoscopia y empezar una laparotomía (extirpación abierta de vesícula biliar para evitar ese daño)”.¹⁴

^{14 Arraya Orozco, Óp. cit. pág.}

 Negligencia

Esta forma de aparición de la culpa se materializa cuando el agente obra con falta de precaución o indiferencia, equivale a descuido o desidia. Resulta negligente quien no realiza un acto que la norma llama a hacer, he aquí que aparezca como una actitud del tipo omisivo ya que se trata de un actuar sin las correspondientes precauciones.

Señala Terragni que “la negligencia aparece como una actitud omisiva que se trata de un defecto de la atención y la voluntad por lo que la misma es consecuencia de la carencia de las cualidades necesarias para obrar según quiere nuestro ordenamiento jurídico”¹⁵.

 En medicina la negligencia se presenta como: “el profesional que no ha puesto el empeño necesario, el celo requerido, la diligencia exigible, la preocupación correspondiente, el control debido, la verificación y el cuidado que la atención del paciente demande, generando con ello un hecho dañoso”¹⁶.

Impericia en el arte u profesión

                   Es aquella que la Doctrina califica como “culpa profesional”, esta especie de culpa se cristaliza igualmente en la negligencia o la imprudencia antes señaladas, pero en este caso le cabe al agente por el hecho de realizar una actividad especial propia de su arte o profesión. Como el agente posee características especiales, es que se habla de pericia e impericia.

Es imperito quien obra de manera defectuosa en su arte o profesión, ya sea porque le falta experiencia, conocimientos o aquellas habilidades mínimas exigidas en su ejercicio conforme a la lex artis propia de su actividad o profesión. La impericia es entonces, aquel actuar inidóneo o inexperto en  aquellas tareas o actividades que necesariamente requieren una especial habilidad o destreza^17.

                            Expresamente nuestro Código Civil reza en su art. 902: “Cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimientos de las cosas, mayor será la obligación que resulte de las consecuencias posibles de los hechos”, esto es aplicable naturalmente al actuar médico, ya que la misma,  no sólo resulta ser una actividad riesgosa, sino además su ejercicio requiere de conocimientos especiales, por lo que se le exige actuar con una mayor cautela y prudencia conforme a lo que la lex artis indica para cada caso en particular.

                                En este sentido Terragni explica que “en la impericia puede existir ignorancia (no se conoce debidamente la consecuencia del obrar), error (juicio inexacto sobre lo que podría suceder), o inhabilidad, pero que el imperito no puede ser cualquier persona, sino que forzosamente, será aquella que tiene o debe poner en el ejercicio de su actividad, arte o profesión una habilidad especial¹⁷.

Inobservancia de los reglamentos, ordenanzas o deberes a cargo

                   El agente actúa culposamente cuando desobedece lo reglado por la norma y también como consecuencia de una actuación  imprudente o negligente.

Poniendo de resalto enfáticamente, que la sola inobservancia de los reglamentos, ordenanzas o deberes a cargo no son suficientes para poder atribuir culpabilidad, siendo necesaria, la vinculación de dicha inobservancia con el resultado típico y dañoso, ya que precisamente es lo que busca evitar la reglamentación o la norma en cuestión.

En referencia a ello, Terragni expone que “cuando la conducta a seguir esta reglada: sujeta a deberes específicamente determinados por la ley, por las disposiciones dictadas por la autoridad administrativa, por la dirección de los establecimientos hospitalarios, por el laboratorio productor de medicamentos o por el fabricante de los aparatos, al dejar de seguir esas reglas puede constituir una infracción al deber objetivo de cuidado. Será imprescindible que la inobservancia de los reglamentos éste conectada con el resultado que la ley se refiere, para que pueda formularse la imputación objetiva…”. Continúa diciendo al respecto “…tomando el ejemplo del equipamiento médico, como el empleo de ciertos aparatos es de por sí peligrosos, existen normas que establecen –por suministrar un ejemplo- la intensidad de la radiación y el tiempo máximo en que un paciente puede estar expuesto, así como qué dispositivos de seguridad deben ser observados. Esto implica una selección previa acerca de cuáles son las acciones cuidadosas y cuáles las que exceden el riesgo permitido, con relación al uso. De manera que esas normas se adelantan a la selección que debería realizar por sí mismo un profesional prudente. Luego de dictada la reglamentación el no acatarla es un indicio violación del deber de cuidado”. ¹⁸

