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 Por Fernando Gentile

INDICE

 Introducción……………………………………………………………………………………….1

I.- Principio general: no hay pena sin culpabilidad……………………………………………….1

- Motivos fundantes de la no punibilidad de los menores………………..……………………….2

II.- Régimen penal de la minoridad. Legislación vigente……………………………………...…3

- Naturaleza jurídica de la causa de no punibilidad de los menores………………………………3

- Régimen diferenciado según la edad- Menores punibles y no punibles……………………...…4

- Menores no punibles. Menores de 16 años……………………………………………………...5

- Menores punibles…………………………………….…………………………………….……6

III.- Proyecto del Poder Ejecutivo…………………………….………………………………….7

 *Tópico abordado en el marco del panel debate “Análisis del proyecto nacional de seguridad nacional 2004-2007”, organizado por el  Instituto de Derecho Penal del Colegio de Abogados de la Quinta Circunscripción Judicial de la Provincia de Santa Fe, realizado en la ciudad de Rafaela (Sta. Fe) el día 09 de junio de 2.004.-

LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LOS MENORES DE EDAD EN EL MARCO DEL PLAN ESTRATÉGICO DE JUSTICIA Y SEGURIDAD NACIONAL 2004-2007.[1]

        En el presente, analizaré el proyecto del poder ejecutivo referido a la responsabilidad de los menores de edad en conflicto con la ley penal. Para ello, me referiré a las bases del sistema de responsabilidad penal de mayores, al régimen penal de la minoridad, y finalmente al proyecto del poder ejecutivo, intentando brindar elementos que permitan conocer los fundamentos de las mencionadas regulaciones y elaborar al lector sus propias conclusiones.-

I.-INTRODUCCIÓN

A.- PRINCIPIO GENERAL: NO HAY PENA SIN CULPABILIDAD

A los fines de interpretar la ley penal y aplicarla en forma igualitaria, justa, racional, reduciendo el margen de error, se ha desarrollado un sistema denominado teoría del delito, que básicamente consiste en descomponer el hecho en partes para su mejor análisis. En un determinado momento del referido estudio, se formula el denominado “juicio de culpabilidad”[2], en el cual se reprocha, al autor del comportamiento ilícito, que en el momento de realizar el hecho no ha seguido la norma a pesar de encontrase en condiciones de poder hacerlo; es decir se le reprocha que ante la alternativa de comportamiento conforme a derecho o la vulneración normativa, se ha inclinado por el delito y por ello, se le impone una pena. La posibilidad de que el sujeto ajuste su conducta a derecho, requiere dos condiciones, que a su vez abarcan diversos factores extrínsecos e intrínsecos: a) que haya podido conocer el precepto y, b) que haya podido seguir la norma, es decir obrar conforme al conocimiento que tenía de la disposición legal. Por ello, la culpabilidad se desdobla en dos aspectos: por un lado se analizan las capacidades intelectuales y, por otro, las capacidades volitivas del sujeto[3].-

De modo tal que el principio “nulla poena sine culpa” configura una preciada garantía conforme la cual nadie puede ser penado sin previa acreditación de su culpabilidad, constituyendo dicho recaudo el sustento y límite de la pena[4].-

De lo manifestado se desprende que existen causas que atenúan la culpabilidad (causales de inculpabilidad), por revestir el reproche menor intensidad en razón de padecer el imputado una disminución de dichas facultades, correspondiendo una pena atenuada. Asimismo existen causas que excluyen o eliminan la culpabilidad (causas de exculpación); mayormente se afirma que la inimputabilidad es uno de estos supuestos. En los casos de inimputablidad se excluye la pena aplicándose una medida de seguridad[5]; los efectos de dichas medidas difieren en cada hipótesis de inimputabilidad, es decir conforme obedezcan a fines curativos[6], eliminatorios[7] o educativos[8].-

A los inimputables no se les aplica pena, pues la necesidad de este tipo de sanción solo se manifiesta ante sujetos que poseen asequibilidad normativa, es decir quienes son motivables por la norma y pueden responder a la “función de llamada” o “atención” que la norma dirige hacia ellos, en caso contrario no tiene sentido la imposición de pena, pues ella no podrá cumplir con sus fines[9], ya que ante igual situación el sujeto actuará del mismo modo vulnerando la ley penal, por ello no cabe aplicar una pena pues el sujeto de algún modo se encontraba condicionado, no era libre (no escuchaba “el mensaje normativo” pues tenía una representación de la realidad diferente) y puede alterar el orden social, dañarse a si mismos o a terceros[10]. No debe olvidarse que la imposición de pena es un acto propio del ejercicio del poder punitivo estatal y en un estado de derecho dichos actos deben ser legitimados; en el caso de los inimputables, al no poder la sanción cumplir ningún fin la misma pierde su razón de ser o justificación, consecuentemente punir a un sujeto sin capacidad de culpabilidad sería un ejercicio arbitrario e ilegítimo de estas prerrogativas y consecuentemente impropio de un sistema republicano y democrático.-

