Si partimos desde un punto de vista crítico advertimos que el escenario actual de la dogmática penal circula a contramano de la política criminal, pues mientras que la primera se encuentra inmersa en el debate sobre la importancia del "bien jurídico", del desvalor de la acción sin la exigencia de la producción del resultado, de la figura del riesgo permitido y la posición de garante en los delitos culposos, entre otras cuestiones, la política criminal invade de manera transversal al Derecho Penal en su conjunto con el efecto inmediato de cambiar su pedigree al punto de dejarlo desprovisto de su razón de ser.

En tal sentido, podríamos decir que una de las notas caracterizantes del moderno Derecho Penal es la inflación de su marco de protección que abarca a un sinnúmero de bienes jurídicos, fenómeno que Silva Sánchez ha denominado "Expansión del Derecho Penal" , cuya bandera la lleva en alto el legislador y no tiene otro efecto que desequilibrar los principios fundantes del derecho penal actual: su naturaleza subsidiaria y el carácter fragmentario que lo caracteriza. De esta manera, la protección de bienes jurídicos se transforma así en un mandato para penalizar en lugar de ser una prohibición condicionada de penalización y donde se advierte una puja compartida con otras ramas del Derecho, como ser el Derecho Administrativo y el Derecho Civil.

Ahora bien, esta inflación de bienes jurídicos que recae sobre el regazo del Derecho Penal responde al fenómeno de "sociedad de riesgo" postindustrial caracterizado por su complejidad en la interrelación e interdependencia de las esferas individuales donde la indemnidad de uno depende de la realización de conductas positivas de otro o, como se conoce en materia civil, el problema de los "riesgos de desarrollo" donde existen actividades que son riesgosas per se, pues vienen acompañadas de avances técnicos que importa un gran bienestar para la humanidad pero a la vez pueden ser causa directa de daños frente a expectativas socialmente institucionalizadas.

De esta manera, mediante el Derecho Penal se va implementando una política de criminalización más que de descriminalización con la ampliación o creación de nuevos tipos penales en ámbitos como el medio ambiente, salud pública, mercado, criminalidad organizada, dejando de lado los matices propios del Derecho Penal Clásico que se caracteriza por la protección de bienes jurídicos individuales, pues se pasa a proteger bienes "institucionales"- supraindividuales donde cobran protagonismo los delitos de peligro abstracto.

Así las cosas, el Derecho Penal deja de ser un instrumento de reacción frente a las lesiones graves de la libertad de los ciudadanos y se transforma en instrumento de política de seguridad.

Este desvío de los propios rasgos definitorios del Derecho Penal -insisto- responde a una falaz presunción de que la ley penal es la única y excluyente solución para terminar con el delito. Esta realidad no hace más que poner en la cuerda floja el Estado Democrático de Derecho utilizando la pena como la única ficha echada a la suerte, dejando de ser -como sostiene Hassemer- ultima ratio de los conflictos sociales, para pasar a ser la prima donna de ella y donde el legislador amparado en la protección a ultranza de la vigencia de la norma crea bienes jurídicos indiscriminadamente y según sus motivaciones pasionales del momento.

Es precisamente en la responsabilidad jurídico-penal por el producto donde se advierte esta necesidad de protección desvinculada de las herramientas de imputación tradicionales que nos brinda el Derecho Penal Clásico mediante instrumentos menos rígidos que permitan dar una respuesta a esta problemática. Y en relación a ello, el interrogante que trataré de responder a lo largo de este trabajo consiste en determinar si... ¿es científica y dogmáticamente posible, sostener que el Derecho Penal pueda y deba hacerse cargo de los riesgos existentes en nuestras modernas civilizaciones sin perder su fisonomía propia?

En tal empresa, cuando hablamos de responsabilidad penal por el producto nos referimos normalmente a aquellos daños en las personas provocados por el consumo o el uso de un determinado producto defectuoso o nocivo para la salud y es precisamente en la jurisprudencia fundamentalmente alemana y española, donde se ha puesto en tela de juicio el arsenal argumentativo tradicional del Derecho Penal Clásico en materia de imputación.

