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Por Alejandro Foster y Federico Larrain

Prosecretario Coadyuvante del Juzgado de Primera Instancia en lo Contravencional y de Faltas nro. 19

 y Prosecretario Administrativo del Juzgado de Primera Instancia en lo Contravencional y de Faltas nº 23 respectivamente.

   -I- INTRODUCCIÓN

                          En estos tiempos que corren, la violencia que se encuentra enquistada en nuestra sociedad ha llevado a lo legisladores a introducir distintas reformas en nuestra Código Penal, y más precisamente en lo que respecta al tipo penal del robo.  Este constante clamor popular por el “endurecimiento” de las penas como consecuencia de los distintos casos resonantes que han sacudido a la opinión pública, han dado como resultado la sanción de la ley 25.882.[1]

                          La razón de ser de dicha normativa ha sido la de dar respuesta a los casos en que los robos son perpetrados por medio de armas de fuego que no han sido secuestradas y que por ende su aptitud para el disparo no pudo acreditarse de ningún modo, y cuando son cometidos utilizando armas de utilería, los cuales no estaban legislados, y que daban lugar a largas discusiones doctrinales y jurisprudenciales.

                          Si bien más adelante nos adentraremos en la agravante introducida por dicha ley y la problemática que plantea su aplicación y alcances, no podemos dejar de mencionar que la misma trae aparejado más problemas que soluciones por cuanto resulta confusa y contradictoria.

                           De esta manera entonces, y una vez más como ha ocurrido en otras oportunidades, los términos de esta ley son poco claros, y no fijan con precisión qué es lo que debemos entender por “arma de utilería”.

                   -II- PLANTEO DEL PROBLEMA

                   Al debatirse la sanción de la ley 25.882 (B.B. 26/4/04), en la Cámara de Diputados, el diputado Hernán Norberto Damiani sostuvo en uno de los pasajes de su argumentación que: “Sr Presidente: espero que valga la pena la aclaración que voy a formular en nombre de la comisión.  No aceptaremos modificaciones...Un supuesto es cuando alguien se apodera ilegítimamente de una cosa total o parcialmente ajena, ejerciendo fuerza, intimidación o violencia, utilizando algo que parezca un arma sin serlo.  Esto se define como arma de utilería, y todos hubiéramos querido definirlo con mayor claridad.  Hablamos de réplicas que hoy son exactas a las armas verdaderas.  Por supuesto, aquí no estamos hablando de armas de fuego sino de algo que se le parece; o incluso cuando utilizare un arma cuya aptitud para el disparo de ninguna manera pudiera probarse.  Hay muchos hechos donde ni siquiera se secuestra el arma pero por otros medios de prueba queda claro que se utilizó un arma; lo que no queda claro es si ésta funcionaba o no.  Esto desató discusiones jurisprudenciales interminables.  La voluntad del legislador es establecer una escala penal que va de tres a diez años para castigar este tipo de hechos, es decir, cuando se utilice algo que parezca un arma aunque no lo fuere. ¿Por qué?.  Por el mayor poder intimidatorio que ello tiene.  De lo contrario, sólo deberíamos castigar esta conducta con la norma del artículo 164, es decir, con el robo simple, la figura básica...” (lo resaltado nos pertenece)

                   Asimismo, en la Cámara de Senadores, el senador Agúndez manifestó que “...la modificación del artículo 166 inc. 2º, cubre un vacío legal vinculado con el uso de armas de fuego de idoneidad no acreditada, incorporando al respecto un tercer párrafo a la norma citada, que sigue la moderna interpretación de un fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que establece que el uso de un arma de fuego idónea se puede probar no solamente con la realidad fáctica del arma en sí, sino también por elementos de juicio, indicios y derivaciones lógicas de pura sana crítica.”  Siguió diciendo “...el tercer párrafo de la norma propuesta viene a cubrir un vacío legal, al establecer que si el robo se cometiera con un arma de fuego cuya aptitud para el disparo no pudiera tenerse de ningún modo acreditada, o con un arma de utilería, la pena sería de tres a diez años, porque no hay posibilidad de que la víctima sepa si se encuentra o no frente a un arma de fuego real .”

                   A simple vista podemos decir sin hesitación alguna que no se ha precisado con claridad cuál es la definición de “arma de utilería”.  Podemos decir también que la hermenéutica legislativa empleada es poco clara y confusa, dejando librado entonces a la interpretación del magistrado que toque en suerte resolver este tipo de hechos. 

