Emiliano M. Odriozola: Abogado egresado de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales (UNL), cursando Especialización de Derecho Penal, auxiliar del Poder Judicial de la Provincia de Santa Fe.

INTRODUCCION

El Estado de derecho se encuentra tutelado por un derecho penal que tiende a punir actos (u omisiones) que el legislador, previamente a la comisión de estos, ha decidido declararlos como disvaliosos para una sociedad determinada, en un tiempo determinado.

Ha elegido punir conductas/hechos/actos realizados por una persona, en vez de utilizar elementos de la personalidad de la misma a la que se le reprocha el injusto, porque es el tipo de regulación que más se ajusta a este modelo de Estado en el que vivimos; se entiende que con esta forma de regulación se respetan aún mas las garantías, libertades y derechos de las personas que habitan en esa sociedad.

Esto subsiste (y resiste) hasta el día de hoy pero, desde hace varias décadas, este tipo de regulación penal ha entrado en jaque, debido al crecimiento desmedido de la delincuencia a nivel global en todos sus aspectos. La sociedad siente que no se encuentra amparada por este sistema penal, que no le da respuesta a tal avance delictual y reclama para sí soluciones rápidas, que enfrenten de un modo distinto a aquellas personas al que este sistema le es indiferente.

Tal pedido hace que resurjan teorías que parecía habían quedado en el olvido, o quizás pasaban desapercibidas dentro de las legislaciones penales actuales. Estas teorías se traducen en una ampliación de los tipos penales y en un recrudecimiento de los mismos como respuesta a este fenómeno delictivo. Sumado a ello se nota una fuerte inclinación a castigar a personas por lo que son, fueron o potencialmente van a ser, que por los delitos cometidos. Es decir, este tipo de teorías avalan que haya un cierto grado de derecho penal de autor y, analizando lo antes dicho cabe preguntarnosnos, ¿hay un resurgimiento del mismo?

 

 

 

 

EL CONTRATO SOCIAL Y EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD

Jhon Locke, gran defensor de la libertar individual, concibió que las personas en su estado natural son buenas pero, al juntarse en comunidad, puede darse que nadie cumpla con los derechos naturales que tenían cuando gozaban de plena libertad individualista. Por eso las personas cuando se unen entre sí, se ponen de acuerdo y se someten a una serie de cláusulas (leyes) y a una autoridad, para que en casos de que no se cumpla con esas cláusulas (derivadas de las leyes naturales), las juzgue: esta autoridad a la que hace referencia es el Estado.

Locke fue uno de los pensadores que se tuvo en cuenta a lo largo de la historia para concebir el modelo de estado que tenemos hoy. Pensaba al Estado y a su sujeción por la comunidad, a través de una ficción representativa que él llamaba contrato social.-

La sanción de la ley se equipara a las cláusulas de ese contrato social; ellas deben responder siempre a la utilidad que le da la comunidad y a la protección de la misma.

Puntualmente, la ley penal es el mecanismo ideal de protección social, que protege tanto a individuos como al Estado mismo frente a amenazas o lesiones que estos sufren en sus derechos y libertades.

Esta ley penal tiene particularidades propias por la competencia que ella regula. Se requiere de una acción u omisión para poner en marcha el poder punitivo que tiene el Estado para reprimir las conductas que él ha declarado como disvaliosas. Pero precisamente esa acciones, u omisiones, para poder ser juzgadas y penadas por el Estado, deben estar contenida en una norma con anterioridad al hecho cometido. Sobre esto versa el principio de legalidad.

Algunos atribuyen el principio de legalidad a Feuberbach, creador del aforismo en latín ¨nullum crimen, nulla poena sine proevia lege penale¨ que se traduce en que no hay crímen, no hay pena, sin una ley penal previa; pero Cesare Beccaria ya lo había estipulado en su Tratado de los Delitos y las Penas en 1764 "[…]sólo las leyes pueden decretar las penas de los delitos; y que ésta autoridad no puede residir más que en el legislador que representa aún toda la sociedad agrupada por un contrato social. […]"^[1]. Por lo cual cabe deducir que Feuerbach solamente lo formalizó.

EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y SU DESMEMBRAMIENTO

El principio de legalidad es uno de los pilares mas importantes que posee el Derecho Penal ya que, a mi forma de ver las cosas, es el que limita la actuación del estado, le da más seguridad jurídica al ordenamiento y a toda la sociedad.