La causa de este reformulación del paradigma tradicional responde a la complejidad del proceso productivo, caraterizado por la imposibilidad de determinación de los procesos causales que intervienen desde que el producto empieza a elaborarse hasta que llega al consumidor. En tal sentido, los conocidos casos de la jurisprudencia alemana del Contergan, Holtzschutzmittel y Ledersprays, y en el Derecho español, el caso del aceite de colza, así lo demuestran.

En este supuesto se planteó la responsabilidad penal de los directivos de la empresa farmacéutica alemana "Grunenthal" que comercializaba un medicamento tranquilizante, denominado en Alemania Contergan, cuyo componente activo fundamental era la talidomida y que fue recetado entre 1957 y 1961 a mujeres gestantes que posteriormente dieron a luz niños con graves malformaciones.

Con la ingestión de estos tranquilizantes se determinaba, al parecer, la producción de abortos o graves daños en los sistemas óseo y nervioso de los recién nacidos que morían al poco tiempo de nacer o si sobrevivían, quedaban con graves malformaciones. Entre 1959 y 1961 nacieron en Alemania (ex occidental) mas de tres mil niños con malformaciones en los miembros producto de la ingesta de la citada droga.

En el juicio el Tribunal de Aquisgrán se planteó principalmente la cuestión de si la Talidomida era apta en general para causar trastornos nerviosos y deformaciones. Los peritos se pronunciaron de diferentes maneras, pero el tribunal se convenció de que encontraba probada la causalidad aunque no llegó a condenar penalmente a los fabricantes, al comprometerse estos últimos a indemnizar a las víctimas con un fondo de 114 milllones de marcos.

En relación a este tema, Maurach y Puppe se pronuncian a favor de una postura de exclusión de la consideración de la causalidad en casos como Contergan dada la falta de una conclusión científica contundente y además en el caso muy discutida. De consuno, considero que los conocimientos científicos con grado de certeza son vinculatorios para el Juez, ya que de lo contrario su sentencia no será aceptada por la comunidad científica, pero ante la falta de conocimientos generalmente aceptados por las ciencias naturales con respecto a una cuestión determinada el juez indefectiblemente debe aplicar el principio in dubio pro reo en su sentencia, pues si existen concretas dudas sobre si el inculpado ha causado el daño, debe quedar exento del reproche de haberlo cuasado y no dejar esta cuestión librada a la convicción del juez sobre la prueba de la causalidad, lo contrario importaría una subjetivización de la libre valoración de la prueba que resulta inconcebible en materia penal.

En Alemania, se usó un spray destinado al cuidado y limpieza de zapatos y otros objetos de cuero. En 1980, diversas personas sufrieron trastornos respiratorios, tos, nauseas, fiebres, y en algunos casos edemas pulmonares, tras rosear varios artículos con este spray. A la vista de las primeras reclamaciones, se modificó la composición del producto, pero los daños siguieron produciéndose. Aunque no pudo establecerse cuál fue la sustancia concreta del producto que había causado los daños, el Tribunal resolvió que la causalidad debía entenderse probada siempre que se demostrara una conexión entre el producto y los daños, y pudiera excluirse como causa del daño cualquier otro factor.

En este caso además se analizó por parte del Tribunal el comportamiento de cuatro directivos de la empresa productora que decidieron de común acuerdo no retirar el producto y dos filiales encargadas de la comercialización que acataron dicha decisión. El BGH resolvió afirmar la responsabilidad de los citados directivos, quienes debieron responder penalmente por los daños causados. Los miembros del Consejo Directivo fueron condenados en cuatro casos por lesiones en comisión por omisión imprudente y en 38 casos por lesiones peligrosas dolosas (por acción o por omisión).

Resulta dable señalar que en este supuesto ni siquiera hubo una hipótesis fundada científicamente sobre cuál de los componentes del spray y bajo qué condiciones pudo causar los daños, pero el tribunal consideró suficientemente demostrado dicha relación con la prueba indiciaria indirecta.