B.- MOTIVOS FUNDANTES DE LA NO PUNIBILIDAD DE LOS MENORES

Desde el punto de vista dogmático cabe sostener dos posturas: a) considerar que la minoridad constituye una causa de inimputabilidad. Es decir que los menores son incapaces de culpabilidad, quedando comprendidos en la expresión “insuficiencia en sus facultades” (art. 34 inc 1º C.P.), en razón de su incompleto desarrollo psico-físico[11]. b) entender que a pesar de poseer capacidad de culpabilidad el estado por determinados motivos renuncia a la imposición de una pena, en cuyo supuesto caben dos alternativas dogmáticas: sostener que la edad se trata de una “condición objetiva de punibilidad” (lo cual nos situaría dentro de la teoría de la coerción penal, ante un requisito de operatividad de la punibilidad), o de una hipótesis de ausencia de necesidad de prevención especial. En este segundo grupo de posibilidades nos alejamos de la culpabilidad.-

II.- RÉGIMEN PENAL DE LA MINORIDAD. LEGISLACION VIGENTE

El régimen penal de la minoridad, en su aspecto sustantivo, se encuentra regulado por ley Nº 22.278[12], mientras que  la faz procesal, en nuestra provincia se rige por el Código Procesal de Menores (CPM en adelante) ley Nº 11.452[13] que comprende aspectos civiles y penales.-

A.- NATURALEZA JURÍDICA DE LA CAUSA DE NO PUNIBILIDAD DE LOS MENORES

El sistema de responsabilidad penal de menores no se sustenta en los principios esbozados en el presente referidos a la culpabilidad e inimputabilidad. Al respecto, cabe destacar algunas singularidades de nuestro ordenamiento, ya que el Régimen Penal de la Minoridad (leyes Nº 22.278 y 22.803) y el Código Procesal de Menores de la Provincia de Santa Fe (ley Nº 11.452, secciones segunda y tercera) no contemplan a la minoridad como causa de inimputabilidad (siendo discutible esta afirmación en relación a los menores de 16 años, a quienes parece declararse no punibles por su inmadurez presumida legalmente sin admitir prueba en contrario), toda vez que no toma en cuenta las capacidades intelectuales concretas e individuales del menor en cuestión a fin de determinar su madurez y la posible causal de exculpación. Por el contrario, considera elementos tales como: la disponibilidad y ejercicio de las acciones[14], la naturaleza y monto de la pena[15] (para los menores comprendidos entre 16 y  18 años, artículo 1º ley 22.803), y la edad[16], aspectos que ninguna relación tienen con la ausencia o atemperación de culpabilidad, conforme explicara.-

La normativa de menores, refiere a la “no punibilidad”, lo que parece ser una decisión de política criminal, pues da por sentada la madurez o inmadurez sin requerir el análisis en concreto de las capacidades intelectuales que forman parte de la culpabilidad. Lo que reitero, sería correcto respecto a los menores de 16 años, pues nada obsta a que el legislador establezca un tope de edad en forma objetiva a fin de determinar la imputabilidad (esto es conforme la doctrina tradicional, siendo exigido por el art. 40 inc 3. a, de la Convención de los Derechos del Niño, aunque difícil de compatibilizar con la garantía de culpabilidad). Sin embargo, este sistema  no es mantenido respecto a las restantes categorías de menores.-

Esta situación ha llevado a Zaffaroni a afirmar que la minoridad se trata de una causal de exclusión de la punibilidad^[17] y, a Creus que “...es dudoso que esto signifique una presunción de inimputabilidad; se muestra más bien como una renuncia a la pena para poder sustituirla por las medidas curativas...”^[18]. En realidad esto obedece a las particularidades y finalidades esencialmente tuitivas perseguidas por este régimen, pero ello no autoriza a afirmar que la minoridad constituya una causal de inimputabilidad en nuestro derecho.-

            En un intento por profundizar la naturaleza jurídica de estos casos de no punibilidad, podríamos decir que, dentro de la teoría de la coerción penal, encontramos condiciones que hacen operar o impiden  la coerción penal. En efecto, pese a que todo delito resulta merecedor de pena, ocasionalmente no se aplica sanción, a pesar de haberse realizado un comportamiento típico, antijurídico y culpable, por existir algún impedimento a la operatividad de la coerción penal, la que únicamente se pone en funcionamiento bajo ciertas circunstancias, denominadas condiciones de operatividad de la coerción penal. Este tema pertenece a la teoría de la coerción penal y no al concepto de delito, como sostuvieran los autores preclásicos y los primeros causalistas.-

