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La
frecuencia de embarazos -no compatibles con la vida -constituye una
seria preocupación puesto que los mismos implican un grave
sufrimiento tanto para las mujeres gestantes como para sus familias.
Tales situaciones son por demás graves cuando a la vez, se advierte
que en la mayoría de los casos en los que se comprueba tales
circunstancias mediante las ecografías de control de rutina, se
interrumpe el embarazo en un marco clandestino. Frente a este
panorama, resulta ilusorio pretender hallar algún tipo de constancia
acerca del debido consentimiento informado del paciente o su familia.
Y por otro lado es notaria la dificultad que se les presenta a las
familias de bajos recursos cuando esta particular situación tiene que
ser resuelta en una institución pública con todos los inconvenientes
que ello acarrea.
Existe una serie de malformaciones fetales en las que el resultado son
bebes destinados a morir, es decir con viabilidad extrauterina nula:
La espina bífida, anencefalia, exencefalia, iniencefalia y
encefalocele, son un grupo de graves afecciones de nacimiento
originadas en defectos del conducto raquídeo. La primera es una
condición que causa incapacidades tales como paralización de piernas
y brazos, imposibilidad de control de esfínteres, retrasos mentales y
problemas de aprendizaje. La anencefalia, la más grave de todas por
su carácter letal, es esencialmente la ausencia de hemisferios
cerebrales y degeneración del tejido nervioso. Todas ellas son
malformaciones en el desarrollo del cerebro y la espina dorsal durante
los primeros veintiocho días del embarazo.
Por otra parte, nos encontramos con las patologías congénitas
relativas al sistema cardiológico. Uno de cada cien recién nacidos
vivos presenta alguna malformación cardíaca congénita. Para
detectar esas malformaciones se hacen ecocardiografías y se derivan
los casos a centros de alta complejidad para una atención más acorde
a niños que requieren cuidados especiales. Pero muchas otras no
reciben tratamiento alguno dado el diagnóstico de inviabilidad que
las comprende.
Ahora bien, más allá de la etimología del mal que se encuentre
presente en cada caso en particular, lo preocupante es que cuando el
resultado letal es inevitable y diagnosticable con antelación al
nacimiento, parece tortuoso obligar a tantas mujeres a tener que
soportar nada más ni nada menos que nueve meses de embarazo, nueve
meses de tortura.
Mientras los debates en el campo de la bioética en los países
desarrollados avanzan hacia el cambio del paradigma centrado en el
médico y su deber de beneficiar al paciente hacia otro centrado en el
respeto de la autonomía del enfermo o de quien sufre un mal de salud
(Conf. Luna, Florencia y Salles, A, "Bioética, Investigación,
muerte, procreación y otros temas de ética aplicada, Sudamericana
Argentina, 2000), en nuestro país esta discusión es incipiente o
restringida para un grupo en especial.Entre nosotros, prevalece una
relación médico paciente autoritaria y paternalista. Recurrentemente
en la relación médico paciente hallamos asimetría reflejada en
subordinación social y técnica del paciente, predomina la creencia
del paciente ignorante, equivocado, a quien se lo trata de inducir a
la participación subordinada y pasiva de los "consumidores de
acciones de salud". Esta situación, común a casi todos los
servicios de salud, se agrava en las instituciones hospitalarias
habida cuenta que quienes demandan por atención pertenecen a los
sectores más desprotegidos de la sociedad.
La consideración del paciente como "paciente" antes de como
"persona", deviene en que el derecho a la información que
le asiste, le sea cotidianamente sustraído.
Herederos del dualismo cartesiano mente y cuerpo, como dice
Francisco Maglio, (Conf. "La medicina, la vida y la muerte",
una mirada antropológica, pág. 32, Revista de la Asociación Médica
Argentina, Vol. 109, Nº 3, 1996), el médico se constituye en plomero
del cuerpo antes que en médico de la persona; ésta necesita algo
más que remedios y aparatos, necesita al médico-persona, y en esta
relación la palabra es fundamental.