Imaginemos transitar por la vida sin saber qué esté prohibido y qué no, qué es considerado delito y qué no, hasta dónde es legal mi accionar y cuándo comienza a ser ilegal, subordinándonos a una autoridad que a su arbitrio decida éstas cuestiones; sería un verdadero caos y volveríamos al viejo modelo de Estado opresor y autoritario.

Como bien enseña Roxin se ¨debe proteger al individuo no sólo mediante el Derecho Penal, sino también del Derecho Penal¨[2]. Esto es porque un Estado no solo debe aplicar su poder punitivo a aquella persona que ha cometido un delito sino que también debe, necesariamente, limitarse en su accionar, para no caer en arbitrariedades y abusos por parte de quienes detentan y ejecutan dicho poder.

Para un tratamiento detallado sobre la expresión latina de Feuerbach sobre el principio de legalidad, se hace necesario fraccionar en dos partes su postulado:

a)      Nullum crimen sine lege: ¨No hay delito sin ley¨, este postulado básico debe tenerlo todo Estado que se considere de Derecho. Un hecho solo se puede castigar si la punibilidad está legalmente determinada antes de haber sido cometido el hecho. Esta parte del principio protege a la sociedad de toda persecución penal que se pretendiera realizar frente a una acción cometida y, que al momento de su comisión, no este prohibida.

b)      Nulla poena sine lege: ¨No hay pena sin ley¨. Este principio es complementario del anterior. La clase de pena junto con su cuantía han de estar también determinadas legalmente antes de que el hecho acaezca. La pena y sus consecuencias accesorias se determinan por la ley vigente en el momento del hecho.

Tradicionalmente se han considerado que son cuatro las prohibiciones que plantea este principio; las mismas están orientadas a la actuación del juez y el legislador.

1) Prohibición de analogía (nullum crimen, nulla poena sine lege stricta)

Esto prohíbe tratar un hecho no contemplado como ilícito con otro que sí lo esta y es similar al que se pretende punir.

Al respecto Zaffaroni sostiene que ¨el derecho penal se ocupa de una legislación que es eminentemente fragmentaria y, por ende, debe ser interpretada estrictamente. De allí que su forma de proveer seguridad jurídica sea, precisamente, absteniéndose de integrar analógicamente la ley penal. Por ello, prácticamente todas las naciones consagran hoy la prohibición de integración analógica de ley penal (…)¨[3].

Continúa el autor realizando una aclaración diciendo que no ¨debe confundirse la integración analógica con el uso de la analogía dentro de las palabras de la ley; no sería posible ninguna interpretación sin la utilización de los argumentos ad simile (…) la analogía como regla de la lógica interpretativa es admisible y recomendable; lo que esta prohibido es hacerle decir a la ley lo que ésta no dice en razón de que la situación es análoga a la que la ley resuelve¨ (la negrita me pertenece). De otro modo se dificultaría, y mucho, la práctica judicial.

Asimismo sostiene que ¨la ley penal se expresa en palabras y éstas siempre dejan dudas interpretativas. El derecho penal debe exigir a los legisladores el mayor esfuerzo de precisión semántica: el juez debe exigir la máxima taxatividad legal, o sea, no la simple legalidad sino la legalidad estricta¨.

2) Prohibición de derecho consuetudinario para fundamentación y agravamiento de penas (nullum crimen, nulla poena sine lege scripta)

Frente a esto no hay mucho que decir ya que, al establecer que la punibilidad solo se funda en una ley, se esta haciendo una clara diferencia con lo que ocurre con otras ramas del derecho en los que si tiene cabida el derecho consuetudinario.

Los usos, las costumbres, la doctrina y la jurisprudencia no generan ley penal, pero son muy importantes para la interpretación de la misma.

3) Prohibición de retroactividad (nullum crimen, nulla poena sine lege praevia)

No se puede penar un hecho que al momento de su comisión no era considerado delito, como tampoco se puede pretender penar un delito con una pena mayor que la prevista al momento de la comisión del mismo o agravarlo con otra clase de pena. Si ello ocurre debe ser declarada la inconstitucionalidad de lo que se pretende aplicar por contraposición a lo sostenido por este principio.

En palabras de Zaffaroni: ¨La ley penal rige para el futuro, debe ser previa a la comisión del hecho, que es el momento de la acción y no del resultado, porque una vez realizada la conducta, el resultado puede no depender de la voluntad del agente¨[4].

La única retroactividad que se admite es por la aplicación de una ley penal más benigna.

4) Prohibición de leyes penales indeterminadas o en blanco.