            Estas condiciones de operatividad no siempre revisten naturaleza penal, ya que algunas de las mismas revisten carácter procesal, por ello Zaffaroni las clasifica en condiciones penales y procesales para la operatividad de la coerción penal. Señala este autor,[19] que algunas referidas a menores integran el elenco de condiciones de operatividad o procedibilidad -en la terminología de Creus- de la coerción penal y dentro de las mismas configuran una causa personal que excluye la penalidad (por impedir ab initio su puesta en marcha), que reviste carácter penal[20]. Sin embargo, este tema es abordado en forma diferente por la doctrina.-

Por su parte, la doctrina nacional tradicional ha sostenido que la minoridad se trata de una causal de inimputabilidad, situación que como se habrá advertido en el presente, resulta sumamente discutible, por el modo en que se encuentra regulada la responsabilidad penal de menores en nuestro derecho. Por mi parte, entiendo que no existe inconveniente en admitir que en algunos casos en los que un sujeto plenamente capaz comete un delito no se aplique una pena, ello se advierte al estudiar la coerción penal. Efectivamente, es lo que acontece en los casos de extinción de la pena o acción penal por ej. por prescripción, indulto, perdón del ofendido, avenimiento, la excusa absolutoria del art. 185, los casos en los que no se ejerce la instancia privada o no se inicia la acción privada etc., los ejemplos son muchos y obedecen a diferentes razones, pero dogmáticamente guardan similitud con el tema analizado.-

 En definitiva, lo que intento destacar es que, desde el punto de vista legal y conforme se encuentra regulado en nuestro ordenamiento, el problema penal de la minoridad no es un tema de culpabilidad o inimputabilidad -si se prefiere- sino de coerción penal. Es decir, que tradicionalmente respecto a estos otros supuestos de no punibilidad nadie ha puesto objeción a que sean considerados problemas de coerción, lo que no ha acontecido con la minoridad, a pesar de la similitud de ambas situaciones. Las dificultades para considerar inimputables a los menores se acrecientan al analizar por ej. que luego de una medida de seguridad puede serle impuesta una pena, que la medida de seguridad tiene tiempo determinado, que los menores de 16 años son no punibles, que para los comprendidos entre 16 y 18 años la ley tiene en cuenta aspectos que ninguna relación guardan ni con la culpabilidad ni con la inimputabilidad, etc..-

No resulta sencillo determinar la naturaleza jurídica de esta causa de “no punibilidad”, ya que existen diferentes categorías legales de menores, por lo que no todos los supuestos tienen iguales efectos y consecuentemente podría argumentarse la disímil naturaleza de cada hipótesis. Como se advertirá el sistema vigente en nuestro ordenamiento jurídico reviste suma complejidad teórica.-

B.- REGIMEN DIFERENCIADO SEGUN LA EDAD- MENORES PUNIBLES Y NO PUNIBLES

Indudablemente, los menores poseen un régimen diferenciado, tanto en su jurisdicción como en lo procedimental, discutiéndose incluso la autonomía del derecho de menores respecto del penal. La creación de este singular régimen obedece a que los específicos objetivos perseguidos por el mismo no pueden cumplimentarse sin la existencia de órganos jurisdiccionales y grupos de trabajo debidamente especializados. Estas leyes son animadas por fines tuitivos y tendientes a la formación del menor[21].-

A fin de posibilitar el desarrollo de tan particulares fines el Código Procesal de Menores establece en su art. 1º la competencia de los Jueces de Menores tanto en causas civiles como penales estableciendo de este modo la excepcionalidad del tribunal[22] y exclusividad de su competencia. Cabe aclarar que la competencia civil se extiende solo a fin de determinar si se encuentra en peligro físico o psico (abandono) y en su caso designar a personas responsables de su cuidado, educación y desarrollo. Estas leyes distinguen dos categorías de menores: no punibles y punibles.-

 B. 1.- MENORES NO PUNIBLES

MENORES DE 16 AÑOS

El art. 1º de la ley 22.278 expresa que no es punible el menor de 16 años[23]. Esta norma, contiene una causal que podríamos denominar absoluta, pues en ningún caso el menor de dicha edad puede ser sometido a proceso penal. La ley adopta un criterio objetivo (para todos) y biológico (basado en la inmadurez) siendo la edad su único requisito, no admitiendo prueba en contrario, es decir que presume iure et de iure la ausencia de capacidad plena de sus facultades en razón del insuficiente desarrollo psico-físico. Esto no significa que efectivamente el menor no posea capacidad de culpabilidad, sino que la norma veda toda posibilidad de formular un análisis en este sentido.-

