Sobre la relación que existe entre las normas del Código Penal y las del Código Procesal Penal reflejando las experiencias que haya tenido en mi actividad profesional, puedo decir lo siguiente:

            En primer lugar, haré referencia a la acción penal. Una de las primeras cuestiones a tener en cuenta con relación a la acción es la vinculación que existe entre el Código Penal a partir de la reforma que se ha hecho en el año 2015 y el Código Procesal Penal de la Provincia de Santa Fe que ya tiene tres años de vigencia.

El Código Penal, en su artículo 71 dice que “Sin perjuicio de las reglas de disponibilidad de la acción penal previstas en la legislación procesal, deberán iniciarse de oficio todas las acciones penales, con excepción de las siguientes: 1) Las que dependieren de instancia privada; 2) Las acciones privadas.” Es decir, que la norma remite a las disposiciones contenidas en los códigos de forma, debiendo, asimismo, iniciar de oficio todas las acciones penales, salvo las dependientes de instancia privada y las acciones privadas.

Por su parte, el Código Procesal Penal santafesino en el Art. 16, nos indica que el inicio de las acciones penales y su ejercicio van a estar a cargo del Ministerio Público Fiscal, es decir a cargo de un órgano del estado cuya actuación frente a los delitos de acción pública será de oficio.

Entonces, podemos ver en un primer momento, que ambos códigos respetan los principios de Oficialidad y el de Legalidad. El principio de oficiosidad nos indica, como ya he hecho referencia anteriormente, que las acciones públicas deben ser iniciadas de oficio por el estado, y el de legalidad refiere a que es el legislador el que decide en qué casos la acción debe o no ejercerse.

Voy a detenerme en el principio de Legalidad, ya que si bien hasta el momento supone ser un principio común a ambos códigos, avanzando con la lectura e interpretación de los mismos puedo observar que no es así.

Este principio se encuentra regulado en el Art. 18 de nuestra Constitución Nacional, y es considerado como uno de los principios más significativos que pone límites al poder penal. Además, no solamente genera una gran cantidad de consecuencias y otorga la posibilidad de llevar a cabo un debido proceso y brindar una correcta defensa en juicio, sino que también tiene como sentido relevante evitar la justicia privada.

Al mismo tiempo, no solamente actúa como principio penal, sino que también como principio procesal, y con ello hacemos referencia a las reglas de oficialidad y obligatoriedad de la persecución penal en los delitos de acción pública. Por regla de obligatoriedad entiendo a la obligación que tienen los funcionarios del ministerio público fiscal de iniciar y perseguir todas las acciones públicas que tuvieren apariencia delictiva, teniendo el fiscal como principal objetivo velar por el interés público.

Es decir que, según el Art. 71 del CP., el fiscal tiene la obligación de perseguir todas las conductas delictivas de instancia pública sin poder utilizar criterios selectivos, es decir sin poder dejar de lado alguna investigación por considerarla menos gravosa al interés público, respecto de otra a la cual si pretende investigar. 

Este Código conciben una legalidad ciega, por lo que no admite ningún tipo de excepción oportunista, poniendo en juego el valor seguridad jurídica y un real control a la imparcialidad del ministerio público. Esta interpretación, que es seguida por varios autores penales, se apoya en el principio de igualdad ante la ley (Art. 16 CN) y, en la determinación legislativa de las conductas insertas en los tipos penales, que inhibiría al Ministerio Fiscal de utilizar herramientas de selección de casos objetivos de investigación eventualmente sancionables. Porque ellos consideran que todo delito debe ser juzgado y castigado, aplicándosele al autor del hecho delictivo la pena que la ley haya establecido.

Igualmente, y es importante tener en cuenta, la Constitución Nacional en ninguno de sus artículos señala expresamente que cada vez que se cometa una conducta descripta como delito se deba iniciar un proceso, tal como si lo hace el artículo 71 del CP. Lo único que dice la Constitución Nacional en su Art. 18 es que “Nadie puede ser penado sin juicio previo fundado en una ley anterior al hecho del proceso (…)”.

Por todo lo expuesto anteriormente es que tanto el Código Penal con la reforma del año 2015, como el actual Código Procesal Penal de la provincia de Santa Fe, refieren a la posibilidad de aplicar los llamados CRITERIOS DE OPORTUNIDAD, que constituyen una excepción al principio de legalidad y una excepción a la obligación del Ministerio Fiscal referida al ejercicio de la acción penal.