Con esto se ataca más a la función que tiene el legislador que al juez, ya que se trata de reducir al máximo la posibilidad de decisión personal del juez frente al hecho punible.

El mandato de determinación (como lo expresa Jeschek) debe cumplirse por el legislador de una forma clara, minuciosa y precisa. Por más de que a veces sea solo una ilusión, debe tenerse muy presente al legislar sobre materia penal.

Imaginemos un caso donde un tipo penal diga que ¨el que diera muerte a otro será penado con prisión¨, sería a todas luces inconstitucional y dejaría al arbitrio del juez la magnitud de la pena que le cabría al condenado, que bien podría ser fijada de días y/o meses hasta años.

Por ello se sostiene que, en caso de que una ley tenga una indeterminación, ésta no debe revestir gravedad.

Nuestro código penal contiene tipos penales indeterminados, un claro ejemplo de ello son los tipos penales culposos que penan a quien obre con ¨(…) inobservancia de los reglamentos u ordenanzas (…)¨. La ley penal no estipula cuales son esos reglamentos u ordenanzas que no se han observado al actuar, sino que estará determinado luego por el legislador u órgano competente para sancionar dicho reglamento u ordenanza.

Frente a este tipo de casos el juez tendrá que fijarse cuáles son los reglamentos u ordenanzas vigentes al momento de la comisión del hecho ilícito para así completar el tipo penal y juzgar en base a ello.

LOS FUNDAMENTOS DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD

El principio de legalidad tiene raigambre en el pensamiento de la época de la ilustración. A lo largo de todos estos años todavía no se pudo unificar el criterio acerca de cuál es el fundamento de este principio. Le atribuyen justificaciones jurídicas, políticas, penales, etc.

Claus Roxín sostiene que los fundamentos se pueden dividir en dos grandes bloques, por un lado una fundamentación jurídico-política y, por el otro, jurídico-penal.

Primer grupo perteneciente al fundamento jurídico-político[5]

El liberalismo político: ¨un fundamento en el que aún hoy se basa el principio de legalidad reside en un postulado central de liberalismo político: la exigencia de vinculación del ejecutivo y del poder judicial a leyes formuladas de modo abstracto¨ el ¨objetivo de asegurar mediante la vinculación del poder del Estado a la ley abstracta, la libertad del ciudadano frente a la intromisiones de la autoridad.

Esto fue un logro que supieron conseguir la burguesía en su enfrentamiento con el absolutismo para que los gobernantes y jueces no pudieran ejercer la potestad punitiva a su libre arbitrio sino en la medida que haya una clara precisión legal de aquella.

Democracia y división de poderes: ¨la segunda fundamentación(…) radica en el principio de la democracia basada en la división de poderes. La aplicación de la pena constituye una injerencia tan dura en la libertad del ciudadano que la legitimación para determinar sus presupuestos sólo puede residir en la instancia que representa más directamente al pueblo como titular del poder del Estado: el Parlamento como representación electa del pueblo (…) se lo libera al juez de la función de creación del Derecho y se le reduce a la función de aplicar el Derecho¨

Segundo grupo, fundamento jurídico-penal

Prevención general: la tercera justificación la dio Feuerbach y esta orientada a la coacción psicológica de los potenciales delincuentes. Él decía que ¨si el fin de la conminación penal consiste en la intimidación de potenciales delincuentes, la determinación psíquica que se pretende sólo se puede lograr si antes del hecho se fija en la ley del modo más exacto posible cuál es la acción prohibida: pues si falta una ley previa o ésta es poco clara, no se podrá producir el efecto intimidatorio, porque nadie sabrá si su conducta puede acarrear pena o no¨

El principio de culpabilidad: el último fundamento que integra el segundo deviene del principio de culpabilidad y sostiene que ¨sólo se podrá hablar de culpabilidad si antes del hecho el autor sabía, o al menos, hubiera tenido la oportunidad de averiguar; que su conducta estaba prohibida

El fundamento del principio de legalidad responde más, a mi parecer, al primer grupo que al segundo, por la sencilla razón que la ley demarca la actuación del Estado.

Esa ley es creada por un órgano que actúa en representación del pueblo y quién mejor que el pueblo para elegir cómo organizarse, decidir qué conductas son disvaliosas y qué autoridad las va a juzgar, etc.

Que el actuar del Estado se encuentre supeditado a una ley nos remite a la conquista que se ha dado hace mucho años en contra del absolutismo, fijando los límites de la represión punitiva y evitando que el ¨leviatán¨ pueda ejercer arbitrariamente su poder; garantizando, además, el respeto a la libertad y seguridad personal de una comunidad.

