A fin de no ahondar sobre el análisis de la problemática jurídica entre la relación de las normas de ambos códigos reflejo de la cuestión de competencia de delegación entre la nación y provincias, tal como fue expuesto en el módulo II, y que fue sujeto de interpretación en los precedentes jurisprudenciales que trataron sobre la naturaleza de la acción penal, la titularidad y su ejercicio, expondré la repercusión que tuvo este tema en mi provincia de Santa Fe con la implementación del nuevo código procesal penal desde febrero del año 2014, al que formo parte como integrante de uno de los pilares del poder, precisamente, el Ministerio Publico de la Acusación en función de fiscal de la ciudad de Rosario.

El nuevo sistema penal implica un cambio de paradigma que pasa de un sistema mixto (inquisitivo) a adoptar las reglas de un sistema acusatorio donde el cambio significativo se ha introducido en la normativa vinculada al ejercicio de la acción penal a cargo del Fiscal y, más allá de la discusión sobre la pertinencia de su regulación en la ley de fondo, la reforma consagra reglas de disponibilidad a través del criterio de oportunidad y reconoce y jerarquiza a la víctima con la incorporación del querellante conjunto y autónomo.

Así, ante el fracaso del anterior sistema donde no era posible la persecución penal de todos los delitos por parte del estado, realizándose una clara selección arbitraria de casos, resultando ineficiente e ineficaz, esto es, se perseguía con un patrón de estereotipos dado por la policía, siendo la respuesta insuficiente en cantidad y en calidad, a su vez, generaba una gran congestión de casos sin disponibilidad de recursos para perseguir casos importantes o de otra índole de criminalidad. Bajo este panorama se cambió el modelo de persecución penal diseñado por el legislador nacional que parte de la premisa de obligar la persecución de todos los delitos y que, en cambio, la solución a ciertos conflictos penales está dado en la búsqueda de modelos alternativos que asumiendo la base real incorporen criterios de disponibilidad de la acción penal pública otorgándole a los fiscales la posibilidad de efectuar esa selección en forma igualitaria, para buscar resultados de calidad, tiempo y cantidad, respetando las garantías constitucionales. De esta forma se repensó esta relación entre el derecho penal y el derecho procesal penal como ejes estructurales de un sistema penal variable que configura la política criminal.

En efecto, tradicionalmente nuestro sistema de acciones se encontraba a cargo del Estado con la única excepción de los delitos perseguibles por los particulares (art. 73 CP) quienes tienen autonomía y discrecionalidad en el ejercicio de la acción penal, y para el resto de los  casos, regia el principio de oficialidad en la promoción de la accion penal, sea de persecución oficiosa (art. 71 CP) o a través de la condición de perseguibilidad de la instancia privada (art. 72 CP).

Compartiendo la postura del autor De Luca que diferencia el monopolio en el ejercicio del poder punitivo con el monopolio en el ejercicio de la  función requirente, que es solo un aspecto parcial del primero. Por ello, la regla del articulo 71 CP (obligatoriedad y legalidad) no obsta que los códigos procesales autoricen la intervención de un querellante junto al ministerio público o de modo exclusivo por conversión de la acción pública; así se reconoció los derechos de la víctima y su  posibilidad de ingresar activamente al proceso.

De esta forma, en el actual sistema procesal penal la victima tiene una posición igualitaria con el ministerio fiscal, constituyéndose como querellante con amplias facultades impulsoras del procedimiento e impugnativas (querellante conjunto), e incluso sustituyéndolo en su rol acusador, por conversión de la acción penal publica (querellante exclusivo o autónomo), en el caso que el fiscal prescinda de la misma por adoptar un criterio de oportunidad o  desestime la denuncia o disponga de un archivo fiscal de la IPP, o bien cuando decida no formular acusación.

Entonces, el código procesal recepta el principio de legalidad con su consecuente publicidad,  obligatoriedad e irretractabilidad, en consonancia con lo dispuesto por el art. 71 CP, pero con la posibilidad de no promover la acción penal cuando no se verifiquen “suficientes indicios facticos” de la existencia de los hechos punibles que llegan a conocimiento del Ministerio Publico de la Acusación o bien, con la posibilidad de actuar conforme a un criterio de oportunidad que es reglado por la misma ley procesal (aquí se refleja la regla de la disponibilidad de la acción pública).

De todos modos, la Constitución Nacional no impone expresamente la obligatoriedad en la persecución penal, limitándose a poner condiciones al ejercicio del poder penal estatal (art. 18 CN), surgiendo, entonces, del código de fondo (art. 71 en relación con el ar. 274CP).