Igualmente, no hay que olvidar que en un primer momento, como ya he referido anteriormente, ambos regímenes normativos seguían con aquel modelo inquisitivo de procedimiento que decía que todos los delitos debían perseguirse e investigarse. Y que estas tendencias se vienen experimentando en los últimos años.

Pero en nuestra justicia santafesina se ha observado que aquella idea de que todos los delitos debían perseguirse e investigarse resultaba totalmente imposible, ya que día a día los juzgados penales se encontraban repletos de causas a las que no se alcanzaban a trabajar, y como consecuencia respecto de las cuales no se podría brindar justicia. Únicamente se trabajaban las más complejas, siendo que las más simples quedaban apiladas sin tratamiento alguno. Esto se traduce en la falta de eficacia en la persecución penal, porque implícitamente se llevaban a cabo criterios de selección, tanto en las sedes policiales como en la judicial.

A su vez, esta realidad, generaba desigualdad entre las víctimas y los autores de hechos delictivos, porque la víctima comenzaba a estar ausente en el sistema penal.

La reforma se propone ocupar de los casos relevantes, aplicando criterios de oportunidad a los menos relevantes. Logrando de esta forma racionalizar el sistema de selección y ganar eficacia.

Se debe entender como Criterio de Oportunidad a la facultad que posee el órgano público encargado de la persecución penal, de prescindir de ella por motivos de utilidad social o razones de política criminal. Este Criterio de Oportunidad se identifica con la posibilidad que tiene el Ministerio Fiscal de no castigar a quien por el Código Penal debe ser castigado.

Pero estos criterios no siempre son de color de rosas, porque no han sido aceptados por todos los sectores doctrinarios. Hay quienes entienden que las provincias, dentro de la justicia penal local, no pueden declarar no punible una conducta que haya sido considerada como delito por el Código Penal, ya que las provincias le han delegado a la nación la facultad para el dictado de ese cuerpo normativo, y en consecuencia la facultad para indicar que conducta constituye un delito.

Desde mi punto de vista considero que la aplicación de un Criterio de Oportunidad no le niega a una conducta su carácter de delictiva ni tampoco la culpabilidad de quien la haya cometido. La provincia no se está imponiendo frente a las facultades que alguna vez le ha conferido a la nación, sino simplemente está buscando la posibilidad de brindar soluciones a todos los conflictos que tengan lugar en la sociedad, a los fines de evitar la justicia privada y la acumulación de causas sin tratamiento. Como, asimismo, evitando que únicamente se trabajen e investiguen aquellas causas importantes.

Pretender aplicar estrictamente la regla de la obligatoriedad en la persecución penal traería como consecuencia una rápida caída del sistema de administración de justicia, ya que tanto económica como políticamente resulta poco inteligente malgastar los recursos humanos materiales disponibles para tratar de investigar todos los hechos presuntamente delictivos que ingresan a los juzgados. Porque si bien es sumamente importante darles tratamiento a todas las causas, y ello es lo que se intenta hacer con la aplicación de estos criterios de oportunidad, mucho más importante es intensificar los esfuerzos en los hechos graves.

Igualmente hay quienes dicen que con estos criterios de oportunidad se podrían estar aplicando a favor de los poderosos, para determinar la no aplicación de las normas del derecho, lesionando así el principio de igualdad ante la ley, ya que no se le daría la oportunidad de aplicación de los mismos a los que viven en sectores marginales. Como también, hay quieres consideran que con ellos se pone en peligro el principio de división de poderes ya que el ejecutivo deja en manos del Poder Judicial la decisión sobre la punibilidad de una conducta delictiva que ha sido probada como tal.

Además, hay que tener en claro, que la selección de causas a las cuales se les puede aplicar un Criterio de Oportunidad no está librada al azar, sino que el Código Procesal Penal de Santa Fe enumera de forma taxativa cuales son aquellos supuestos a los cuales se les puede aplicar un Criterio de Oportunidad. Siendo entonces aplicables a todos aquellos hechos en donde aparezca como innecesaria la aplicación del poder punitivo del estado. Resulta entonces de todo lo dicho, que la aplicación de estos Criterios de Oportunidad son la excepción y no la regla.