             Este menor no punible, no es sometido a proceso penal, sino a una causa de naturaleza civil, cuya finalidad es netamente tuitiva, por lo que técnicamente no reviste la calidad de imputado, siendo competente el Juez de Menores rigiendo el C.P.M. y las leyes civiles. En el caso de los menores no punibles, no podemos afirmar que exista un verdadero proceso -desde un punto de vista penal y en un sentido técnico y estricto del término como garantía- ya que constitucional y estructuralmente no hay un imputado ni posibilidad de formular una acusación. Esta situación constituye un grave problema ya que el trámite se restringe a la comprobación objetiva del hecho, reuniendo todos los antecedentes que permitan al Juez tener un cabal conocimiento del menor tanto en su aspecto físico como moral y socio-ambiental.-  

            Dado que el menor es una persona con un incompleto desarrollo afectivo, físico e intelectual y se encuentra en una etapa formativa, el régimen tanto sustancial como procesal debe ser eminentemente educativo y protector, tendiente a neutralizar los factores que le llevaron a delinquir, analítico de su personalidad y educación, extendiéndose a su núcleo familiar y/o personas encargadas de su guarda, cotejando el medio social y familiar en que habita y debe desarrollarse. La exclusividad del juzgador y la especialización del procedimiento obedecen a la necesidad de un trato diferenciado respecto de los mayores, ya que a los menores les corresponde una medida de seguridad y el proceso debe satisfacer la protección del menor.- 

            Las medidas que eventualmente se apliquen revisten naturaleza tutelar no penal. El Juez debe investigar la posible situación de abandono, esto es si existen personas que se encuentran a cargo del menor, y si las mismas son plenamente capaces para asegurar su integridad psico-física. Asimismo ordena la producción de informes, peritaciones y demás medidas a fin de efectuar un completo estudio y amplio análisis de la personalidad, las condiciones familiares y socio-ambientales en que se encuentra. También se encuentra facultado para ordenar “medidas restrictivas de la libertad” aún dentro del proceso civil, pudiendo ser ordenadas en orden prioritario las siguientes medidas tutelares provisorias: mantener o reintegrar al menor a su núcleo familiar, disponer la permanencia con terceras personas, ordenar su detención domiciliaria por 48 hs., o la permanencia en su domicilio por el plazo que establezca, dictar su libertad asistida, o el alojamiento en lugar adecuado (art. 35 CPM).-

            Puede ocurrir que pese a no encontrarse en estado de abandono presente graves trastornos de conducta en cuyo caso también puede disponerse del menor y someterlo al tratamiento tutelar, en caso de que las personas a cuyo cargo se encuentre no puedan controlar dicha situación. La doctrina ha criticado la expresión “problemas de conducta” por resultar amplia y ambigüa[24].-

            En caso que se encuentre en estado de abandono, el Magistrado debe dictaminar quienes serán las personas bajo cuya responsabilidad se encontrará, pudiendo disponer definitivamente del menor.-

B. 2.- MENORES PUNIBLES

            Respecto a los menores comprendidos entre 16 y 18 años de edad se afirma que poseen una punibilidad relativa[25], pues bajo ciertas circunstancias pueden ser sometidos a proceso penal. No son punibles si el delito investigado es de acción privada en lo referente a su ejercicio, o se encuentra reprimido con pena privativa de libertad menor de 2 años, con inhabilitación o multa (art. 2 ley 22.278).-

Implementando, respecto a los comprendidos en la referida franja de edad, un sistema mixto de limitación de punibilidad que combina: edad del sujeto, especie y monto de pena, régimen de ejercicio de la acción penal y aún el criterio del Juez (art. 4 ult. parr. ley 22.278), reglando de este modo un sistema muy particular, que nada tiene que ver con la culpabilidad e inimputabilidad[26].-

El menor punible, es sometido a proceso penal, siendo competente el Juez de Menores y aplicándose la ley Nº 11.452 en la faz penal[27]. Dicha norma prescribe que toda medida privativa de libertad reviste carácter excepcional, debiendo limitarse al período de tiempo más breve posible, desarrollándose su cumplimiento, en establecimientos especiales (art. 6 ley 22.278, art. 37 inc. B CDN, y art. 71 CPM). Faculta al Juez a imponer medidas alternativas a la privación de libertad ellas son: llamado de atención y/o advertencia, trabajo comunitario en una institución u organismo oficial o privado, realización de tratamiento médico o pisicológico, individual o como terapia familiar, libertad vigilada, toda otra medida que beneficie al menor (art. 98 CPM).-