LA VIABILIDAD DEL FETO
La viabilidad no es una propiedad intrínseca del feto y debe ser
comprendida biológica y tecnológicamente. Es en virtud de estos dos
factores que el feto puede ser viable y puede existir fuera del útero
y convertirse en un niño. Ambos factores no son dependientes ni
existen en función de la autonomía de la madre. Por lo tanto el feto
es un paciente cuando alcanza una madurez suficiente para sobrevivir
al período neonatal sea por sus propios medios como por medios
asistidos. Dado que la viabilidad depende del lugar en el que tenga
que nacer este feto, el concepto de viabilidad difiere según los
distintos países. En los Estados Unidos de América se estima que es
luego de las 24 semanas. Cuando las malformaciones son letales no hay
beneficio alguno. Dentro de este contexto, los consejos dirigidos a
las embarazadas para beneficios del feto deben ocurrir en un contexto
de balance entre las obligaciones basadas en la beneficencia del feto,
en contra de las obligaciones basadas en la autonomía y la
beneficencia de la madre. El clínico debería reconocer que la
embarazada se encuentra obligada solamente frente a un feto que
muestra viabilidad (Conf. Mario Sebastiani, Revista del hospital
Italiano, pág. 20, Julio 2001, Vol.21, Nº 1).
Entiendo que más allá de las normas del Código Civil relativas a la
capacidad de derecho del por nacer, a los efectos de lograr una mayor
claridad en mi exposición, preciso es distinguir entre fetos no
viables por su grado de desarrollo y no viables por su incapacidad
"intrínseca" para la vida extrauterina. Ello, sin perjuicio
de lo expresado con relación a que no es del todo correcto hablar de
incapacidad intrínseca, sino lo es en función de los avances
tecnológicos aplicados a estos casos. Hecha esta salvedad de índole
conceptual o terminológica, lo cierto es que tal incapacidad, de suyo
implica la frustración de cualquier expectativa de viabilidad fuera
del útero independientemente del momento en que se produzca el
nacimiento.
En función de ello, nótese que los fetos expulsados prematuramente ?
a partir del 6º mes de gestación? son acreedores de tratamiento con
fines de favorecer su desarrollo, mientras que aquellos considerados
biológicamente no viables, como en los casos que nos ocupa, y
conforme la práctica corriente, los médicos determinan que no
reciban auxilio postnatal alguno, con lo cual ni siquiera son tratados
clínicamente a fin de favorecer su autonomía y desarrollo vital ya
que resultaría inútil.
De este modo, es fácil advertir que la cuestión relativa a la
viabilidad ocupa una posición central y es clave a la hora de
resolver casos como éstos.
Viable es un adjetivo cuyo significado se describe como
"capacidad de vivir". Aplicado a contrario sensu, a un feto
humano, su caracterización como "no viable" hace referencia
concretamente a su incapacidad para desarrollarse hasta dar lugar a un
ser humano, a una "persona". En este sentido, entendemos que
a los embriones y fetos humanos no viables, no correspondería
otorgarles el carácter de "nascituri", toda vez que nunca
van a llevar una vida propia independiente de la madre.
Se llama viabilidad a la aptitud para la vida extrauterina. Ser
viable, es haber nacido vivo, haber vivido con una vida diferente de
la fetal y presentar un desarrollo y una conformación no
incompatibles en absoluto con la continuación de la vida.
Se admite que sólo hay viabilidad cuando ha habido existencia
atmosférica, es decir, funcionalismo de los órganos propios del
niño para la respiración y circulación. Aunque el niño sea a
término y bien organizado, nada importa, es preciso que haya vivido
con una existencia independiente de la materna.
Por tanto, para afirmar y precisar estos hechos hay que recurrir a los
peritos. En materia médica, y especialmente en supuestos como los que
estamos analizando el aval científico es imprescindible para
establecer frente a qué situación nos encontramos.
Sin embargo, es de resaltar que por esta precisa razón en el
Derecho Romano no se exigía la condición de la viabilidad. La ley
requería del recién nacido sólo que estuviese vivo. Los Códigos
Civiles la mencionan ya todos en la época moderna. Antes dominaba la
teoría de las molas, o de las masas, así se confundían en un
vocablo único los fetos de desarrollo incompleto, los fibromas, los
productos de la exfoliación mucosa del útero, las porciones de
placenta, los quistes hedáticos, etc. Fue así que temiéndose en
muchos casos que ciertos derechos del niño pasasen a molas que no
eran personas vivientes, se ha exigido que el producto de la
concepción fuese un ser animado de vida propia o sea un ser viviente.