El Estado liberal de Derecho se distingue según Elías Díaz, por cuatro características: a) Imperio de la ley. b) División de poderes. c) Legalidad en la actuación administrativa y d) Garantías de derechos y libertades fundamentales. Si esta es la línea seguida por el Estado, entonces se explica el por qué de la existencia y vigencia del principio de legalidad^[6].

UN DERECHO PENAL DE AUTOR ¿ES CONTRARIO AL PRINCIPIO DE LEGALIDAD?

Para responder esta cuestión tenemos que entrar en un análisis, aunque sea breve, acerca de qué se entiende por derecho penal de autor y de su contrario, derecho penal de hecho.

El derecho penal del hecho es aquella regulación legal que vincula una determinada acción disvaliosa a una pena determinada. Esa acción es concreta, está descrita y la pena a que nos referimos es aplicable a esa acción individual y no al modo de conducción de vida que pueda llegar a tener una persona o a peligros futuros que ésta pueda llegar a crear. Es decir, en una regulación legal de hecho se va a condenar a una persona por un hecho previamente tipificado como una conducta disvaliosa para la sociedad y la pena va a ser aplicada por ese hecho y no por lo que la persona es como ser humano.

Todo lo contrario con un derecho penal de autor; ésta regulación centra su punibilidad a la personalidad del autor. Bockelmann dice que ¨lo que hace culpable aquí al autor no es ya que haya cometido un hecho, sino que sólo el que el autor sea `tal´ se convierte en objeto de la censura legal¨.

Ahora bien, habiendo establecido esto, y comparando con lo ya expuesto, a todas luces un derecho penal de autor es totalmente contrario al principio de legalidad, ¨las descripciones de acciones y las penas por el hecho se acomodan más al principio de precisión o determinación que unos preceptos penales que atienden a ¨un elemento criminógeno permanente¨ en la persona del autor¨^[7]  o ¨al ser-así humano de la personalidad que hay que castigar¨^[8] y que midan la clase y cuantía de la sanción.

Por ello es común ver que los Estados de Derecho han elegido en sus legislaciones penales un derecho penal que regula hechos, en base a los principios propios que tiene este tipo de regulaciones y que concuerdan con las bases del modelo de Estado del que hablamos.

EL DERECHO PENAL DE AUTOR CAMUFLADO EN NUESTRO ORDENAMIENTO

Si bien nuestra legislación penal esta orientada a un Derecho Penal de acto, hay algunas disposiciones en ella que son propias de un derecho penal de autor, que a veces es manifiesta y otras no tanto. Ejemplo de ello es cuando en nuestro código penal se trata la peligrosidad penal, la reincidencia, las medidas de seguridad, los requisitos de la libertad condicional, etc. A continuación analizaremos algunos de estos supuestos.

a) La peligrosidad penal:

La peligrosidad penal es un juicio de probabilidad que se realiza sobre un sujeto determinado en relación a la posibilidad de que en un futuro pueda llegar a cometer un delito. Para esto se requiere que este sujeto ya haya cometido un delito, es decir que el análisis de la peligrosidad es post-delictual.
Cuando en nuestro ordenamiento se trata a la peligrosidad penal diciendo que se considera a la persona como alguien que resulta ¨peligroso para el resto de la sociedad¨, se le deja margen al juzgador para que, al momento de fijar la pena, pueda optar por una pena mayor dentro de una escala determinada. Esto mostraría un cierto sesgo autoritario y permitiría que se produzca una especie de despersonalización o cosificación del sujeto.

Ninguna persona esta en posición, ni tiene el poder de acertar, prever o anticipar lo que un sujeto hará en el futuro. Lo más injusto de todo esto es que quien valora esta ¨peligrosidad¨ lo realiza de un modo subjetivo (de acuerdo a sus creencias y sentimientos) y es quien ejerce el poder punitivo. Con esto se abre la posibilidad de que la persona, que esta siendo sometida a juicio, reciba un cierto plus de pena basado en las condiciones en las que vive o en su personalidad.

Nuestro código penal establece en el artículo 40 y 41 pautas, de forma general, que el juzgador deberá tener en cuenta al momento de fundar su fallo.

ARTICULO 40.- En las penas divisibles por razón de tiempo o de cantidad, los tribunales fijarán la condenación de acuerdo con las circunstancias atenuantes o agravantes particulares a cada caso y de conformidad a las reglas del artículo siguiente.