En síntesis podemos decir que, éste tipo de culpa se presenta de forma más específica que en los deberes generales de diligencia, prudencia y pericia; ello fundado en la existencia de actividades riesgosas que el legislador reglamenta precisamente, con el fin de evitar o prevenir los infortunios que del ejercicio dichas actividades puedan surgir. En el tema que nos ocupa, esta forma de presentación de la culpa, tiene lugar cuando existe incumplimiento por parte de los profesionales de la salud, ya sea por no respetar los reglamentos internos o específicos de la institución en la que se desempeñan como así también por incumplir con aquellos principios éticos propios de su actividad y de la relación médico-paciente.

Sistemas legislativos del delito culposo: Numerus Apertus y Numerus Clausus.

                  En materia de delitos culposos la regulación legislativa puede inclinarse básicamente por dos sistemas: así, la legislación española adopta el llamado sistema del “numerus apertus” o “crimen culpae”, según el cual una cláusula genérica establece que todo hecho doloso puede también ser castigado a título culpa. Contrariamente, la legislación latinoamericana -entre ellos Argentina- se ha inclinado por el  sistema del “numerus clausus” o “crimena culposa”, conforme el cual se determina qué casos son específicamente sancionados como delito culposo.

 Las legislaciones que se rigen por el sistema del numerus clausus disponen expresamente que los delitos pueden cometerse a título de culpa, es decir que para la configuración del tipo, éste debe estar indicado de forma  explícita en el texto legal, produciéndose una sanción de carácter excepcional.

La adopción de uno u otro sistema no estará exenta de críticas, siguiendo el criterio de Arraya Orozco- al que adhiero- el sistema de numerus apertus podría caer en el absurdo de calificar como culposa una acción que solo puede ser cometida intencionalmente. Es así que el sistema de numerus clausus es el que mejor se adapta a la naturaleza propia de los delitos imprudentes o culposos, postura más acertada por cuanto no sólo brinda una mayor seguridad jurídica sino que respeta aún más el principio de legalidad. Si bien el tipo culposo es abierto, esto no quiere significar que el interpreté podrá ir más allá de los límites, calificando de culposas conductas o acciones que solo pueden caber en el tipo dolosos.

Equipo médico. Modalidades y principios que rigen la actuación plural médica.

         Actualmente la actividad médica requiere la intervención simultánea o sucesiva de varios profesionales, éstos actúan de forma conjunta y coordinada, dando cada uno de ellos cumplimiento a una función específica, en aras de arribar al fin primero que es la cura del paciente. Para representarlo, solo basta imaginar una intervención quirúrgica, donde son varios los médicos especialistas que intervienen (cirujano, anestesista, cardiólogo, etc.) como así también el personal auxiliar (enfermeros, instrumentistas quirúrgicos, etc.).

         Estamos en presencia de una nueva forma de concebir el trabajo médico, lo que no solo resulta ser una necesidad propia de nuestros tiempos, sino que a su vez proporciona beneficios para la sociedad toda, tales como el poder contar con especialistas para cada afección y realizar intervenciones quirúrgicas que tiempo atrás resultaban impensables para la época.

         No obstante, el trabajo de un equipo médico presenta dificultades, de forma que, cuando nos encontramos en presencia de delitos imprudentes, la cuestión se vuelve cada vez más compleja. Sobre todo en rigor a determinar la responsabilidad en la que incurren cada uno de los profesionales intervinientes del equipo médico -cuando de su intervención deriva el resultado típico- no resulta tarea fácil. Poder establecer el aporte de cada uno de ellos en la configuración del resultado, será tarea del intérprete, en la que deberá calibrar los niveles de diligencia, pericia, prudencia etc., que cada cual  debía observar en su actuación y por los que cada uno de ellos debía velar.

         Es así que a la hora de realizar ésta tarea, será útil establecer una distinción previa en relación al grado de importancia jerárquica -si es que existe- que impera en y dentro del equipo médico; siempre en relación a la actuación que le cabe a cada uno de los profesionales que lo integran.