Para poder imponer pena al menor punible deben cumplimentarse los recaudos legales del art. 4 ley 22.278: debe previamente declarar su responsabilidad penal y civil, cumplir 18 años de edad, haber sido sometido a proceso tutelar al menos por un año, analizar los antecedentes del menor, modalidades del hecho, el resultado del tratamiento tutelar, la impresión del Juez en su contacto con el menor. Luego de analizar estas pautas puede aplicar una pena, reducirla en la forma de la tentativa o absolver al menor. Concluido el tratamiento tutelar se evalúa la necesidad o no de una sanción penal. Esto obedece a que según el grado readaptación evidenciado, la medida podría resultar perjudicial, y dado que el proceso no persigue un interés represivo, es factible la no imposición de pena.-

En definitiva, queda claro que a pesar que desde el punto de vista científico la minoridad aparece como una causal de inimputabilidad en nuestro derecho no es así, configurando una verdadera causa de no punibilidad, que nada tiene que ver con las capacidades del sujeto. Otro aspecto a destacar es la imposición de medidas de seguridad por tiempo determinado, lo que es otro rasgo diferenciador en relación al sistema común.-

III.- PROYECTO DEL PODER EJECUTIVO

INTRODUCCIÓN. ASPECTOS GENERALES

He analizado el sistema de responsabilidad penal en general ya que la exposición de motivos del proyecto de ley del Poder Ejecutivo manifiesta que resulta necesario modificar el régimen penal de la minoridad, transformando el sistema basado en la no punibilidad en otro sustentado en la culpabilidad en virtud de las exigencias del art. 40 inc. 3 A, de la C. D.N..-

            Sentada la necesidad de existencia de un régimen sustancial y procesal diferenciado, no caben dudas que la reforma del régimen penal de menores debe inspirarse en motivos diversos a las restantes innovaciones incluidas en el proyecto de seguridad nacional, ya que no puede tener como objetivo aumentar la judicalización y estigmatización de personas jóvenes, pues los efectos serán nocivos en el corto plazo, ya que, es de esperar, que estos fines conduzcan a mayores índices de criminalidad y a ilícitos más vehementes.-

            Veamos genéricamente el contenido del proyecto de ley:

            1) Sostiene que uno de sus fines consiste en adecuar la normativa nacional a las normas internacionales. Cabe destacar que la referida normativa fue incorporada hace ya una década, resultando llamativo que recientemente se tome conciencia de esta situación. Lo cierto, es que la reforma constitucional, ha plasmado un nuevo modelo Estado^[28], sociedad^[29] y ciudadano, pero numerosas esferas de la legislación parecen no haber acusado recibo.-

             Por su parte, la C.D.N. implica una verdadera reafirmación universal de derechos fundamentales, demostrando una toma de conciencia del status jurídico de la minoridad. A pesar de numerosas deficiencias, los magistrados emplean permanente los principios de la convención, especialmente el “interés superior del niño” -el cual no siempre es bien interpretado, y a menudo confundido con la “voluntad del menor”-.-

            Lo realmente destacable de este acuerdo supranacional son los deberes y responsabilidades generados por la Convención para los estados partes, haciéndolos pasibles de sanciones ante incumplimientos[30].-

            Al respecto cabe destacar que la Provincia de Santa Fe, en el año 1996, modificó su legislación procesal de menores, con la intención de adecuarla a la normativa internacional de rango constitucional. Del análisis de la norma procesal provincial se desprende que las supuestas mejoras señaladas por el proyecto nacional no son tales, o al menos, no tendrán en esta provincia la magnitud con las que son anunciadas.-

2) Otro de los ejes sobre los que gira la reforma es la idea de que el Juez impone a los menores medidas en forma arbitraria pues no se investiga el hecho que origina el proceso, las sanciones no se sustentan en la culpabilidad, y se imponen por tiempo indeterminado.-

            A lo que cabría acotar que en el C.P.M. las medidas privativas de libertad son excepcionales y se encuentran limitadas temporalmente. En realidad el proyecto parte de una idea errónea, el derecho de menores es un régimen especial, pues modifica principios del sistema de responsabilidad, motivo por el cual no necesariamente debe ser coincidente con el de mayores, en este sentido importa un mejoramiento no un perjuicio para el niño, -reconozco que en la práctica esto no resulta fácil de advertir-. La pregunta a formularse es si funciona o no el sistema de adultos, e intentar responder al interrogante acerca de cuales son los motivos justificantes de la elaboración de un régimen similar para los jóvenes.-