La práctica me ha demostrado que aquello a lo que se temía, es decir que la aplicación de los mismos beneficie sólo a los poderosos dejando de lado a quienes viven en sectores marginales, no es así. Se han dado casos en los cuales la aplicación de un Criterio de Oportunidad beneficia a un analfabeto, changarín, desempleado como otros tanto en los cuales estos Criterios benefician a un empresario, profesional. No existe, por tanto, desde mi punto de vista violación al principio de igualdad.

De esta manera, he podido observar también que los fundamentos utilizados por el Ministerio Público de la Acusación y por el Servicio Público Provincial de la Defensa Penal se basan en la “facultad del titular de la acción penal pública de prescindir total o parcialmente de la misma en algunos supuestos legalmente previstos, sobre la base de que es imposible poder perseguir penalmente todos los delitos. Con su aplicación se busca racionalidad en las decisiones, eficiencia, descongestión de sistema y una adecuada administración de recursos para poder destinarlos a la investigación de delitos más graves, generando una selección formal de casos que se deciden investigar y cuáles no.

Es decir, la oportunidad reglada, consiste en establecer una tabulación legal de los criterios de oportunidad antes del hecho, esto es que por ley se fije cuál es el criterio de selección para el trabajo de las causas. De esta forma, como no toda acción penal es disponible, se trata de un principio de legalidad con excepciones, que exige en algunos casos el consentimiento de la victima y el imputado y tiene control jurisdiccional. De esta forma se evita la arbitrariedad y la sensación de impunidad, máxime cuando se deja posibilidad a la víctima que se constituya en querellante, cualquiera sea el delito de que o se trate, para seguir con la acción penal pública.” (estos son los fundamentos utilizados para un caso en concreto de Encubrimiento, para solicitar al Juez la aplicación de un Criterio de Oportunidad conforme a lo previsto en el Art. 19 inc. Del CPP de Santa Fe).

Es importante indicar, que al hacer referencia a la aplicación de un Criterio de Oportunidad, dejé de hablar del modo en que se inicia una acción penal y comencé a explicar un modo de extinción de la acción penal. También resulta totalmente valioso hacer referencia a que antes de la reforma del año 2015 nuestro Código Penal no incluía en el Art. 58 como modo de extinción de la acción penal a la aplicación de un Criterio de Oportunidad, sino que únicamente hacía referencia a la muerte, prescripción, la amnistía, y la renuncia del agraviado, respecto de los delitos de acción privada.

En cambio, hoy en día y luego de la reforma, son modos de extinción de la acción penal no solamente los recientemente indicados sino también la aplicación de un Criterio de Oportunidad, como ya he dicho; la conciliación o reparación integral del perjuicio; el cumplimiento de las condiciones establecidas para la suspensión del proceso a prueba, todos estos modos de conformidad con lo previsto en el Código Penal y las leyes procesales correspondientes.

Con esta reforma podemos observar que, el Código Penal tomó de los Códigos de procedimientos el Criterio de Oportunidad como una forma de extinción de la acción.

Por otra parte, el artículo 16 del Código de procedimiento, respecto del cual he hecho mención precedentemente, incorpora una figura distinta que es la figura del querellante. Querellante es toda aquella persona que se considera víctima de un hecho delictivo, a la cual el código le brinda posibilidad e impulsar la investigación hacia una condena penal, ingresando activamente al proceso.

Esta incorporación me parece sumamente acertada porque con su participación la víctima se coloca en una posición igualitaria con el Ministerio Fiscal, controlando la tarea investigativa que éste lleva a cabo.

También se le brinda la posibilidad de seguir adelante la investigación, es decir sustituirlo en su rol acusador, aún cuando a criterio del Ministerio Público Fiscal se considere inapropiado continuar con la investigación, ya sea porque el Ministerio Fiscal prescinda de la acción penal por adoptar un Criterio de Oportunidad o en aquellos casos en los que el fiscal desestime la denuncia o disponga de un archivo de la investigación preparatoria por no encontrar elementos suficientes para continuar con la misma, pudiendo el querellante continuar autónomamente con la acción penal a través del procedimiento de querella.