En 1981 empezaron a aparecer los primeros síntomas de lo que poco después se reveló claramente como un tipo de intoxicación masiva de miles de personas -síndrome del aceite tóxico (SAT)- que puso a prueba la capacidad del sistema sanitario nacional y generó el mayor desconcierto y confusión en la comunidad científica. Más de 30.000 españoles de los cuales mas de un millar de ellos murieron fueron los afectados y esto fue calificado por el Alto Tribunal como una "catástrofe nacional" sin precedentes. Se determinó que la misma habría sido provocada por la ingestión de una partida de aceite de colza, distribuida en 1981, desnaturalizada para su consumo humano.

Se condenó a pagar a los trece aceiteros que importaron y vendieron la colza a 540.000 millones de pecetas en concepto de indemnización .

Fueron 16 años de litigio ante los tribunales para los más de 30.000 afectados por el síndrome tóxico. La primera víctima, un niño de ocho años de edad, murió en Torrejón de Ardoz (Madrid) en 1980. Las investigaciones concluyeron casi un año después de las primeras muertes y determinaron que el origen fue el aceite de colza desnaturalizado con anilina al 2%, un aceite para uso industrial, que se desvió al consumo humano.

El primer juicio, que se celebró en el auditorio de la Casa de Campo de Madrid, comenzó el 30 de marzo de 1987 y se prolongó hasta junio de 1988, lo que le convirtió en el más largo de la historia. Comparecieron 1.500 testigos y 200 peritos.

El Tribunal Supremo Español emitió su sentencia el 23 de abril de 1992, luego de 11 años después de la aparición del problema, mediante la cual confirmó la sentencia condenatoria dictada por el tribunal inferior, es decir, la Audiencia, pero además agravó y la extendió a otros acusados que habían sido absueltos, y se impusieron largas penas privativas de la libertad a los que consideró principales responsables del desastre. Para así decidir, el superior Tribunal aplicó la doctrina desarrollada por el Tribunal Federal Alemán en el caso Contergan, y consideró probada la correlación existente entre el antecedentes de la ingestión y las consecuencias de la muerte o las lesiones. En efecto, consideró que para la determinación de una ley causal natural al menos en el sentido del Derecho penal, no es necesario que se haya podido conocer el mecanismo preciso de la producción del resultado (en este caso la toxina que ha producido los resultados típicos) en tanto se haya comprobado una correlación o asociación de los sucesos relevantes y sea posible descartar otras cusas que hayan podido producir el mismo.

Se utilizó la epidemiología como método para determinar la causalidad. En tal sentido, la prueba pericial no pudo determinar cuál fue el agente causal concreto de la intoxicación y a partir de la comprobación epidemiológica se puede llegar a la conclusión de que la sustancia fue en definitiva el elemento que provocó las consecuencias en quienes consumieron el aceite de colza.

Sobre este caso cabe resaltar que la responsabilidad individual obliga a conectar el resultado con una determinada acción humana y que es ésta y no la relación causal la que es objeto del reproche o desaprobación penal. Es decir, una cosa es que, de acuerdo con el método científico que sea, se de por probada una relación de causalidad y otra es que esa causalidad pueda conectarse con una determinada acción. Por eso, las dudas y dificultades que se den en un proceso a la hora de constatar la forma concreta en la que el producto devino nocivo no pueden socavar las bases de la imputación penal, ni principios procesales tan básicos como el in dubio pro reo. Si no se conocen los factores concretos que convirtieron al producto en nocivo, ni la forma en que ello se produjo, difícilmente se podrán delimitar las acciones que en relación con el mismo pueden engendrar algún tipo de responsabilidad penal.

Se trataba de una empresa que comercializaba productos protectores de madera cuyos componentes eran el PCP y Lindano, que resultaban realmente nocivos por su toxicidad. Este producto al ser utilizado en el interior de las viviendas provocó una emanación de gases tóxicos que afectaron a aquellas personas que tuvieron contacto con el mismo.

Se condenó al gerente técnico y al gerente comercial de la firma, es decir, a los encargados de la producción y distribución del producto por el delito de lesiones imprudentes de 39 personas en concurso ideal con el delito de vertido de sustancias tóxicas también imprudente a un año de pena privativa de libertad y multa pecuniaria.

La imputación por lesiones imprudentes se basó en una conducta activa: la decisión de seguir con la comercialización del producto a pesar de que existían importantes dudas sobre sus efectos. También se atribuyó una conducta omisiva consistente en que la empresa no retiró el producto del mercado ("llamada de retirada") y tampoco avisó a los usuarios de los daños que el uso del mismo podía llevar consigo.