Sin embargo, la mayoría de las naciones europeas, que en el siglo XIX
tomaron el Código de Napoleón como modelo, adoptaron la noción de
viabilidad.
Todas las legislaciones han consagrado este principio acerca de que el
niño debe nacer vivo para concederle los derechos conferidos desde la
vida intrauterina. Así pues en el seno materno el feto no es una
persona en el sentido jurídico de la palabra, lo propio que en el
concepto científico, ya que se desarrolla entonces como un parásito.
Por mi parte, considero que la ley "debiera" exigir no sólo
que nazca vivo, sino que, al igual que el Código de Napoleón,
además sea viable, es decir apto para seguir viviendo, se
estableciera un plazo mínimo de supervivencia independiente.
Es cierto que, no pudiendo apreciarse ésto por sí mismo, se debe
recurrir a la opinión de los expertos. En realidad los facultativos
no deben establecer las pruebas de la viabilidad, sino constatar los
signos de la no viabilidad.
Los caracteres de la viabilidad pueden reducirse a las tres
condiciones siguientes: a) Madurez suficiente; b) Estado de salud que
permita el ejercicio regular de sus funciones, y c) Que no existan
vicios de conformación incompatibles con la vida.
a) Precisar la época en que puede vivir un feto nacido antes de
término es una labor variable. Están quienes afirman que a partir
del sexto mes es posible un parto con vida, por lo que no habría que
rebajar la verdadera viabilidad por debajo de los 180 días.
b) Las enfermedades o estados patológicos que comprometen la vida del
recién nacido pueden haber comenzado durante la vida intrauterina o
en ocasión del parto.
c) Entre las desviaciones orgánicas se pueden distinguir las
variedades anatómicas, que no alteran las formas exteriores del
cuerpo ni trastornan el ejercicio regular de las funciones (Ej: un
músculo supernumerario), los vicios de conformación, que alteran la
forma y comprometen el ejercicio de las funciones y las
monstruosidades que alteran al mismo tiempo la forma y la estructura
perturbando la salud o poniendo en peligro la vida.
La viabilidad es, pues, una restricción a los derechos del por nacer
durante su existencia intrauterina.
Ahora bien, los preceptos del Código Civil no difieren con la
concepción médica de nacer con vida, que contempla las funciones
vitales de respiración y circulación y tampoco exige la viabilidad
del nacido como condición de su capacidad de derecho. "El hijo
que nace antes de los seis meses de la concepción, aunque nazca vivo,
es incapaz de prolongar su existencia, lo mismo se dice del que nace
con un vicio orgánico tan demostrado que pueda asegurarse su pronta
muerte; desde entonces a este ser no se le puede atribuir derecho
alguno, porque la capacidad de derecho depende no solamente del
nacimiento, sino de la capacidad de la vida, de la viabilidad".
Pero, he aquí la cuestión, estimo que no incluir la exigencia de la
viabilidad del feto a los efectos sindicados, por temor a que debemos
recurrir a la opinión de los expertos en la materia, es como
proscribir la ciencia por su mal empleo, el fuego porque hay
incendios, los cuchillos porque pueden ser utilizados para lastimar o
los vehículos porque pueden ocasionar accidentes. |
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De este modo, sin perder de vista que el alcance y significado de las
informaciones fácticas que la ciencia empírica ofrece, no son
siempre del todo concluyentes ni completas puesto que están sujetas a
permanentes revisiones, entiendo que es imprescindible tener en cuenta
las consideraciones biológicas señaladas en los informes médicos
agregados a cada causa junto al resto de elementos y obrar en su
consecuencia. Lo contrario importaría una situación de inseguridad
jurídica evidente.
Dentro de este orden de ideas, en el convencimiento de que para casos
donde la inviabilidad futura del feto es absolutamente determinable,
cuando los datos médicos resultan confirmatorios de ese estado de
cosas, teniendo en consideración lo precedentemente expuesto, es
correcto aceptar sin hesitación la pretensión de aquella mujer o
pareja, para el adelantamiento del parto.