Así entendido, el principio -o regla- de legalidad procesal, también denominada obligatoriedad en la persecución penal u oficialidad y publicidad de la persecución, el autor y profesor  Ramón Teodoro Ríos enseña que “...una análisis serio y desinteresado habrá de reconocer la imposibilidad de acceder a una justicia personalizadora y moderna mientras el principio de la legalidad en la persecución penal obligue, inexorablemente, a desencadenar un largo y burocrático proceso frente al atisbo del más insignificante delito...tarde o temprano lo actuales y encubierto criterio de selección de los casos de persecución penal publica deberá ser sustituidos por criterios racionales, delineados previamente por la ley, que sirvan para encontrar una justicia personalizada en la atención de las causas merecedoras de una mejor atención judicial y permitan descongestionar el atosigamiento del sistema”.

Y, si nos detenemos en Binder profundiza aún más el análisis ya que con claridad expone que el problema esencial en el binomio “principio de legalidad vs principio de oportunidad” es que se lo ha entendido como una cuestión de regla y excepción, de institutos procesales o problema de la dogmática procesal. Aún desde una visión crítica se piensa que la oportunidad parte de la legalidad omitiendo una comprensión integral que abarca cuestiones estructurales del sistema penal en su conjunto, entendido como proceso penal, justicia y los vínculos con la política criminal.

Ahora bien, el tratamiento de esta cuestión doctrinaria y practica se puso de manifiesto en la actual redacción al artículo 71 del Código Penal Argentino donde el legislador desmitificó este emparenta miento “legalidad/oficialidad” al incorporar formalmente los criterios de oportunidad en la letra de la ley de fondo.

Tal, como señala el Fiscal General de nuestra provincia, el Dr. Jorge Baclini “...lo que podríamos llamar como legalización de la oportunidad en la normativa de fondo si bien se aclara la distinción conceptual entre ambos institutos desde un punto de vista procesal, o mejor dicho ambos institutos quedan adecuados dentro del principio de legalidad, también se blanquea la política criminal–ampliando el catálogo de garantías a nivel nacional y cuya implementación dependerá de cada legislación provincial- aunque incorpora las reglas de disponibilidad como alternativa que exceptúa la actividad oficiosa y es causal de la extinción de la acción penal pública como correlato de su aplicación. De este modo, el Código Penal admite el juego armonioso de la oportunidad y oficialidad para el ejercicio de las acciones penales públicas, ambos comprendidos dentro del principio de legalidad, zanjando la cuestión conceptual hasta entonces controvertida. El arduo trabajo en todo proceso de reforma de justicia y de construcción del saber para los sistemas acusatorios es poner en crisis el principio de legalidad, tal como se lo ha entendido a lo largo del recorrido histórico, para evitar una compatibilización inadecuada a los nuevos paradigmas, teniendo en miras que la conflictividad social en aumento por la creciente desigualdad, ya no encuentra respuestas a través de este modelo porque cumple funciones ideológicas o de sostenimiento de tales condiciones de desigualdad generando mecanismos de distorsión de la actuación del Estado.”

De esta forma, la facultad del fiscal de disponer de la acción penal, mediante pautas regladas y operativas que impiden afianzar criterios espontáneos de persecución penal delimita la selectividad informal y, así, se legaliza ese impulso de manera transparente e igualitario; además que desenmascara aquella concepción que sostenía que todos los delitos deben perseguirse indiscriminadamente permitiendo graduar la intensidad estatal para brindar respuesta penal a través de la utilización de reglas de disponibilidad.

En ese marco, dentro de la estructura del Ministerio nos manejamos guiados por resoluciones generales que reglamentan cada una de estas posibilidades con la finalidad de proporcionar una visión y aplicación uniforme entre todos los funcionarios a cargo de la acción penal.

Además, en estos tres años de funcionamiento del nuevo sistema los avances son notorios con relación a estos cambios, ya que se busca dar respuestas a los conflictos través de una salida alternativa que permite las normas de forma (mediación o conciliación penal, aplicación de los criterios de oportunidad, suspensión del juicio a prueba), y a su vez, avocarse a las investigaciones penales complejas o que resulten de hechos graves donde se requiere maximizar los recursos para su eficiencia. Y, sobre los hechos de menor gravedad que se denuncian y deben ser desestimados, se notifican de dicha resolución a las víctimas para que puedan pedir la revisión de la misma -control interno-, por lo que no tienen la misma suerte que en el anterior sistema donde inevitablemente caían en el archivo por prescripción de la acción penal.

Por tanto, es evidente el avance de las normas procesales sobre las penales, donde estas últimas fijan una suerte de estándar mínimo al que todas las provincias deberían adecuarse pudiendo prever supuestos por encima del mismo, es decir, opera como un mínimo de garantías por el cual las provincias pueden aumentar pero no disminuir.

En tal sentido, siendo el derecho dinámico y no estático, debe adecuarse a las necesidades jurídicas actuales  manteniendo un equilibrio y orden jurídico dentro de los principios del Estado de Derecho.

Por ello, el Estado debe proteger un sistema jurídico-penal que sea funcional, eficaz y pertinente.

 

 

       

Fecha de publicación: 10 de septiembre de 2017