Así, se fundó la imputación en la figura de quien se encuentra en posición de garante, que viene dada por la injerencia al existir una conducta anterior peligrosa y antijurídica –introducción del producto peligroso en el mercado- delimitando así un delito de comisión por omisión.

El Tribunal para asignar responsabilidad tuvo en cuenta los dictámenes periciales referentes a las consecuencias nocivas generadas por el contacto con estas sustancias, llegando a la conclusión de que había existido una conexión causal entre la exposición al protector de la madera y los daños a la salud. Para esto se basó exclusivamente en indicios: que las enfermedades se produjeron entre los habitantes de la casa en la cual se había aplicado este producto; que antes todos estaban sanos; que los primeros síntomas aparecieron ya con la primera aplicación del protector de madera (conjuntivitis, molestias en la garganta, nariz y oídos, dificultades en la cicatrización, cambios en la piel, diarreas, dolores de cabeza) y con la exposición continuada se veía afectado el sistema inmunológico, así como las funciones endocrinas y neurovegetativas; y que el alejamiento de la casa provocó una leve mejoría en el estado de salud de los afectados.

Los gerentes plantearon recurso de casación pues argumentaron que el Tribunal consideró existente un nexo de causalidad a pesar de que las pruebas periciales no eran concluyentes y no ofrecían un mínimo grado de certeza en este punto. En efecto, no se probó, de modo unánime, a través de las distintas pruebas cómo actuaban estos componentes actuaban en el organismo. Frente a este argumento la Sala consideró que no era necesario que el Juez conociera cómo operaba ese producto en el organismo, pues de lo que se trataba es que no le quedara duda razonable de que la causa de los daños se debía al uso del protector de la madera .

Todos estos supuestos responden a un esquema similar: un grupo de personas, mas o menos numerosos según los casos, se ve afectado por enfermedades, que a veces han llevado a acabar con su vida, producidas por la ingestión o uso de productos que han sido puestos en el mercado para que puedan ser adquiridos por los consumidores. Por ello, los problemas con los que se han encontrado los tribunales son iguales o parecidos en todos ellos y derivan fundamentalmente de la distinta estructura que estos supuestos presentan con respecto a los que se pueden denominar como "clásicos" o "tradicionales".

En efecto, en todos estos casos las principales dificultades que se plantearon fueron:

a- la prueba de la relación de causalidad entre el uso o consumo del producto y los consiguientes daños en la salud o en la vida de los usuarios o consumidores;

b- establecimiento de las conductas activas u omisivas que causaron el defecto en el producto y la comprobación de si las mismas eran contrarias a alguna norma de cuidado establecida;

c- la determinación de responsabilidades penales dentro de la empresa, de la constatación del principio de imputación subjetiva de las personas responsables.

Así también, en todos se concluyó que la causalidad se encuentró acreditada no obstante que los peritos no llegaron a una certeza acertada en el dictamen, lo que evidencia una línea jurisprudencial habitual o rectora en estos países que se trasunta en:

-el juez penal no está de ningún modo limitado a la consideración de una relación de causalidad aclarada plenamente en el plano científico técnico.

- No es necesaria una seguridad absoluta por parte del magistrado sobre la prueba de la causalidad sino que basta con que no halla duda razonable.

-No es deber del Juez penal llegar a convertirse en un"especialista científico" en cada uno de los temas técnicos a tratar en el caso.

Ahora bien, ¿cuál es el análisis de imputación para achacar responsabilidad por el producto en materia penal?

Señala Iñigo Corroza que una vez determinada la probabilidad en la seguridad que determinados productos han causado los daños se pasa a lo que podríamos denominar un primer nivel de imputación donde se estudia cuál ha sido la actuación humana que ha creado un riesgo jurídicamente desvalorado que después se ha materializado en ese resultado. Posteriormente se debe comprobar que ha sido el riesgo creado con esa conducta y no otro, el que se ha producido en el concreto resultado. Aquí es donde los criterios valorativos del Derecho Penal cobran importancia y es en este momento donde el juez penal debe imputar responsabilidades, en el sentido de la teoría de la imputación objetiva del resultado, mediante la determinación de la creación de un riesgo jurídicamente desvalorado y la realización de ese riesgo en el resultado.