            Sabido es que el Juez de Menores cuenta con equipos de profesionales, psicólogos, asistentes sociales, etc., de ello se desprende un contrasentido: la medida de seguridad tuitiva impuesta actualmente a los menores resulta más adecuada a la culpabilidad que las propuestas por el poder ejecutivo, e incluso, que las penas impuesta a mayores, que muchas veces responden a escalas predeterminas en la psiquis de los magistrados (baste observar el escaso espacio que ocupan los arts. 40 y 41 del Código Penal en las resoluciones, en muchas de las cuales incluso están ausentes).-

            Es verdad que la C.D.N. contiene exigencias de culpabilidad, y este item, configura el eje del proyecto y que el mismo constituye un problema sumamente complejo. Si recordamos la explicación brindada se observará que si consideramos la minoridad una causal de inimputabilidad y consecuentemente imponemos  medidas de seguridad educativas, esto resulta lógico: a los inimputables les cabe una medida de seguridad la cual es, por esencia, indeterminada temporalmente. Sin embargo, las medidas de seguridad del régimen de menores poseen tiempo determinado (las cautelares: arresto por 48 hs., permanencia por tiempo determinado en un lugar, término máximo de las mismas de un año -arts. 35 y 46 C.P.M.), y no se sustentan en la inimputabilidad, lo cual ocasiona serios inconvenientes para la explicación y aplicación de los principios dogmáticos.-

            La misma C.D.N. genera el problema al señalar que la responsabilidad de los menores debe sustentarse en su culpabilidad, pero simultáneamente prescribe la necesidad de establecer un tope mínimo de edad por debajo de la cual se debe presumir que no existe culpabilidad[31], y esto nada tiene que ver con los principios dogmáticos de culpabilidad, generando un conflicto teórico sumamente complejo.-

            La gran pregunta es la siguiente y tiene un final abierto: si la imposición de medidas de seguridad por tiempo determinado es posible en el derecho penal. El derecho penal juvenil es especial, el problema consiste en determinar si dicha innovación no determina una deformación del sistema punitivo, de tal entidad que implique la creación de normas que no guarden relación con la rama principal, de modo tal que este conjunto de normas reclame autonomía.-

            Por otra parte, la realidad nos demuestra que muchas veces las medidas impuestas a menores configuran verdaderas penas, es decir, se penaliza a personas no punibles, con la excusa de garantizar sus derechos colocándolos en situaciones gravosas, casi en pié de igualdad con los adultos, diferenciándose  únicamente en el quantum de la pena y por su ejecución en establecimientos diferenciados, -más allá que en los textos normativos el sistema difiera notablemente-.-

            Sin embargo, el proyecto no prescribe por ejemplo que el Juzgado deberá contar con un cuerpo interdisciplinario o que el estado proveerá convenios con instituciones afines como colegios profesionales o universidades, o que se establecerá una carga pública para ciertas profesiones, etc.. Es decir, nuevamente estamos en presencia de una transferencia de responsabilidades del poder ejecutivo y legislativo hacia el judicial. Si imponemos una medida de seguridad realizando informes periódicos sobre la evolución del menor y la institución en el que se encuentra alojado tiene organizado por ej. un registro de sesiones de tratamiento, es decir una suerte de “histórica clínica”, esa medida de seguridad será una medida educativa, si por el contrario se aloja a los menores en instituciones hasta cumplir un término, la misma resulta “eliminatoria”, como muchas veces acontece en la actualidad, en especial cuando el delito reviste mayor “gravedad”, -sería una pena de un año de duración por la que no puede ser “excarcelado” por ej..-  

            Indudablemente, el modelo de responsabilidad no debe abandonar la idea de educación, pues el menor es una persona con un incompleto desarrollo afectivo, físico e intelectual, se encuentra en una etapa formativa, debiendo neutralizarse los factores que le llevaron a delinquir, ser analítico de la personalidad, extendiéndose al núcleo familiar, a fin de cotejar el medio social y familiar en que habita y debe desarrollarse. Todos estos aspectos, también son obligaciones para el estado derivadas de la C.D.N..-

            En realidad, la crítica referida a que el menor se encuentra indefenso resulta válida para el menor de 16 años, quien a raíz de un hecho delictivo es sometido a un proceso tutelar de índole civil –en el cual se puede imponer medidas restrictiva de libertad-, esto conduce a arbitrariedades, pues se somete a este tramite judicial a una persona, mientras que la causa que lo origina no es comprobada ni investigada, bajo el pretexto de que no reviste la calidad de imputado, ni es sometido a proceso penal. Sin embargo, la disminución de la edad de punibilidad, no soluciona el inconveniente, trasladándolo a otra franja de edad.-