LA ANENCEFALIA
La anencefalia se caracteriza por la ausencia de una gran parte del
cráneo, la ausencia de la piel que tendría que cubrir el cráneo en
la zona del cerebro anterior, la ausencia de hemisferios cerebrales,
la exposición al exterior de tejido nervioso hemorrágico y
fibrótico. Según Cefalo y Engelhart estos defectos se deberían a la
falta de cierre del tubo neural en su porción anterior en la etapa
embrionaria (día 24 después de la concepción del ser humano)cuando
el embrión es de un tamaño de 4,5 mm. Se considera que la
malformación se produce antes de este tiempo. La falta de hemisferios
cerebrales se debe a que estos se desarrollan luego del día 100
después de la fecundación. La anencefalia incluye, sobre todo, la
falta de desarrollo de los dos hemisferios cerebrales, el hipotálamo,
el desarrollo incompleto de la hipófisis y del cráneo, con las
estructuras faciales alteradas que le dan un apariencia grotesca, y
anormalidades en las vértebras cervicales. Los ojos pueden parecer a
grandes rasgos normales, pero el nervio óptico, si existe, no se
extiende hasta el cerebro. Existen sin embargo, la función del tronco
encefálico que puede estimular varios reflejos, como las funciones
del corazón y pulmones por un corto período de tiempo. Algunos
anencefálicos presentan acciones de presión, succión y vestibulares
y responden a estímulos dolorosos. Sin embargo esta última respuesta
se entiende mejor como reflejo doloroso del tronco encefálico. Este
detalle es importante puesto que implica solamente la existencia de un
arco reflejo, sin apreciación sensible del estímulo. La sensación
del dolor necesita algo más que el tronco del cerebro (por ejemplo
del tálamo) y el sufrimiento requiere de un substrato neural
necesario para percibir como una amenaza la sensación de dolor
(neocortex de los lóbulos frontales). Dado que el anencéfalo carece
de tálamo no tiene sustrato neural para experimentar el dolor, de la
misma manera que carece de sustratos cerebrales indispensables para el
raciocinio, la comunicación, el conocimiento y la sensibilidad en
general.
Todas estas consideraciones llevan a que, ante el nacimiento de un
recién nacido vivo con anencefalia, no se implementen medidas de
soporte vital y a que se encuentra en un proceso irreversible de
muerte. (Mario Sebastiani, Revista del Hospital Italiano, Vol. 21, Nº
1, pág. 20, Julio 2001).
La condición de anencefalia es letal aún en aquellos casos en que
han sobrevivido por algunos meses. Y más relevante aún es la
circunstancia de que se trate de un mal que no tiene tratamiento
postnatal indicado. Es una malformación irreversible contra la cual
la medicina carece de métodos para revertir la situación.
El dejar morir en casos como la anencefalia es lo más adecuado por lo
que se opta por la abstención o el retiro del soporte vital en los
pacientes terminales o murientes como éste.
En este sentido, habrá que estar a lo dictaminado por la ciencia con
relación a signos indudables de una pronta muerte o vicios orgánicos
que provoquen incapacidad en el recién nacido anunciando su deceso
futuro.
LA SOLUCIÓN ADECUADA
Si el nacimiento no es un medio para causar la muerte del feto ya que
el fallecimiento sería exclusivamente la consecuencia de su
patología congénita como lo es la anencefalia, el alumbramiento
sólo pondrá en evidencia que no puede sobrevivir en forma autónoma,
sin que la solución que se adopte respecto a su inducción afecte la
protección de su vida desde la concepción, tal como lo establecen el
art. 2 de la ley 23.849 ?aprobatoria sobre la Convención de los
Derechos del Niño? y el art. 4 de la Convención Americana sobre los
Derechos Humanos ?Pacto de San José de Costa Rica? (Voto: Bossert,
Mayoría: Moliné O'Connor, Fayt, Belluscio, López, Disidencia:
Nazareno, Petracchi, Boggiano, Abstención: Vázquez; T., S. c/
Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ amparo, Tomo 324, ED.
13?03?01, nro. 50.654 c/nota, JA. 18?04?01 c/nota, LL. 3?09?01,
Nº102.553 c/nota).