El presupuesto central de una responsabilidad penal por la comisión de un delito por omisión es que exista la llamada "posición de garante". En esta materia se imputa en relación a una de las formas clásicas de la posición de garante que es la injerencia, es decir, en la responsabilidad por omisión basada en el hacer peligroso precedente.

Si analizamos la conducta activa (introducción del producto en el mercado) advertimos que el argumento es bastante endeble puesto que en una época de rápidos progresos técnicos, en la que diariamente se "descubren" nuevos riesgos y que en materia civil los conocemos como "riesgos de desarrollo", se desformaliza la posición de garante como presupuesto de la responsabilidad por omisión. Así, el Derecho Penal ante el incremento de los riesgos propios que supone el avance tecnológico, amenaza con pena al "deber de evitar los daños", convirtiéndolo en un instrumento de intervención preventiva y flexible en situación de peligro. Considero que esta concepción de la imputación con la premisa "conducta previa que incrementa el riesgo" resalta un difuso aumento de los peligros de la vida cotidiana, al punto que actividades que per se son "riesgosas" ya caen dentro del tamiz de imputación penal.

Así las cosas, la idea general de incremento del riesgo definida en esos términos como presupuesto de responsabilidad de la conducta omisiva, sinceramente, infringe el mandato de certeza que, como consecuencia del principio de legalidad, rige explícitamente en el Derecho Penal material. No se puede hablar aquí de seguridad de las expectativas por parte del destinatario de la norma si los contornos de la omisión se difuminan haciéndose imprevisibles.

Esta jurisprudencia de Derecho comparado evidencia que el juicio de causalidad requiere ser normativizado a la luz de la doctrina de la imputación objetiva siguiendo el mismo esquema de aplicación que se lleva a cabo para determinar si la conducta crea un riesgo típicamente relevante y si éste es el que se ha producido en el resultado. Así las cosas, para llegar a condenar en casos de responsabilidad por el producto se intenta fundamentar la exigencia de un deber de retirada de productos peligrosos, sancionándolo penalmente y para ello se procede realizando una doble reformulación de los presupuestos de la responsabilidad penal por imprudencia: por un lado, se difumina la peligrosidad de la conducta previa que sirve de base a la posición de garante; y, por otro , no se exige que esa peligrosidad sea cognoscible ex ante.

Cabe recordar que en nuestro Derecho Civil si se prueba que al momento en que el producto fue puesto en circulación, el estado de los conocimientos científicos y técnicos no permitía descubrir la existencia de defecto, se exime de responsabilidad al productor de bienes y servicios (art. 7 Ley 24240) y si confrontamos este marco jurídico con la plataforma dogmática alemana y española, a los fines de aplicarla a nuestro sistema penal, advertimos que el Derecho Civil es más riguroso que el Derecho Penal puesto que en este último la peligrosidad se determina ex post y no ex ante.

En otro orden de cosas, advertimos que cuando el juez se escuda en que la ausencia de certeza científica no es obstáculo para una imputación penal valiéndose de incidios a los fines de lograrla, incorpora principios que son propios en materia ambiental. En efecto, como sostiene el ambientalista Antonio Benjamín la "certeza" y "previsibilidad" son dos obstáculos que la norma ambiental con el principio precautorio procura abandonar. Y, estas dos características precisamente son requeridas por el Derecho Penal a los fines de efectuar una imputación: Si no hay certeza sobre los riesgos que genera la puesta de un producto en el mercado debe operar el principio in dubio pro reo, y si no hay previsibilidad en la evitación de tales riesgos opera el principio de culpabilidad, pues si el estado de la ciencia y de la técnica no permite acceder a mecanismos capaces de evitar, prevenir o reducir los riesgos el producto no sería técnicamente "defectuoso" por tratarse de riesgos no conocidos, y entonces, no existiría una defraudación de las expectativas de la sociedad al introducirse éste en el mercado. Así, el reproche contra el directivo de una empresa por haber realizado una omisión imprudente debería concentrarse en que tenía que haber comprobado y conocido que el producto era defectuoso, pues toda imputación que no tenga en cuenta estos parámetros no responde a la fisonomía del Derecho Penal.