Por todo ello, la regla establecida en el Art. 71 del Código Penal – principio de oficialidad y legalidad- no impide que los códigos procesales autoricen la intervención de un particular o querellante junto al Ministerio Público.

Esta figura de querellante es un nuevo sujeto procesal, al cual se intentó diferenciar de los sujetos procesales que ya existían. Podrán serlo todas aquellas personas que pretendiera ser ofendido penalmente por un delito de acción pública, heredero forzoso o persona jurídica.

Las facultades que le concede el Código de Procedimiento son amplias, ellos pueden proporcionar elementos de pruebas, solicitar diligencias particulares para el esclarecimiento del hecho, la responsabilidad penal del imputado y la cuantificación del daño causado, todas ellas deberán ser presentadas ante el fiscal; pedir medidas cautelares; asistir a las declaraciones de los testigos; formular preguntas y pedir aclaraciones; intervenir en el juicio; entre otras.

Esto nos demuestra que el Estado, quien es quien debiera conseguir y controlar el orden público, lo delega en los particulares, porque son ellos quienes, mediante la aplicación de un Criterio de Oportunidad - para citar como ejemplo- tratan de lograr que el Estado le imponga al imputado la pena que él quiere que se aplique, ya que con su intervención acepta o rechaza la suma de dinero que se le ofrece como reparación económica a cambio de la aplicación de un Criterio de Oportunidad.

Por lo tanto, pareciera que la suerte de la persona que ha resultado ser autor de un hecho delictivo queda librada a la voluntad de quien ha resultado ser víctima de ese mismo hecho.

El nuevo Código Procesal Penal de la Nación también hace referencia a esta nueva tendencia de dejar todo en manos de los protagonistas de un hecho delictivo para dar lugar a la extinción de la acción. Así surge del Art. 34 de este cuerpo normativo, que nos indica que prácticamente cualquier delito puede ser objeto de una negociación que excluya la pena, por lo tanto, si una persona ha sido autor de un hecho delictivo como puede ser por ejemplo un abuso sexual, pero llega a un acuerdo con la víctima del hecho, puede hasta incluso evitar cumplir una condena privado de su libertad.

Otro artículo que nos demuestra que la suerte del autor del hecho delictivo queda en manos de la víctima es el Art. 85 del Código Procesal Penal de la Nación, que refiere a la figura del querellante autónomo. Este artículo dice que, en los delitos de acción pública, tanto la víctima o su representante legar, podrán provocar la persecución penal. También podrán provocar la prohibición de salir sin autorización previa del ámbito territorial que se determine; el abandono del domicilio; la prisión domiciliaria; la prisión preventiva.

Entiendo que existe un error con respecto a la gran cantidad de atribuciones que se le confiere a quien haya resultado víctima de un delito, ya que no puede quedar librada a la voluntad de ella la libertad de una persona. Con ello se ponen en riesgo principios fundamentales del derecho y roza lo inconstitucional.

No es desacertada la idea, como ya le he dicho anteriormente, que quien se constituya como querellante tenga una participación activa en las investigaciones que se realicen respecto del hecho que lo tuvo como víctima, pero si resulta un desacierto concederle tantas facultades. Porque cuando es el Ministerio Público el que solicita al juez la aplicación de una pena determinada, lo hace ejerciendo su actividad en nombre del pueblo, lo hace con la idea de estar cumpliendo con lo que indica la Constitución Nacional y para cumplir la con finalidad que busca el Derecho Penal, que es la resociabilización del reo.

En cambio, cuando se deja esta decisión en manos de la persona cuyos derechos se vieron afectados, al pedir la pena no lo hace cumpliendo una función social, sino que lo hace con el objetivo de lograr que el reo pague con sufrimiento el dolor que le causo con esa conducta delictiva.

Es por todo ello que, con la aplicación de estas ideas, en las cuales la suerte del imputado queda en manos de la víctima, entra en crisis la idea de orden público, regulado en la Constitución Nacional en su artículo 19, cuando nos dice que “Las acciones privadas de los hombres que di ningún modo ofendan al orden y la moral pública, ni perjudiquen a tercero, están sólo reservadas a Dios y exenta de la autoridad de los magistrados”.

       

Fecha de publicación: 10 de septiembre de 2017