Al respecto, son dos los criterios sobre las modalidades de organización de la actividad del equipo médico que,  a continuación se desarrollan.

         División Horizontal del trabajo: Principio de Confianza:

Esther Hava García explica que: “la división horizontal del trabajo se caracteriza precisamente, por que no existe una relación jerárquica de subordinación entre los diferentes miembros del equipo que, con un nivel de formación similar, realiza la actividad conjuntamente. A éste esquema responde, por ejemplo, el modelo de relaciones entre el cirujano y el anestesista, que con sus conocimientos especiales, cometidos específicos e independientes, se complementan y dividen el trabajo en la intervención quirúrgica, así como las relaciones que existen entre el médico y el farmacéutico, o entre facultativos de distintas especialidades (cirujano pediatra y neurocirujano); de este modo la división horizontal del trabajo médico permite que cada profesional se pueda ocupar de su ámbito especializado sin perder energías controlando si la otra persona se comporta correctamente”.¹⁹

Consecuentemente adquirirá importancia, a la hora de determinar el grado de cuidado exigible a cada uno de los profesionales del equipo médico, el principio de confianza. Así, quien actúa con la confianza de que sus compañeros de equipo desempeñaran sus tareas conforme al deber de cuidado dentro de los márgenes del riesgo permitido, se encuentra alcanzado por el principio de confianza.Vale aclarar que, en principio, cada profesional del arte del curar responde por sus propios actos y no por las imprudencias (en sentido amplio) de sus colegas, ya que no sólo resultaría injusto que toda la responsabilidad recaiga sobre una sola persona sino que iría en contra de toda lógica y practicidad humana.

Este principio resulta de suma importancia ya que en base a éste se puede establecer el grado de responsabilidad que le cabe a los integrantes del equipo médico, más aún cuando estamos frente a grados de subordinación dentro del mismo. Si bien el médico a cargo,  por ejemplo un jefe de la unidad de terapia, debe confiar en que sus colaboradores están preparados y que se dirigen y actúan conforme al deber de cuidado, siempre será dentro de un marco de razonabilidad; pero ello no da cuenta de que será responsable por las acciones negligentes o imprudentes de aquellos,  ya que ellos participan de la intervención de acuerdo a la distribución de funciones regladas (a la que adhirieron), por lo que cabe exigirles a cada uno sus propias responsabilidades, igualmente será necesario analizar cada caso en concreto.¹⁹

La jurisprudencia, al decir de García Esther Hava y en postura que comparto, ha señalado tantas excepciones a esta regla general, que en lugar de considerarlo un verdadero principio interpretativo, nos coloca frente a un mero criterio inspirador de resoluciones. Es común que los tribunales utilicen principios genéricos y ambiguos como el de marras para establecer los límites de la imprudencia, pero así también no lo consideran aplicables cuando el comportamiento es sospechado o roza lo antijurídico.

División vertical del trabajo. Deberes de cuidado secundarios.

En contraposición a la modalidad expuesta, en la división vertical  del trabajo, nos encontramos frente a un sistema donde efectivamente existe una estructura jerarquizada dentro del equipo médico. Terragni explica que ésta división se da, por ejemplo, en el caso de un team quirúrgico entre los profesionales que dirigen el equipo (y tienen el dominio de la situación) y los auxiliares²⁰. De esa forma, personal auxiliar como es el caso de enfermeros, tienen a su cargo una serie de actividades propias del ejercicio de su actividad, que están dentro del ámbito de su exclusiva competencia, pero a la vez tienen a su cargo otras, de las que  serán necesariamente responsables por los errores que comentan, tales como la administración de medicamentos a pacientes (de acuerdo con lo prescripto por el médico) y la higiene del instrumental quirúrgico, entre otros,  eximiendo en principio de toda responsabilidad a sus superiores.

Delimitar la responsabilidad del personal auxiliar, tampoco resulta tarea sencilla, según Terragni, ya que habrá que estar a lo reglamentado para dicha actividad, logrando de ese modo una objetivización del deber de cuidado. De

 producirse una transgresión a dichas reglas, la conducta se materializa volviéndose antijurídica, criterio este que comparto.