                   La legislatura intentó una suerte de definición del arma de utilería refiriendo que son aquellas réplicas exactas a las armas verdaderas.  De ello surgen los siguientes interrogantes, dificiles de salvar por otra parte ¿un arma de juguete es arma de utilería?. 

                   ¿Las pistolas de juguete que se pueden adquirir en cualquier juguetería, cuyo similitud o parecido con un arma de fuego de verdad es realmente asombrosa, se encuentra atrapada por la definición de este tipo de armas y por ende pasible de ser perseguida penalmente cuando se perpetre el robo esgrimiendo la misma?. ¿Cuál es la diferencia entre un arma de juguete y un arma de utilería?

                   Otras de las cuestiones que suscitan problemas, y la cuál se tratará en los acápites siguientes, reposa sobre la siguiente cuestión: cuando el robo se comete con un arma de aire comprimido se reprime con la figura básica (art. 164 del C.P.), pero con la reforma en cuestión cuando se perpetra por medio de un arma de utilería la figura se agrava y por ende tiene mayor reproche penal. 

                   Nos preguntamos entonces ¿el arma de utilería tiene un mayor poder intimidante que el arma de aire comprimido? ¿si el arma de aire comprimido tiene un mayor poder vulnerante que el arma de utilería, por qué tiene una menor penalidad?.

                   Otro cuestión de suma importancia será determinar, si la normativa en cuestión resulta violatoria del principio de legalidad y por consiguiente si puede ser tachada de inconstitucional.

                   Recalemos por último en la siguiente hipótesis: la reforma introducida prevé el caso de que el arma de fuego utilizada para cometer la conducta típica no se pueda acreditar de ningún modo su aptitud para el disparo, es decir, que la misma no sea secuestrada, de manera tal que se agrava el tipo básico.  Una persona, que va a cometer un robo con arma de fuego, y conocedora de la reforma instaurada, podría pensar lo siguiente: “si no me secuestran el arma de fuego, la pena que me cabría va de tres a diez años; por lo cual me convendría entregar el arma para que la misma sea peritada y de esa manera determinar que la misma es un arma de aire comprimido o bien que utilicé un arma de fuego descargada, por lo cual la pena a sufrir sería la prevista por el robo simple, que va de un mes a seis años.”  Dicho de otra manera, si el delincuente comete un robo con un arma de aire comprimido que no ha sido secuestrada o con un arma de fuego descargada, pero la víctima ha creído que el arma utilizada era verdadera o que era apta para sus fines, sufriría una pena mayor, resultando a todas luces ventajoso que le secuestren el arma en cuestión en ambos casos para que su conducta quede en el tipo básico.

                   Siguiendo este supuesto, también podría pensar que si el robo lo cometió con un arma descargada, le convendría nuevamente entregar el arma para que se determine dicha cuestión, y por ende que su conducta encuadre en la figura del robo simple.

                   Todos estos interrogantes serán analizados a continuación

 -III- TOMA DE POSTURA. 

                   a. Pistolas de juguete y arma de utilería:

                  Este tema no ha sido tratado por la reforma en cuestión (robo cometido con armas de juguete o con arma simulada), lo cual trae aparejado un gran problema.  Cuál es la diferencia que existe entre un arma de juguete y el arma de utilería.  O mejor dicho, ¿hay alguna diferencia entre ambas?.

                   Pacífica es la jurisprudencia y la doctrina respecto a que el robo cometido con arma de juguete escapa a la agravante contemplada por el art. 166 inc. 2º del Código Penal.  Veamos al respecto.

                   La Sala V de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional ha resuelto “Es improcedente la aplicación de la agravante prevista por el art. 166 inc. 2º del C.P. cuando para la comisión del robo se utiliza un arma de juguete, pues la ley pone el acento en la comisión del delito mediante la utilización de un arma y no en la “simulación de violencia armada”. [2]