La decisión de autorizar la inducción de un parto ante la patología
de anencefalia del feto por nacer no se trata de un caso de aborto, ni
de aborto eugenésico, ni de una suerte de eutanasia, ni de un ser que
no es ?para excluir la protección de su vida? persona, ni de la
libertad de procreación para fundar la interrupción de su vida, ya
que tales acciones aparecen identificadas con una acción humana
enderezada a provocar la muerte del niño durante su gestación (Voto:
Bossert, Mayoría: Moliné O'Connor, Fayt, Belluscio, López,
Disidencia: Nazareno, Petracchi, Boggiano, Abstención: Vázquez, T.,
S. c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ amparo, Tomo 324, ED.
13?03?01, nro. 50.654 c/nota, JA. 18?04?01 c/nota, LL. 3?09?01,
nº102.553 c/nota)
El simple objetivo de prolongar la vida intrauterina del nasciturus no
puede prevalecer ante el daño psicológico de la madre que deriva del
intenso sufrimiento de saber que lleva en su seno un feto con
viabilidad nula en la vida extrauterina ?anencefálico?, sufrimiento
que no sólo puede ser avalado por un dictamen médico sino que el
más elemental sentido común permite comprender.
El grave daño psíquico de quien lleva en su seno un feto con
viabilidad nula en la vida extrauterina, representa una lesión a su
derecho a la salud que se encuentra protegido por tratados de rango
constitucional (art. 75, inc. 22, de la Constitución Nacional); art.
12, incs. 1 y 2 de la Convención sobre la Eliminación de todas las
Formas de Discriminación contra la Mujer, art. 10, inc. 2 del Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, art. 4
inc. I de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, art. 20 de
la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y ley 153,
art. 3, de dicha Ciudad
Los aspectos fácticos, es decir la realidad actual de los hechos, no
sólo influyen en el plano ético y jurídico, sino que son el
fundamento de la ética y del derecho. Las nuevas realidades a las que
la ciencia nos enfrenta hoy en día, nos obligan a efectuar un
replanteo sobre este tipo de cuestiones. Corresponde pues al derecho
analizar la realidad de lo que acontece en la práctica del mundo
actual -plano ontológico- y luego a partir de ese análisis, elaborar
definiciones deontológicas, es decir el "deber ser" de la
conducta humana.
Es así que, con motivo de las modernas técnicas aplicadas a la
medicina y a la biología, las que permiten la realización de
estudios y pruebas que posibilitan hoy conocer con anterioridad al
nacimiento muchas de las circunstancias que rodean al embarazo, tal es
el caso del resultado de una ecografía efectuada al comienzo de la
gestación que es determinante a la hora de establecer la futura
inviabilidad de la persona por nacer o la aplicación de tratamientos
postnatales con el fin de favorecer su desarrollo y posterior
autonomía, se plantea una nueva problemática a resolver.
En efecto, teniendo en cuenta que la capacidad de vida extrauterina
está relacionada con los avances de la ciencia, técnica y
experiencia médica relativos a cada momento histórico, que tiende a
cambiar el inicio de esa capacidad, tales criterios no puede ser otros
que los que brinda la medicina perinatal, en permanente desarrollo y
avance, de modo que hoy en día son viables niños prematuros que no
lo eran hace poco tiempo atrás, señalándose que "después de
las 24-27 semanas postgestacionales el feto puede ser mantenido vivo
en un ambiente extrauterino", así como también "el límite
de la viabilidad ha sido descendida y llevada a las 22 semanas de
gestación y a 500 grs. de peso al nacer", sin perjuicio que han
nacido con vida neonatos prematuros menores de tal edad gestacional,
sean embriones o fetos, lo cierto es que no cuentan con capacidad de
vida extrauterina futura -o sea que carecen de viabilidad-. Ésto en
cuanto a la madurez existente.
Lo mismo vale para aquellos casos en los que la viabilidad se reduce
al estado de salud en cuanto a la funcionalidad de sus órganos y a la
inexistencia de vicios de conformación compatibles con la vida.