3) El régimen propuesto se aplicaría a menores comprendidos entre 14 y 18 años, produciendo una baja en la edad de punibilidad. Este punto, que aparece como un reclamo es, en mi criterio, en realidad de menor importancia. Lo determinante es el sistema a aplicar, si el mismo es correcto podría resultar admisible la baja de edad. La línea de punibilidad ha ido fluctuando entre los 14 y 16 años a lo largo de nuestra historia legislativa[32]. Cabe destacar que debemos establecer un límite mínimo de edad por debajo del cual no pueden ser responsabilizados (art. 40 inc. 3 a, C.D.N.).-

            Al respecto se ha dicho: “En segundo lugar nos oponemos simplemente a bajar la edad de puniblidad, porque consideramos que el menor delincuente es víctima en una mayor proporción a los demás sujetos de la sociedad en que vive y de la que todos somos responsables. Avalando esta posición cabe recordar las expresiones del criminólogo Pedro David (Criminología y Sociedad. Pens. Jurídico. Editora. Bs. As. p.74). "Habrá también que valorar al adolescente y al joven sacarlo del purgatorio donde lo hemos recluido y hacer de la legislación un elemento de liberación y salud y no de discriminación. Lo contrario es crear la enfermedad para luego hacer mérito con su cura””[33].-

            Sabido es que los menores llegan al delito luego de un largo camino que generalmente comienza con formas de abandono, fuga del hogar, drogadependencia, deserción escolar, abuso, y paulatinamente se van insertando en el delito. El art. 39 de la C.D.N. prescribe que “Los Estados partes adoptarán todas las medidas apropiadas para promover la recuperación física y psicológica y la reintegración social de todo niño víctima de: cualquier forma de abandono, explotación o abuso....”, estableciendo claramente deberes de índole preventiva, sin embargo este proyecto no forma parte de una serie de medidas que impliquen un cumplimiento de estos deberes, limitándose a judicializar la problemática de los menores en riesgo. De modo tal que no se advierte la conveniencia en la baja de la edad de punibilidad.-

4) La referida baja de edad, tendrá efectos conexos entre los que se encuentra un lógico incremento en el número de causas judiciales. Este aumento tendrá una magnitud mucho mayor de la apreciada “prima facie”. Efectivamente, a dicha situación deben adicionarse otras, como por ejemplo la eliminación de ciertas limitaciones a la punibilidad como por ej. la referida a delitos sancionados con multa o inhabilitación. Esto último denota además la clara intención de judicializar la problemática de la minoridad como ideología subyacente del proyecto.-

            Asimismo existen proyectos en esta provincia de bajar la edad de puniblidad, en el régimen contravencional estableciendo en esos casos la competencia de los Juzgados de Menores. Es decir, que a nivel provincial se estudia la posibilidad de aumentar la competencia de dichos Juzgados, generando un notable incremento de labores, la que indudablemente desnaturalizará la función del Magistrado y personal del Juzgado, pues la inmediatez y celeridad procesal revisten especial importancia en este tipo de causas.-

            En este tema, curioso resulta analizar el proyecto de reforma de la justicia penal para Capital Federal, en la cual se mantiene el número de Juzgados de Menores y sólo se crea un nuevo Tribunal Oral de Menores. Lo cual implica que el proyecto de seguridad no otorga los medios para cumplir con los fines que dice perseguir respecto de los menores.-

            En conclusión, se pretende implementar un sistema que ocasionará mayores dilaciones en la tramitación de las causas; evidentemente esta situación implicará un burdo desconocimiento de las garantías del menor, que el proyecto pregona defender.-       

5) Otro de los aparentes avances es la previsión de penas alternativas. Este tema no implica un progreso respecto a la legislación santafesina, ya adaptada a la Convención de los Derechos del Niño (art. 98 CPM).-

            Evidentemente, la elección de medidas debe ser presidida por el interés del menor, deben priorizarse las soluciones extrajudiciales entre víctima y menor, establecerse criterios de oportunidad procesal, brindar una amplia información a los padres, prever la posibilidad de revisión de las medidas, darle posibilidad al Juez de no aplicar pena si el tratamiento tutelar resulta exitoso (situación que el proyecto elimina), aspectos que no contempla este proyecto. En definitiva, a fin de evitar la estigmatización del menor deben combinarse aspectos educativos y sancionatorios.-

6) El proyecto indica que las sanciones serán cumplidas en establecimientos especiales (art. 35). Este requerimiento se encuentra previsto en la normativa vigente, tanto en el régimen de fondo (art. 6) como de forma (art. 71 CPM). A pesar de lo cual estos centros no existen, y los pocos que medianamente podrían cumplir estas finalidades se encuentran desbordados y desnaturalizados funcionalmente. Nada nos hace pensar que serán creados pues ello demanda recursos económicos y humanos cuantiosos, dado lo interdisciplinario y complejo de la problemática.-