ARTICULO 41.- A los efectos del artículo anterior, se tendrá en cuenta:

1º. La naturaleza de la acción y de los medios empleados para ejecutarla y la extensión del daño y del peligro causados;

2º. La edad, la educación, las costumbres y la conducta precedente del sujeto, la calidad de los motivos que lo determinaron a delinquir, especialmente la miseria o la dificultad de ganarse el sustento propio necesario y el de los suyos, la participación que haya tomado en el hecho, las reincidencias en que hubiera incurrido y los demás antecedentes y condiciones personales, así como los vínculos personales, la calidad de las personas y las circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasión que demuestren su mayor o menor peligrosidad. El juez deberá tomar conocimiento directo y de visu del sujeto, de la víctima y de las circunstancias del hecho en la medida requerida para cada caso.

ARTICULO 44: La  pena  que  correspondería  al  agente,  si  hubiere  consumado  el delito, se disminuirá de un tercio a la mitad. Si el delito fuera imposible, la pena se disminuirá en la mitad y podrá reducírsela al mínimo legal o eximirse de ella, según el grado de peligrosidad revelada  por  el  delincuente;

b) La reincidencia:

Es un agravante de la responsabilidad criminal que se le aplica a una persona por haber cometido un delito, o varios, de determinadas características. En nuestro ordenamiento la misma se aplica cuando ¨quien hubiera cumplido, total o parcialmente, pena privativa de libertad impuesta por un tribunal del país cometiere un nuevo delito punible también con esa clase de pena (…)¨(art. 50 del CP).

Es otra forma en la que el derecho penal de autor se manifiesta. Funciona como un cierto plus de pena que el juzgador va a utilizar para agravar la misma.

Con esto se estaría realizando un doble juzgamiento en relación a la persona; no solo va a ser juzgada por el hecho actual sino que también por el hecho que cometió en su pasado.

Es decir, no importa si ya ha cumplido la pena por un hecho pasado porque al momento de juzgarlo el juez va a tener en cuenta este antecedente. Por cual podría verse si se quiere como una violación al principio non bis in ídem, al estar juzgando dos veces a una persona por un mismo hecho.

Asimismo, también opera en contra del individuo para gozar de los beneficios que la legislación penal prevé como la prisión domiciliaria, la ejecución condicional, la libertad condicional, etc.

Esta declaración de reincidencia no hace mas que agravar aún mas la situación de la persona, ya que comienza a ser visto como una persona ¨peligrosa¨ la cual ha manifestado los mismos síntomas a lo largo de los años o tiene una cierta ¨tendencia¨ a comportarse de determinada manera.

c) Las medidas de seguridad:

Así como la pena es la sanción legal que se aplica a la persona por haber cometido un hecho ilícito, en relación a la culpabilidad, la medida de seguridad se aplica en función de la peligrosidad de la persona. Estas medidas procuran mediante procedimientos educar, corregir o curar a la misma.

El juez la impone al autor de un delito en atención a su peligrosidad, para evitar que se dañe a sí mismo o a los demás.

La CSJN luego del fallo Gramajo estableció que las únicas medidas de seguridad admitidas son aquellas que tienen fines curativos; que no existen aquellas que se limiten a meras privaciones de libertar (menos por tiempo indeterminado) y que se ejecuten igual que las penas de prisión.

NEOPUNITIVISMO Y DERECHO PENAL DEL ENEMIGO

A pesar de lo que hemos estado exponiendo respecto al Estado de Derecho, y su ideal de derecho penal, este se encuentra en crisis debido al crecimiento de la delictualidad en todas sus aristas, dejando a la sociedad una sensación de inseguridad y temor al sentir que el sistema penal que prevé el Estado no los protege frente a este fenómeno.

Por este motivo hace algunos años atrás comenzaron a surgir, primero en los países industrializados del primer mundo y luego en America Latina, nuevas corrientes de pensamiento, respecto al derecho penal en cuanto a su aplicación y magnitud punitiva, llamadas neopunitivistas.

Estas nuevas corrientes sostienen el “recrudecimiento” del poder punitivo del nuevo  Estado post-moderno y la ampliación del campo del derecho penal, creando nuevos tipos penales. Todo ello para hacer frente a las nuevas modalidades delictivas, especialmente en cuanto a su expansión y organización. Lo cierto es que este cambio que se pretende no va solo sino que esta acompañado de la voluntad popular que quiere demanda ese aumento del poder punitivo y que se traduce en el mandato que le dan a sus representantes políticos.