Se dice que el soporte vital es toda técnica o tratamiento que
aplicado al organismo puede sustituir la función fisiológica de un
órgano, cuando su afectación ponga en peligro la vida, se califica
al soporte vital a través de la definición del paciente en estado
crítico. Esta categorización del estado crítico supone asimismo dos
circunstancias esenciales a tener en cuenta: reversibilidad esperable
y transitoriedad posible, aunque ambas circunstancias no siempre son
predecibles ni evaluables primariamente en cada caso. El análisis de
las conductas posibles sobre el soporte vital en el paciente crítico
debe efectuarse en el marco de la limitación del tratamiento o del
esfuerzo terapéutico, siendo indispensable comprender que en este
escenario las decisiones sobre la utilización de estos métodos de
soporte tienen una influencia decisiva y generalmente todos los
tratamientos posibles, que incluyen naturalmente a los diferentes
métodos de soporte vital, puede conducir a una prolongación
indefinida de la agonía del paciente y demorar la llegada inevitable
de la muerte con la posible generación de cuadros de encarnizamiento
terapéutico" (Conf. C.Gherardi e Isable Kurlat,
"Anencefalia e interrupción del embarazo", Jurisprudencia
Nueva Doctrina Penal, pág. 643).
LA CONDUCTA MÉDICA CONFORME A DERECHO
Es cierto que la falta de argumentos homogéneos y de una solución
clara por parte de los más altos tribunales de nuestro país, trae
aparejada una medicina defensiva en la que por temor a ser objeto de
acciones judiciales por mala praxis, los médicos muchas veces, sin
darse cuenta, violan su deber de cuidado omitiendo hacer aquello que
está a su concreto y especial alcance.
Sin embargo, los galenos deben asumir que la actividad médica es una
actividad de riesgos y que no existe obligación para pedir
autorización judicial. No se debe solicitar permiso para algo sobre
lo cual se tiene autonomía. Si el facultativo duda, podrá requerir
al Comité de Ética del nosocomio o institución donde actúe, un
dictamen y adecuar su conducta con lo allí dictaminado valiéndose de
ese instrumento como protección legal.
Para aquellos casos en los que el médico no está de acuerdo con lo
dictaminado por una "objeción de conciencia" deberá
apartarse del caso- la Excma.Corte Suprema de la Nación así lo ha
entendido?.
Cabe señalar que avala mi postura la declaración de la Legislatura
de la Ciudad de Buenos Aires efectuada con fecha 9 de agosto de 2002,
mediante la cual se solicita al Poder Ejecutivo que por intermedio de
la Secretaría de Salud, dé instrucciones precisas a los hospitales
de la Ciudad, para proceder a la inducción del parto en caso de
presentarse un diagnóstico de anencefalia, sin exigir autorización
judicial.
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Ahora bien, frente a un parto donde se hace presente una patología
letal, debe descartarse una eventual afectación del derecho a la vida
del nasciturus. En virtud de ello y "...frente a lo irremediable
del fatal desenlace debido a la patología mencionada y a la
impotencia de la ciencia para solucionarla, cobran toda su virtualidad
los derechos de la madre a la protección de su salud psicológica y
física y ...a todos aquellos derechos reconocidos por los tratados
que revisten jerarquía constitucional..." (Conf. Fallo S.T.
c/G.B.A. s/ amparo, del 11/01/01).
La negativa de las autoridades médicas a inducir el parto de la
mujer, importa grave afectación del derecho de salud e integridad
física de la misma. Si bien no es común a todos los casos de
embarazos anencefálicos, debe considerarse que un mujer portadora de
un feto anencefálico está expuesta a que los riesgos del embarazo y
el proceso de parto se incrementen, debido a la posibilidad de aumento
de importante líquido amniótico, que puede producir dificultad
respiratoria y embolia del líquido amniótico..." "...de
producirse una embolia de líquido amniótico, hay un índice
altísimo de que la paciente muera en el mismo momento en que ello se
produce...", "...si bien la consecuencia de la embolia
amniótica, en cuanto al riesgo para la vida de la madre, es idéntica
en un alumbramiento normal o de un niño anencefálico, en este caso
aumenta el riesgo de aumento de polihidramnios..." (Conf. lo
expresado por la Dra.Macchi en la Causa Acuña). La conducta asumida
por los médicos no se corresponde con el deber que les es asignado,
cual es velar por la salud de los pacientes y no ponerla en peligro a
través del cumplimiento de recaudos que no responden a razón legal
alguna, cuando no respetan la voluntad de la madre y su grupo
familiar.
Nuestra leyes penales son operativas cuando como consecuencia de una
infracción se ha producido un resultado previsible que afecta a un
bien jurídico. Con lo cual deben darse en el caso; la posibilidad de
advertir el peligro, la infracción del deber de cuidado y la
producción de resultado causalmente vinculado con aquella
inobservancia. De este modo, quedaría conformado el cuadro del tipo
imprudente según el cual la conducta será merecedera de sanción si
no aparece en concreto una justificación o disculpa legal.