                           La Cámara Nacional de Casación penal sostuvo que “...dos son las razones que se conjugan para agravar el robo en los términos de la primera hipótesis prevista por el inc. 2º del art. 166 del Código Penal: por un lado el mayor poder intimidante del arma, y por otro el peligro que constituye para el agraviado la utilización de ella por el propio agente...por ello, para que un determinado objeto pueda ser asimilado al concepto de “arma”, no solamente es requisito excluyente el poder intimidante que ejerce sobre la víctima (vgr. un arma de juguete también podría crear una importante intimidación en la víctima y, sin embargo, es a todas luces ilógico que pueda considerársela arma), sino que también es necesario que concurra un poder vulnerante, es decir, que la eventual utilización del objeto por el propio agente, analizada “ex-ante” a su efectivo empleo, constituya para el agraviado un peligro real y concreto” [3]

                   Qué debemos entender por arma de utilería.  En el debate parlamentario, los legisladores intentaron la siguiente definición, aún reconociendo que hubiesen querido definirlo con mayor claridad: cuando alguien se apodera ilegítimamente de una cosa total o parcialmente ajena, ejerciendo fuerza, intimidación o violencia, utilizando algo que parezca un arma sin serlo.  Eso es un arma de utilería.

                   De la lectura del esforzado intento por definir a este tipo de arma, se puede apreciar a simple vista que no existe diferencia alguna con un arma de juguete que cualquier persona puede adquirir en un local del rubro.  O cabe alguna duda que las pistolas de juguete guardan gran similitud con las verdaderas, pero sin embargo ellas no agravan el robo cuando son empleadas a dicho efecto, sino que quedan atrapadas por el tipo básico.

                   Empero, pese a la deficiencia señalada, veamos que dice al respecto el Diccionario de la Lengua Española.  La palabra “utilería” significa: “conjunto de objetos y enseres que se emplean en un escenario teatral o cinematográfico.” [4]

                   Este tipo de armas son las utilizadas en los set de filmación, las cuales disparan balas de fogueo, o simplemente están descargadas.

                   Consideramos entonces que si un juguete queda fuera de la agravante, lo mismo debería ocurrir con las armas de utilería, pues de ningún modo tienen capacidad para producir un temor mayor en la víctima, ni ponen en peligro su vida o su integridad física.

                   Al respecto, señala Donna que “La doctrina excluye de la agravante el arma falsa, el arma de juguete, el arma que está inutilizada y el arma descargada, con el fundamento de que, si bien pueden esgrimirse y provocar un efecto paralizante, esta circunstancia lo único que hace es transformar el apoderamiento en robo, ya que forma parte de la violencia requerida por el tipo legal.  Para que exista el robo agravado por el empleo de armas, deben reunirse dos requisitos: uno es el efecto intimidante en la víctima y el otro que ese efecto tenga un correlato real, en cuanto se ha corrido real riesgo de que el arma sea empleada como tal, peligro que con las armas que no son tales o están descargadas, obviamente no ocurre.” [5]

                   En este sentido Fontan Balestra nos enseña que “La ley requiere que el hecho sea cometido con armas, esta exigencia no se llena por empleo de un arma simulada o de juguete, porque no es un arma, aunque pueda tener su apariencia.  Este tipo de objetos es apto para calificar el apoderamiento como robo, puesto que el temor que se procura se logra toda vez que la víctima cree que se la amenaza con un arma, pero no lo es para adecuar el hecho a la figura agravada, porque para esto se requiere el empleo real del arma.  Así pues el apoderamiento ilegítimo cometido con arma falsa o simulada es robo, pero no robo agravado...”[6]

                   Sumamente ilustrativas resultan estas enseñanzas, por cuanto si bien cuando se comete el robo con este tipo de armas, aunque puedan guardar similitud y apariencia con las que si lo son y logran infundir temor en la víctima (la cual también no puede saber con que tipo de arma está sufriendo el ilícito), lo cierto es que la misma no corre un peligro real y concreto de sea utilizada para sus fines específicos.  Si se la acciona no producirá absolutamente nada, porque sencillamente no es un arma, razón por la cual la única calificación que le puede llegar a caber a hechos de esta naturaleza es la del robo simple.

                   Podemos decir nuevamente entonces y sin duda alguna que si el arma de juguete no es arma, la de utilería tampoco.  Las mismas tienen apariencia de armas, pero no lo son porque carecen de idoneidad para poner en peligro la vida o la integridad física de las personas.