De igual manera aquí se aplica el principio de confianza, el cual debe manifestarse recíprocamente –superiores frente a inferiores y viceversa- es decir el personal auxiliar también debe cumplir con las prescripciones sin tener dudas de que se está en lo correcto, por ejemplo si el cirujano le da una indicación a un instrumentista, éste no debe dudar respecto de que la indicación es la correcta,  salvo que tenga motivos fundados para dudar y no cumplir con dicha orden. Aquí cada uno de los integrantes del equipo médico cumple sus específicas funciones dentro de la actuación médica conjunta, solo que la desempeñan de forma independiente. Sin embargo, el hecho de que la jerarquización se muestre muy marcada, hace que el principio de confianza pierda notoriedad y eficacia, ya que el responsable (en este caso el superior) no sólo deberá velar por sus propios actos, sino que además, deberá supervisar y vigilar que sus auxiliares cumplan las órdenes impartidas.

         Asimismo, el superior que ha dado indicaciones o delegado funciones a su personal auxiliar deberá supervisar la aplicación de éstas, a la vez que estará obligado a asegurarse que las mismas han sido comprendidas,  evitando de este modo el devenir de riesgos serios para la salud o persona del paciente; también debe ejercerse sobre los subordinados un control serio, más aún cuando existen sospechas de que el subalterno no ha dado cumplimiento o éste ha sido deficiente.

  Esther H. García sostiene que: “…el cirujano podrá confiar en el auxiliar de clínica o asistente sanitario para la preparación del enfermo y la asistencia en la operación, siempre que se trate de tareas que le son propias y para las que tal personal se encuentra debidamente instruido. Sin embargo, el médico se comportará negligentemente (por infringir los deberes de diligencia secundarios), por ejemplo si confía ciegamente y de forma excesiva el cuidado de un paciente con traumatismo craneal o un postoperatorio delicado a un personal con formación médica insuficiente en la medida en que tales funciones no son delegables”²¹.

División Sucesiva del trabajo

         En éste que podríamos denominar un tercer sistema- la división sucesiva- encontramos que, cada uno de los intervinientes actúa en forma sucesiva, asumiendo responsabilidad obviamente por sus propios actos, la característica distintiva radica en que, el galeno que toma la situación posterior o más reciente dentro de dicha cadena no será responsable por las fallas cometidas con anterioridad a su intervención, siempre y cuando desde el punto de vista técnico no se observen objeciones, asimismo, el médico saliente por así llamarlo, tampoco será responsable por las acciones del médico entrante, en palabras de Terragni es lo que se denomina: “prohibición de regreso”. Siguiendo éste razonamiento explica que esa es la regla pero que la excepción estaría dada para el caso de que una derivación fuese hecha hacia alguien incompetente o momentáneamente inhábil, por ejemplo un médico que se encuentra ebrio o en un estado psíquico anormal no podría lógicamente hacerse responsable de un paciente ²².

Autoría y Participación en el Delito Culposo  

          Antes de adentrarnos en el tema, es preciso tener en cuenta algunos  conceptos  básicos,  así  será autor,  quien realice la acción típica  y

 partícipe (cómplice o instigador) el que no realiza el resultado típico, pero su aporte es fundamental para la consumación del injusto. Nuestro Art. 45 dice “Los que tomasen parte en la ejecución del hecho o prestasen al autor o autores un auxilio o cooperación sin los cuales no habría podido cometerse, tendrán la pena establecida para el delito. En la misma pena incurrirán los que hubiesen determinado directamente a otro a cometerlo”

         En los delitos dolosos para atribuir la autoría del delito a un individuo se parte del dominio del hecho, es decir si el agente tuvo la posibilidad de dirigir su voluntad y dominar la ejecución de una acción hacia un resultado antijurídico. Ahora bien, esta lógica ¿se puede aplicar respecto de los delitos imprudentes o culposos?

La mayoría entiende que esto, así tal cual no puede aplicarse, dado que en los delitos culposos la conducta no está dirigida a producir el resultado dañoso. Pues bien, esto que constituye en sí un problema, se profundiza cuando aparecen en escena más de un agente, es decir, cuando estamos frente a una actuación plural.