En el caso del médico, nos encontramos frente a la inobservancia
dañosa y previsible de deberes que regulan su actividad profesional
en particular.
Los profesionales de la medicina deben responder por el ejercicio de
sus respectivos roles y por los deberes específicos que
institucionalmente se les asigna.
La actividad médica por definición importa riesgos o peligros. Por
esta misma razón, gran cantidad de éstos, se encuentran dentro del
ámbito de los riesgos inherentes a la propia profesión y por
consiguiente no requieren de una disculpa o justificación sino que el
actuar conforme la lex artis mantiene su conducta dentro del marco
lícito.
En consecuencia, la exigencia de obrar de acuerdo con ciertos deberes
o reglas, intenta evitar que los riesgos creados por la propia
actividad produzca daños a terceros.
A efectos de determinar cuando un médico obró cuidadosamente o
dentro de los límites del riesgo permitido inherente a la propia
actividad de curar, o bien violando el deber objetivo de cuidado e
incrementando en consecuencia el riesgo permitido y generando así un
riesgo jurídicamente desaprobado, se ha pretendido sin éxito desde
mi parecer, establecer un criterio objetivo firme.
Sin embargo, en la mayoría de los casos, se recurre a la
"idea" -que pertenece al campo valorativo del intérprete-
es decir cuál habría sido el comportamiento ideal de un buen
médico, parangonándolo con la idea del buen padre de familia.
Entendiéndose éste como un hombre inteligente, consciente de su
responsabilidad, esmerado y cuidadoso.
De esta manera puede afirmarse que existe negligencia como forma de
imprudencia cuando, el autor, se representó los factores de riesgo
que de acuerdo a las leyes de la causalidad, desembocaron en el
resultado pudiendo colegirse que la infracción al deber de cuidado
causó la dicho resultado típico.
REQUERIMIENTO DE AUTORIZACIÓN JUDICIAL
La naturaleza de los derechos comprometidos y las razones de urgencia
presentes en estos casos, ameritan un trámite rápido el cual no
puede obtenerse de mediar autorización judicial.
El requerimiento de una autorización judicial exigida por los
profesionales de la medicina que ejercen el arte en el ámbito de
hospitales públicos es una exigencia que no sólo es discriminatoria
en virtud de las prácticas que ocurren en las instituciones privadas,
sino que vulneran derechos humanos protegidos por toda la normativa
aludida.
En este sentido, la negativa o entorpecimiento, por parte del
Hospital, a realizarle la práctica quirúrgica requerida por la
paciente que cursa un embarazo con feto anencefálico, configura una
ilegítima vulneración de derechos y garantías constitucionales.
Esto es así en la medida en que, continuar con el embarazo, somete a
su salud ? entendida integralmente? a una auténtica situación de
peligro, que torna necesario que se entorpezca lo menos posible la
última solución disponible.
Los procedimientos judiciales son lentos, por lo que es necesario
poner especial atención a la hora de resolver problemas reales y
graves como los casos de anencefalia. El riesgo de ello es que la
cuestión se torne abstracta. El desarrollo tecnológico de otras
disciplinas han puesto en crisis la situación de los jueces frente a
sus conocimientos. Nos impone tomar decisiones acerca de lo que
entendemos qué es la vida, la muerte, la viabilidad.
La autorización judicial en estos casos, no es necesaria. La falta de
resolución del asunto por parte de los médicos por una objeción de
conciencia importa realizar una transferencia de la decisión y su
negativa a acceder a efectuar el adelantamiento del parto, mantener la
afectación de un bien jurídico conculcado. En la práctica, lo
único positivo de judicializar estos problemas es que frente a una
declaración en relación a la no necesidad de autorización judicial,
dejar librado al arbitrio de los médicos su resolución,
lamentablemente puede derivar en un "no hacer nada" dejando
que la inercia de los acontecimientos decida la cuestión. Frente a
tales circunstancias sería posible la atribución por omisión del
facultativo cuando su comportamiento importó no hacer lo que debería
haber realizado.