Esto deviene a que las soluciones dadas por el derecho penal, hasta hace algunos años, no sirven en la actualidad ya que no cumplen con las expectativas por las cuales se establecieron en su oportunidad. Lo que se pretende es una mayor intervención estatal frente al avance indiscriminado y, sobre todo, acelerado de la delincuencia, en su magnitud y peligrosidad.

Frente a estas condiciones se alza una de las teorías neopunitivistas llamada Teoria del Derecho Penal del Enemigo, cuyo exponente es Günter Jakobs. El establece que, por un lado están los ciudadanos y por el otro, los considerados “enemigos” del estado, y dice que, “El que pretende ser tratado como persona debe dar a cambio una cierta garantía cognitiva de que se va a comportar como persona. Si no existe esa garantía o incluso es negada expresamente, el Derecho penal pasa de ser una reacción de la sociedad ante el hecho de uno de sus miembros a ser una reacción contra un enemigo”^[9]; “el enemigo es un individuo que, no sólo de manera incidental, sino en forma expresamente duradera, en su comportamiento (delincuencia sexual) en su ocupación profesional (delincuencia económica, tráfico de drogas), o, principalmente, a través de su vinculación a una organización (terrorismo, delincuencia organizada), ha abandonado el derecho y no garantiza el mínimo de seguridad cognitiva de un comportamiento como persona”^[10]

El delincuente ya no es tratado igual frente a la comisión de determinados delitos (por ejemplo en casos de terrorismo de estado, traición a la patria, etc). Esto tiene como consecuencia que se aumenten significativamente las penas y se reducen crudamente los beneficios.

La reincidencia, la habitualidad en el delito, el formar parte de organizaciones criminales son los motores de esta Teoría, que determinan en gran medida quien es considerado enemigo para la sociedad. En palabras de Silva Sanchez, “Este estado del sujeto fuera del derecho en forma cuasi permanente indicaría que presenta un déficit cognitivo con respecto a la norma, y en especial a la pena”^[11].

La pena deja de estar dirigida a reprimir el hecho y se comienza a utilizar para fines preventivos, contra un sujeto considerado “peligroso” y contra los hechos que pueda llegar a cometer. No se persigue con la pena “resocialización” alguna sino que, se aplica por aplicarse, se devuelve “mal por mal”

Jakobs pone el ejemplo del contrato social, donde manifiesta que las personas civilizadas han restringido sus garantías en pos de la seguridad de todos ellos y, por ende, quien atenta contra esa seguridad del Estado no es considerada una persona, sino un mero individuo en su estado natural que no ha tenido interés en civilizarse, o bien a dejado de ser civilizado. Ambas opciones considera sumamente peligrosas, porque no respetan este Contrato social implícito que celebraron las personas, al momento de crear el Estado y subordinarse a él, para vivir en un ambiente de paz, respeto y seguridad que garantiza el mismo Estado.

El Derecho Penal del Enemigo se caracteriza, según su Günter J., por:^[12] “1) el adelantamiento de la punibilidad que amplía las posibilidades de castigar comportamientos muy alejados de la lesión de un bien jurídico, cambiando la perspectiva del hecho pasado a uno que se va aproducir en el futuro; 2) la falta de una reducción de la pena proporcional a dicha ampliación de la esfera de punibilidad; 3) el paso de la legislación de Derecho penal a la legislación de la lucha para combatir la delincuencia económica, terrorista, organizada, etc. Mediante la supresión o el debilitamiento de las garantías procesales, donde la incomunicación del procesado es actualmente el ejemplo clásico. Cancio Meliá^[13] añade una cuarta categoría: la función de identificación de una clase de sujetos como enemigos, y la correspondiente orientación al Derecho penal de autor en la regulación”^[14].

Cada sociedad tiene su propio “enemigo” por ejemplo, en Estados Unidos son considerados “enemigos” los inmigrantes. En Europa este intervencionismo estatal esta orientado a la criminalización de “delincuentes ecológicos y económicos”^[15], aquellos que se encuentran en la alta sociedad y cercanos al poder que esta clase detenta. Todo lo contrario pasa en América Latina donde el foco de atención es endurecer la aplicación del derecho penal en los sectores más vulnerables, humildes, y no así en la “alta sociedad”.