Participación criminal y coautoría, no siempre son institutos que van ensamblados, la coautoría requiere la existencia del acuerdo entre los coautores acerca de la ejecución del hecho.

 En relación  a los delitos culposos, se han establecidos distintos criterios, los que pueden resumirse de la siguiente forma:

Tesis Afirmativa: el acuerdo de voluntades es posible no sólo respecto de los delitos dolosos sino que es perfectamente aplicable a los culposos. Terragni nos brinda un ejemplo clarificador: “el cirujano ordena al auxiliar que le alcance un instrumento, que no se pensaba utilizar y que, por lo tanto, no estaba convenientemente desinfectado. Este acata voluntariamente lo que se le pide, sin duda que, ni uno ni otro quieren que el paciente resulte contaminado, pero si coincidieron ambos en emprender una conducta temeraria. Esta última observación constituye el núcleo de la argumentación positiva.”²³

Tesis Negativa: Terragni adhiere a ésta postura y explica que la misma establece que no se puede ser cómplice de un hecho que no se ha previsto ni querido, de forma que se podrá castigar como autor del hecho a quién con su accionar haya reunido los requisitos típicos. En los delitos imprudentes no se puede establecer una diferencia entre autores y partícipes ya que toda causación conjunta de un resultado no querido es autoría.

Así que cuando concurre la acción de varios sujetos que acaba con la producción de un resultado dañoso, nos encontramos frente a una autoría paralela, en este supuesto, todos los sujetos cooperan de manera imprudente en la configuración del delito culposo, por lo que recaerá en cada uno de ellos  individualmente el castigo, es decir, si bien todos aportaron a la configuración del injusto, no todos hicieron aportes de igual magnitud, es esto lo que el interprete tendrá que dilucidar a la hora de merituar la pena que se corresponda con el aporte dado por cada uno para la configuración del ilícito.

Ello no significa que se pueda aplicar las reglas de la participación criminal ya que - y siguiendo a Terragni - si concurren varias culpas, cada autor cargará individualmente con  la suya, así el resultado culposo constituirá en tal caso una mera yuxtaposición o suma, no un producto, como ocurre en el delito doloso. No resulta de admisible que la culpa de uno asperje a otro, comprometiéndolo ²⁴. 

Si analizáramos uno por uno los preceptos jurídicos en los que nuestro Código Penal se refiere al instituto de la participación criminal observaremos que las reglas están pensadas para ser aplicadas respecto de los delitos dolosos y no de los culposos. De forma tal que, de emplearla lisa y llanamente no sólo se estarían quebrantando los principios fundamentales de dicho instituto, sino que quedaría comprometido el principio constitucional de legalidad. Terragni, en orden a lo expuesto afirma que lo que sucede es que se deja de lado la concepción del hecho como un todo, y el aporte individual como parte de él, de forma que, se genera un fraccionamiento artificial, ya que el apoyar una conducta imprudente tiene una incidencia oblicua en cuanto al resultado, sería como castigar el peligro del peligro.²⁵ Siguiendo éste razonamiento resultaría lógico que en los delitos culposos por mala praxis médica se determine la autoría (paralela o concomitante) de cada uno de los profesionales que intervinieron en la producción del delito imprudente por faltar al deber de cuidado necesario, siempre que puedan ser englobados en la calidad de autores (sino la contribución resultará impune) y teniendo en cuenta, claro está, el valor de los diferentes aportes a la hora de merituar la pena.

A modo ilustrativo la Cámara Segunda en lo Criminal de la cuidad de Cipolletti, (Río Negro) en autos caratulados “Kirilovsky, Pablo Esteban y otros s/ homicidio culposo, Expte. Nº C0-019/07, resolvió condenar en calidad de autores a cuatro médicos por considerarlos penalmente responsables de la muerte de un joven, como consecuencia de una sumatoria de acciones, que de manera individual generaron los hechos imputables para  la producción de la muerte. Se los condenó con la pena de inhabilitación para el ejercicio de la medicina por el tiempo pertinente en orden al aporte dado y se les aplico el instituto de la prisión en suspenso también valorando el aporte.