En cuanto a la cuestión de si existe una obligación por parte de la empresa, de llevar a cabo esta "llamada de retirada", creo que con este deber, establecido por el Tribunal, de retirar el producto del mercado no se está haciendo otra cosa que aplicar principios de Derecho Civil al Derecho Penal. Ello es así, pues el deber de retirada del Derecho Civil es un derivado de la obligación de observación y seguimiento de los productos. En cambio, para el Derecho Penal lo determinante es el principio de dominio y, según ello, no se puede negar que el productor ha perdido todo dominio sobre un producto ya puesto en el mercado.

Para María Elena Iñigo Corroza, autora española cuya tesis doctoral refiere a la temática de la responsabilidad penal por productos defectuosos, es acertado no exigir por parte de los tribunales una absoluta seguridad científica en este tipo de supuesto. Sinceramente, no coincido con esta postura puesto que la falta de certeza científica que obliga a abstenerse de hacer y es el pilar del principio precautorio en materia ambiental no resulta aplicable en Derecho Penal. Así, en la actualidad los jueces exportan este principio desde el campo ambiental al de la salud humana, sin reflexionar ni argumentar acerca de que están resolviendo un caso de esta índole que está fuera del campo ambiental.

Resulta necesario profundizar el debate sobre la posibilidad de aplicar en el campo del microsistema de defensa del consumidor el principio precautorio que se encuentra receptado expresamente en la Ley General del Ambiente (art. 4). Más aún si ya en el paradigma del derecho de daños cuesta traspolar este principio mayor esfuerzo se requiere para ser trasladado al sistema penal pues directamente choca con una barrera infranqueable de principios que hacen a un Estado Constitucional de Derecho, entre los que se encuentra el principio in dubio pro reo.

Por otra parte, si bien el juez no está obligado a convertirse en un especialista científico sí podríamos decir, desde un prisma procesalista, que es necesario que éste se convierta en un "científico amateurs" al menos, a los fines de fundamentar su apartamiento de la pericia como prueba científica. Es que la complejidad de esta temática exige la formación científica de los jueces no por casualidad sino respondiendo a una política judicial orientada y predeterminada que impida (o al menos minimice) los riesgos derivados de la incorporación asistemática de conocimientos en la materia.

Un último problema que normalmente surge desde la perspectiva dogmática penal, en los casos de responsabilidad por el producto, hace referencia al círculo de imputados y a los presupuestos de la imputación a una pluralidad de personas. Este problema se debe al hecho de que se trata de objetos cuya producción y distribución presupone un proceso complejo y escalonado de realización.

En estos casos de imputación compleja los tribunales basan la misma en el reparto de deberes (distribución de competencia). Dicho en otras palabras, desde un punto de vista metodológico el fundamento de imputación no es la lesión, sino la división de deberes dentro de la empresa. Esto significa un cambio notable del método tradicional en la investigación sobre la responsabilidad penal porque recordemos que el Derecho Penal tradicional busca conocer cuál es la persona que provocó la causa inmediata de la lesión y recién luego investiga la división de deberes y competencias en las que está inmerso el sujeto. Aquí la investigación de la responsabilidad no comienza por la producción de la lesión sino al revés. Esto también es incompatible con la moderna teoría del dominio del hecho y no hace más que patentizar una traslación de criterios derivados del Derecho Societario al Derecho Penal, olvidando que la imputación colectiva es una figura extraña a la materia penal y que no puede permitirse mientras que el sujeto pasible de sanción sea una persona individual, pues atenta contra el principio de culpabilidad y proporcionalidad. En efecto, responsabilidad penal es individual, personal e intransferible y sólo a partir de la determinación del grado de participación subjetiva de cada uno de los distintos intervinientes en las diferentes fases de fabricación, elaboración, distribución y venta del producto pueden establecerse las correspondientes cuotas de responsabilidad penal.