Al respecto nuestros Tribunales han sostenido, por ejemplo en la causa
Nro. 48756, Juzgado en lo Criminal y Correccional Nº3, Secretaria Nº
5, caratulada "A.K. s/ Acción de amparo", que las
indicaciones médicas son suficientes para legitimar una urgente
intervención que tienda a inducir el parto, con miras a evitar
mayores peligros para la salud o la vida de la madre gestante.
Elemental es en este rumbo la información médica. El derecho a la
información, como manifestación del derecho constitucional a la vida
y a la salud, constituye una derivación del derecho a la
autodeterminación sobre el propio cuerpo en el marco del derecho a la
autonomía.
CONCLUSIÓN
En rigor y en tanto acceder a la solicitud no afecta la salud pública
ni el orden establecido, ni a tercero alguno, sino que resulta
beneficioso para la salud e integridad física de la mujer gestante y
la de su grupo familiar, permitiendo planificar un futuro con sus
otros hijos ya nacidos y con los hijos por venir? resulta
incomprensible advertir cuál es la causa por la que los médicos se
alejan del deber que les es asignado, cual es el de velar por la salud
de los pacientes y no ponerla en peligro a través del cumplimiento de
recaudos que no responden a razón legal alguna.
En este orden de ideas es pertinente señalar lo sostenido por la
Defensora del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires en su Recomendación
0026/00:
"La teoría del consentimiento informado plantea un cambio
radical en la forma de entender la relación médico-paciente. El
aceptar que los pacientes tienen la dignidad de toda persona humana y
por lo tanto son seres con autonomía moral capacitados para tomar
decisiones pone fin al paternalismo médico tradicional pero también
pone fin al paternalismo jurídico tradicional".
El desafío es encontrar en el marco del reconocimiento de la
realidad del otro, de su persona, de su dignidad, de sus legítimos
intereses, cuál es el tipo de relación médico-paciente que más
beneficia al enfermo, para que el derecho la recepcione, como acuerdo
en la realidad de los intereses del paciente, del médico y la
sociedad.
La tradición jurídica le hizo ver al médico, en relación con el
enfermo, el importante papel de la libertad humana y le hizo
comprender que el bien del paciente no podía ser realizado sin su
consentimiento.
Pero el bien del enfermo no es sólo el punto de vista de las
medicinas o sea no es ni el punto de vista del médico o el punto de
vista del paciente que desdibuja la propia identidad de beneficencia y
autonomía sino el servicio a los mejores intereses del enfermo en el
respeto a su dignidad como persona en el marco de un acuerdo libre y
dialogado. Es la persona y su dignidad el ámbito normativo que
establece el marco de responsabilidad y limitación a la exclusiva
capacidad técnica que indudablemente es exigida. No es sobreabundante
mencionar que sobre el tema, entre las Observaciones
Finales del Comité de Derechos Humanos: Argentina en cuanto a los
"Exámenes de los Informes Presentados en Virtud del Artículo 40
del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos", el
Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas sostiene: "En
cuanto a los derechos relacionados con la salud reproductiva, preocupa
al Comité que la penalización del aborto disuada a los médicos de
aplicar este procedimiento sin mandato judicial incluso cuando la ley
se lo permite, por ejemplo, cuando existe un claro riesgo para la
salud de la madre..." (1º sesión celebrada el 1º de noviembre
de 2000).
Para concluir, toda vez que la muerte del feto no podrá ser evitada,
la situación de peligro o gravosa para la salud y vida de la madre
determina a los facultativos a deber realizar la inducción del parto.
Se trata del cumplimiento del deber de exigibilidad. Basado en el
deber de hacer todo lo posible para salvar la vida o la salud de la
embarazada, sustentado en los conocimientos especiales de médico.
Cabe agregar que el daño a la salud o vida de la madre puede no estar
conectado, evaluado desde el punto de vista de un obstetra, puesto que
el peligro para su vida o salud puede estar relacionado con otra
especialidad (Ej. psiquiátrica, clínica, etc.). En definitiva,
"La negativa a realizar la inducción del parto, importa
violar el deber de médico y de funcionario público (hospital
público) el que prevalece ante cualquier objeción de conciencia, ya
que el valor de la vida de una persona es mayor al problema de
conciencia". (González Rus, pág. 166, curso de Derecho
Penal Español, Bosch, 1996, Tomo I, citado por Edgardo Donna, pág.,
88). |
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