Conclusión

Tomar el concepto de culpa civil y extrapolarlo al derecho penal, no fue lo más acertado que los doctrinarios de aquellas lejanas épocas  lograron plasmar, en virtud de los innumerables problemas que se suscitaron y que con el avance científico y tecnológico se  acrecentaron y agravaron, especialmente en cuanto a temas médicos se refiere.

Las legislaciones posteriores y actuales no han logrado llenar los vacios jurídicos que el tipo culposo presenta, el surgimiento de expresiones como impericia, imprudencia, negligencia, inobservancia de las normas, aún resultan insuficientes ante la “extremada generalidad” de los casos que en la actualidad se presentan.

Del estudio, análisis y profundización del tema que nos ocupa, surgen aún más interrogantes y también críticas, las que trataré de resumir en los párrafos siguientes:

·       El legislador, ha dejado con la técnica del tipo abierto, a discrecionalidad del intérprete la adecuación del hecho a la normativa legal, generando un amplio margen de delimitación, respecto del tipo culposo.

·       Al respecto, considero que sería apropiado, definir expresamente las modalidades en que se presenta la culpa, específicamente en lo que respecta al tema médico.

·       Respecto de la participación criminal, no parecería aplicable al tipo culposo. Cualquier inteligencia destinada a su implementación yerra en su encuadre y su finalidad. Aludir a cualquier tipo de aporte en relación a la consumación del resultado dañoso, es hacer referencia a la autoría -paralela o concomitante- diferenciando cada aporte en la cuantía de la pena.

·       En cuanto a las penas aplicables -que por lo general es la inhabilitación para el ejercicio de la profesión- el tipo culposo en relación a la praxis médica, a mi modesto entender, permitiría la implementación de otros tipos de penas, a modo de ejemplo: trabajo comunitario en salas de sectores marginados, el recursado materias propias de la especialización médica, hacer cursos de carácter obligatorio, bajo supervisión y examen de expertos sobre  práctica y deontología profesional, la implementación de la pena de multa con fines resarcitorios, etc., fundado en la consideración de que la inhabilitación condena a la sociedad a la pérdida de un profesional ha cuya formación ha contribuido y que aún puede ser valorado útilmente en otros sectores de su actividad y de la sociedad toda, asimismo, la pérdida de la fuente de trabajo no solo estigmatiza socialmente al profesional sino que no cumple la finalidad ejemplificadora propia de las sanciones penales. 

·       Se observa que socialmente los temas relacionados a delitos imprudentes en la practica médica, no tienen la repercusión- mediática- que otros tipos de delitos, permaneciendo en muchos de los casos en el ámbito privado de las personas afectadas, lo que me inclina a pensar que socialmente y culturalmente no se percibe como conductas disvaliosas, sino como simples infortunios, olvidando que se produjo un hecho antijurídico que provocó un daño (lesión o muerte) y que el autor es culpable.

Los operadores del derecho debemos colaborar y procurar la aplicación e implementación de un sistema penal cada vez más justo y más ajustado a las necesidades que corren, analizar este y otros tantos temas es el comienzo del cambio que nuestro derecho penal tanto requiere.

Bibliografía

·       TERRAGNI, Marco Antonio.- El delito culposo en la praxis médica. 1ª ed.- Santa Fe: Rubinzal-Culzoni, 2003.

·       GARAY, Oscar Ernesto (coordinador).- Responsabilidad profesional de los médicos: Ética, Bioética y Jurídica: Civil y Penal; 1ª ed. 1ª reimp.- Bueno Aires: La ley, 2007.

·       TERRAGNI, Marco Antonio.- Autor, Partícipe y Víctima en el Delito Culposo- 1ª ed. Santa fe: Rubinzal-Culzoni, 2008.

·       TERRAGNI, Marco Antonio.- El Delito Culposo. 1ª ed. Santa Fe: Rubinzal-Culzoni, 1998.

·       Revista de Derecho Penal.- Delitos Culposos tomo I. Director: Edgardo Alberto Donna. Santa Fé: Rubinzal-Culzoni, 2002.

·       Código Penal de la República Argentina Comentado por los Dres. Néstor Darío Rombolá y Lucio Martin Reboiras. 9ª ed. Buenos Aires: Ruy Diaz, 2008.

·       Código Civil de la Republica Argentina. 39ª ed. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1999.