 APLICACION IMPLICITA EN NUESTRO ORDENAMIENTO

Nuestro país no escapa al impacto de estas teorías y es por ello que se da el presente tratamiento.-

Hace algunos años, en Argentina, viene creciendo el problema de la “marginación” y con ello la mirada de “enemigo” de la sociedad. Todo ello se acrecentó con la crisis del 2001^[16], que fue un desencadenante de lo que ya veníamos transitando de la década del ´90. Tenemos índices de pobreza altos, que superan casi la mitad de la población, al margen de que la inseguridad está en constante aumento también. Todo esto hace que las bases de un Estado de Derecho se debiliten por el reclamo de las clases sociales; favoreciendo y nutriendo el tipo de Teorías neopunitivistas, en busca de una rápida solución.

Basta con ver las últimas reformas que ha sufrido el código penal para darnos cuenta que, en gran parte, las leyes que se incorporaron tienen tintes de estas teorías. Un claro ejemplo de ello son las leyes que modificaron el régimen de armas y explosivos (la simple tenencia de armas de fuego de uso civil paso de ser contravención a ser considerado un delito), el paquete de leyes “Bloomberg” (aumentó la pena para los robos con armas de fuego especialmente, haciendo que el delito no sea excarcelable), el régimen de la libertad condicional y hasta el último anteproyecto de reforma del Código Penal, que al día de la fecha está en tratamiento por el Congreso de la Nación.

Antes de entrar en análisis del proyecto de reforma actual del código penal expongamos lo que dice Daniel Pastor^[17] acerca de estas Teorías neopunitivistas, para dejar en evidencia el proyecto y la influencia de éstas teorías en su redacción. El autor mencionado dice que “[Es una] corriente político-criminal que se caracteriza por la renovación de la creencia mesiánica de que el poder punitivo puede y debe llegar a todos los rincones de la vida social (…) El Neopunitivismo, que se manifiesta en la llamada expansión penal, es la cuestión central de las reflexiones político-criminales de los últimos años (…) el rasgo distintivo de este estilo de derecho penal, que engloba sus componentes, es su marcada deshumanización y un recrudecimiento sancionador creciente (…) [con] una legislación y una ampliación judicial del Derecho que tiende al intervensionismo y a la restricción de no pocas de las garantías político-criminales clásicas.

En efecto, los ejemplos paradigmáticos de medidas que evidencian el neopunitivismo son el aumento de las escalas penales, la aceleración de los procesos judiciales aún a costa del respeto a garantías del imputado, la tipificación creciente de nuevos delitos, el recurso cada vez mayor a la prisión -tanto en calidad de pena como de medida “preventiva”-, la pérdida y desinversión en recursos tendientes a la resocialización, la baja en la edad de imputabilidad, etc.

Dicho esto, pasemos a analizar el anteproyecto de reforma del código penal actual.

A modo general se anticipa se ha tomado de antecedente para su redacción el Código penal español, Estadounidense y alemán (entre otros). Hay nuevos tipos penales, otros delitos se mantienen pero agravan su punibilidad; asimismo se incorporan nuevos  “delitos de peligro”. Demos algunos ejemplos:

Narcotráfico: Se incorporan los delitos de narcotráfico y tráfico de estupefacientes y se aumentan las escalas penales de los tipos penales actualmente previstos en la ley especial, diferenciando según la gravedad de la conducta, que llega a su máximo (de 5 a 20 años de prisión) para los eslabones más peligrosos de la cadena del narcotráfico.

Se incorporan nuevos agravantes y se agrega una nueva figura penal que se vincula con la organización internacional dedicada al narcotráfico, cuya pena también es alta.

Libertad condicional: Se mantiene la imposibilidad de acceder a la libertad condicional para los reincidentes y para los condenados por delitos dolosos cometidos con violencia que hayan conllevado para la víctima graves daños físicos o mentales o la muerte

La misma prohibición se aplica para los delitos de corrupción de menores, explotación de la prostitución, contrabando agravado, financiamiento del terrorismo y tráfico de estupefacientes

Seguimiento socio judicial: Se incorpora el seguimiento socio judicial como una medida de seguridad posterior al cumplimiento de la pena.

El instituto consiste en la imposición de determinadas medidas de vigilancia y asistencia destinadas a prevenir la comisión de nuevos delitos que el condenado debe respetar durante un plazo máximo de 10 años, con posterioridad al cumplimiento de la pena impuesta.