Sostienen Hassemer y Muñoz Conde que no cabe duda de que hay casos de responsabilidad penal por el producto que pertenecen a la esfera del Derecho Penal (el caso de la colza es un buen ejemplo), pero allí hasta donde éste sea capaz de captarlos y analizarlos. Sucede esto, por ejemplo allí donde la constatación de la causalidad la determinación de la puesta en peligro o de las obligaciones de actuar y la imputación a las personas implicadas, alcanzan el nivel característico y adecuado a un Derecho Penal orientado en los principios del Estado de Derecho.

En efecto, la falta de pruebas que demuestren objetivamente, desde el punto de vista científico natural, la existencia de una relación de causalidad, no puede ser sustituida por el convencimiento subjetivo del juez a través de la libre valoración de la prueba, pues no se puede basar un sistema de imputación en leyes deterministas y estadísticas puesto que eso significaría construir el edificio del reproche penal en cimientos de arena.

Obiter dictum, corresponde resaltar que lo propio ocurre en materia civil pues se advierte que en esta área se intenta incursionar en temáticas que le son ajenas y que son propias del Derecho Penal. Un buen ejemplo de ello, lo constituye la última modificación de la ley de Defensa del Consumidor (n° 24240) que con un importante defecto de técnica legislativa, incorporó a un instituto de naturaleza penal como lo es el daño punitivo.

La actividad de producción y comercialización es ya en sí misma arriesgada. Resulta imposible, en esta sociedad de riesgos, controlar todos los peligros que de la puesta en el mercado de tantos miles de productos puedan derivarse. No sólo los fallos intrínsecos de determinados productos que pueden provocar su nocividad, sino el mero hecho de comercialización de algunos productos, como los medicamentos de los cuales no se conocen totalmente sus efectos, supone ya un riesgo general con posibilidad de afectación a un grupo de personas. Se genera una tensión entre dos intereses enfrentados: por un lado, la fabricación y comercialización de productos, actividad necesaria para la satisfacción de necesidades de los individuos, para el incremento del bienestar y para la mejora de la economía; por otro lado, y al mismo tiempo, se generan demandas de seguridad, tanto en la producción como en la distribución y comercialización de estos productos.

También es indiscutible el hecho de que estos riesgos, deben ser objeto de una solución de derecho, pero ¿es el ius puniendi la rama jurídica que debe preocuparse de este problema?

Esta "huida al Derecho penal" donde el Estado escudado en sus funcionarios de turno recurre a la legislación penal para brindar una solución rápida ante el insistente reclamo popular de seguridad, desnaturaliza la esencia misma de este Derecho, puesto que se lo utiliza como pantalla a los fines de esconder la deficiente y prácticamente nula efectividad estatal para resolver los conflictos sociales, producto de una inadecuada política de estado. Sin embargo, es la actividad de ponderación que ha de realizar la judicatura en el caso concreto para poner coto a esta inflación de normas. En efecto, el juez es quien debe recurrir a un criterio de balanceo, como nos habla Alexi, a los fines de ponderar el casus con las garantías constitucionales, con la charta magna del delicuente que nos viene dada de Von Lizt.

Esta "era de los bis, terc, quater.." con acumulación de verbos que se contradicen entre sí, tipos penales poco claros donde se incluyen elementos de naturaleza probatoria en la configuración de la conducta tipificante, en fin, que claramente denotan insuficiente de técnica legislativa quedaría relativizada con el propio criterio autolimitador que nos proporciona la estructura del mismo Estado, mediante el papel que juega el juez como agente político-criminal que constituye, al decir de Silva Sánchez una "Política criminal en lo pequeño". En tal sentido, se advierte que es éste criterio el que vienen siguiendo nuestros tribunales argentinos. Así, en el caso "Halabi" nuestro máximo Tribunal Nacional ha dado muestra de ello al declarar la inconstitucionalidad de una de las leyes que formaba parte del "paquete blumberg", la ley 25873, por considerarla violatoria del derecho a la intimidad, derecho que cuenta con respaldo constitucional y reconocimiento en numerosos textos internacionales.

Concluyo haciendo propias las palabras de Hassemer y Muñoz Conde en el sentido de que "en este ámbito de responsabilidad por productos defectuosos también el derecho penal tiene algo que decir, pero no es precisamente la rama del Derecho que más tiene que decir"^.