            Indudablemente deben crearse instituciones aptas para el cumplimiento de estas medidas que posibiliten la internalización de valores y normas de conducta, a efectos de lograr la reinserción social del menor. Debe evitarse la superpoblación en los lugares de “detención”, fomentar la descentralización para neutralizar el desarraigo y la desconexión familiar. Lo esencial no es que sean alojados en establecimientos diferenciados o separados de los adultos, sino que estos institutos cumplimenten los fines que la medida persiga. Las medidas deben tener como objetivo primordial la adquisición paulatina de competencias y responsabilidades, por ello la reparación y los acuerdos con la víctima o damnificados desempeñan un papel sumamente importante.-                     

7) Al igual que el conjunto de normas del proyecto de seguridad del poder ejecutivo nacional, el item referido a menores sostiene que busca lograr un equilibrio entre seguridad y garantías, apareciendo estas ideas como contrapuestas, expresando indirectamente que no se puede lograr seguridad respetando las garantías.-

            Sin embargo, este proyecto vulnera principios de mínima intervención conforme los cuales el derecho penal debe actuar como última ratio, ya que busca soluciones al problema de la minoridad a través del derecho criminal, lo cual configura una expectativa infundada y falsa. La prevención, educación, y demás factores que comprenden a los menores que no han infringido las leyes penales son aspectos integrales del tratamiento de esta compleja problemática (art. 23, 24, 29 etc., CDN).-

No caben dudas que este proyecto refiere a la respuesta estatal ante la comisión de delitos, intentando bajar los índices incrementando el control social, pero nada dice en relación a afrontar las causas del problema, por ello, configura un régimen netamente sancionatorio que poco tiene de educativo.-

                        La realidad evidencia la ausencia de una verdadera política de estado en esta materia, que entienda que la relación entre el menor y el delito es un problema gradual, debiendo coordinarse diferentes aspectos de esta problemática como por ej. las políticas de prevención de adicciones, programas que afronten la mendicidad, la violencia familiar, deserción escolar, desnutrición, abandono, maltrato físico y psico, abuso y corrupción, trabajo de menores, trafico de niños, entre otros. En este sentido, se notan esfuerzos aislados de diversos organismos, personas e instituciones que se diluyen ante la ausencia de una política de alcance nacional. Presupuestariamente en forma sistemática se recortan asignaciones a áreas como educación o prevención de drogadependencia, que en última instancia implican una transferencia de responsabilidad hacia el sistema penal, el cual es parte del control social, por esencia selectivo y estigmatizante, y pretender que se procede de este modo, en aras del interés superior del niño, indudablemente implica el desconocimiento de la esencia misma de ambas problemáticas. Asimismo, se observa claramente que se intenta aplicar a los menores principios que se encuentran en franca retirada en el derecho penal de mayores.-

 En definitiva, afirmar que bajando la edad de punibilidad disminuirá el delito, parece una premisa arriesgada, deben efectuarse los estudios sociológicos y criminológicos, que avalen esta postura, y al no haber sido dados a conocer, es de suponer que los mismos no existen. En todo caso, con la baja de edad, se persigue imponer una sanción a quien hasta ese momento es sometido a un proceso, que en teoría persigue fines educativos y tuitivos, en los que la pena privativa de libertad es el último y excepcional recurso y resulta impune, y ello no parece ser lo concerniente al interés superior del niño.-                                                                       

                         Como expresara, las dificultades teóricas del tema abordado son sumamente complejas, ya que la misma Convención establece un criterio de carácter objetivo (determinación de una edad mínima como criterio de punibilidad) y luego otro de índole subjetiva (culpabilidad: sustentado en las capacidades concretas del menor). La Convención debió establecer una suerte de prohibición de someter a los menores a proceso penal, al expresar la idea de culpabilidad posibilita la creación de sistemas como el propuesto por el Poder Ejecutivo Nacional.-

 No caben dudas que el problema de la minoridad no debe ser analizado desde la óptica penal. Tampoco debe perderse de vista que la política de prevención debe ser un aspecto que  distinga la problemática de menores, la que no resulta equiparable a la aplicada en el derecho penal común, pues se encuentra íntimamente relacionada con la irrenunciable e indelegable responsabilidad estatal de proteger la familia como ámbito de contención, desarrollo del niño y base de la organización social, entre otros factores.-

            En definitiva entiendo que el proyecto analizado no resulta idóneo ya que el sistema vigente, especialmente en virtud de la ley procesal santafesina, resulta más adecuado a las necesidades de la minoridad y al interés superior del niño, a pesar de las falencias presentadas por la actual regulación de la responsabilidad penal de los menores de edad.-