Reinicidencia: Se mantiene el instituto de la reincidencia para los delitos dolosos

Tenencia y portación ilegal de armas de fuego: Se elevan las escalas penales para los delitos de tenencia y portación de armas de fuego de uso civil y de guerra

Corrupción: Se prevé un aumento sustancial de las escalas penales respecto de los delitos de corrupción,  delitos de cohecho (pasivo y activo), soborno trasnacional y enriquecimiento ilícito.

Enriquecimiento ilícito: Se amplía el sujeto activo de este delito

Terrorismo y Financiamiento: Se incorporan nuevas figuras delictivas relacionadas con el terrorismo en un nuevo título que contiene los siguientes delitos: asociaciones ilícitas terroristas, acogimiento, reclutamiento, adoctrinamiento y entrenamiento de terroristas

Además, se incluye un agravante genérico que eleva todas las escalas penales al doble de la pena cuando algún delito se cometa con fines terroristas, llegando a penas de prisión perpetua.

Y tantas otras más como lo son: las agresiones en manifiestaciones, piquetes, delitos contra el ambiente,etc.

CONCLUSION FINAL

A lo largo del trabajo he tratado de exponer el tipo de regulación penal que le corresponde a un Estado de Derecho en relación a los principios que este persigue y las bases sobre las que se establece. Sin lugar a dudas una regulación penal que esta orientada en sentido de un derecho penal de hecho es lo más acertado, porque privilegia y resguarda mas las libertades, derechos y garantías que su contrario, el derecho penal de autor.

Sin embargo la legislación actual no contempla esto en su totalidad, ya que son varias las disposiciones que contienen orientaciones a las cualidades personales y a la forma de vida del delincuente, en vez de al hecho delictivo por el que se lo juzga.

Sumado a esto el resurgimiento de las llamadas teorías neopunitivistas, que avalan el establecimiento de un cierto grado de regulación orientada a un derecho penal de autor como consecuencia del crecimiento de ciertos tipos criminales en todo el mundo y, asimismo, la elección de estas teorías por la sociedad y por sus representantes, para dar una solución rápida a este problema.

Esto no es del todo alentador ya que el derecho penal se deja de considerar la ultima ratio y pasa a ser la prima ratio, y con ello crece la postestad punitiva del Estado, ampliando su actuación con todas las consecuencias abusivas que trae aparejado.

Que estas teorías neopunitivistas (como por ejemplo la del Derecho Penal del Enemigo, de Jakobs) sean correctas o no, dependerán de la postura que tenga cada uno. Lo cierto es que cada vez adquieren mas fuerza en todo el mundo y Argentina no escapa a ello, como ya ha quedado demostrado en el último proyecto de reforma del Código Penal.

Por ello, para el caso de que se tome la decisión de implementarlas se tiene que hacer con mucha cautela y recordar que, como dijo Luigi Ferrajoli^[18], “Un estado que mata, que tortura, que humilla a un ciudadano no solamente pierde cualquier legitimidad, sino que contradice su razón de ser, poniéndose al mismo nivel que los delincuentes”.

BIBLIOGRAFIA CONSULTADA

-      Gramatica del Derecho penal, George P. Fletcher, traducción de Francisco Muñoz Conde, editorial Hammurabi

-      ASTOR Daniel, “La deriva neopunitivista de organismos y activistas como causa del desprestigio actual de los derechos humanos”, Revista Jurídica: Nueva Doctrina Penal,  2005/A, Ed. del Puerto.

-      MUÑOZ CONDE, Francisco: Ob.cit. p.83. El autor cita a Elías DÍAZ (Estado de Derecho y sociedad democrática, Madrid 1972)

-      Claus Roxin, Derecho Penal parte general, Fundamentos. La estructura de la teoría del delito, editorial LA LEY, primera edición, reimpresión 2015.

-      Cancio Meliá, Gomez- Jara Díez, Derecho Penal del Enemigo, el discurso penal de la exclusión, editorial BdeF, Montevideo-Buenos Aires, volumen 2, año 2006, “La “demonización” del enemigo y la crítica al Derecho Penal del Enemigo...” por Carlos Julio Lascano (h)

-      Iturbide, Alejandro, “Derecho Penal del Enemigo. Cíclico retorno al Derecho Penal de Autor,”Revista Jurídica Argentina, La Ley, La Ley Gran Cuyo, Buenos Aires 2006,

-      Eugenio Raúl Zaffaroni, Alejandro Alagia, Alejandro Slokar, Manual de Derecho Penal, parte general,editorial EDIAR, 1era edición, Buenos Aires 2005,

 

Emiliano M. Odriozola

 

 

Fecha de publicación: 05 de noviembre de 2019