                   En otro orden de ideas, pensemos lo siguiente: que pasaría entonces si el arma de utilería empleada guardara una similitud asombrosa con un arma de fuego verdadera y estuviera cargada con balas de fogueo o simplemente descargada, pero fuera de color verde, amarilla, rosa, y la víctima rápidamente se percatara de la circunstancia señalada.  La pregunta que se sigue parece obvia, ¿se agrava el robo?.  Si seguimos la inteligencia o voluntad del legislador, este ejemplo quedaría atrapado por la agravante, porque el arma del ejemplo dado tiene las mismas características y dimensiones que un arma verdadera, es decir, es una réplica exacta de un arma verdadera, pero varía su color.

                   Por burdo que parezca este ejemplo, desnuda la falencia de esta reforma, la cual una vez más, ha intentado acallar las voces que bramaban por penar con mayor severidad este tipo de casos, pero lamentablemente cayó en un enredo dificil de aclarar.

                   Por esto sostenemos que el arma de utilería se puede asimilar y equipar rápidamente a las armas de juguete o simuladas, las cuales quedan fuera de la agravante.   Ninguna de ellas tiene poder vulnerante, por lo cual no tienen una mayor capacidad para producir un temor mayor en las víctimas que sufren este tipo de hechos, así como tampoco las pone en peligro real, debiendo encuadrarse en el tipo básico. [7]

                   El fallo plenario Costas [8], si bien anterior a la reforma comentada, es por demás esclarecedor e ilustrativo, no solo por la brillantez de las ideas plasmadas por los distinguidos votantes, sino también porque en dicha oportunidad varios de ellos advirtieron las falencias legislativas sobre la materia analizada.

                   Veamos por ejemplo el voto del Dr. Zaffaroni “...entiendo que el tipo del robo simple requiere violencia, que abarca la intimidación; el tipo objetivo calificado por el uso de arma presume que de ese uso se deriva tanto un peligro para la vida de las personas como una mayor entidad intimidante para las mismas.  Obviamente, si alguien me amenaza con un arma, mi vida corre cierto peligro, pero además, justamente por eso, me siento más intimidado que si no la usase.  El peligro y la mayor intimidación son, a nuestro juicio, inescindibles en el planteo jurídico, como fundamento de la agravación del contenido injusto del hecho, aunque en la realidad puede existir el peligro sin la intimidación, y la intimidación sin peligro, pero en cualquiera de ambos casos, la tipicidad objetiva sería la del robo simple y no la del robo calificado.  Por ello entendemos que cuando se emplea un arma descargada, se trata de un robo simple, porque existe mayor intimidación, pero no existe el peligro para la vida o la integridad física...”

                   Sobre lo reseñado, no corresponde hacer comentario alguno por la claridad de las ideas plasmadas.

                   b. Arma de aire comprimido y arma de utilería.

                   Previo a adentrarnos sobre este tópico, tomaremos el concepto de “arma” dado por el Dr. Rocha Dagreff en el ya citado fallo Costas: “arma, en sentido singular (del latín arma, pl. neutro, tomado por singular femenino a causa de su desinencia en a) es un instrumento destinado a ofender, o a defender.[9]             

                    Sabido es que el arma de aire comprimido no es arma de fuego.  Entonces, este tipo de armas no puede ser incluida en el tercer párrafo del art. 166, porque la figura analizada exige que el robo se cometa con arma de fuego.   De allí, el único modo en que podría llegar a ser utilizada es como un objeto contundente (arma impropia), lo cual queda absorvido por la violencia misma del robo, y por ende incluida en el tipo básico.

                   Pero con respecto al tema de la clasificación de arma impropia debemos tener cuidado, pues se podría llegar a caer en el absurdo de considerar “arma” a cualquier cosa, artefacto o elemento (un alambre, una piedra, una silla, etc).[10]

                   De la definición de arma citada, todos los artefactos pueden tener un poder ofensivo o defensivo, dependiendo del modo en que se lo utilice, pero que de ningún modo se los puede considerar como “armas”. 

                   Volvemos a insistir entonces sobre el concepto que debemos asignarle a la palabra “arma”.  Y en esto coincidimos con lo dicho por el Dr. Juliano “En tren de ir definiendo mi posición en una materia tan sensible como la que se trata, me inclino por una concepción “ontológica” (si se me permite la digresión) del concepto arma, con lo cual quiero decir que el concepto “arma” debe ser construido en función al destino para el cual el objeto fue fabricado.  En este sentido, para que un objeto pueda ser reputado jurídicamente como “arma”, al momento de su fabricación debe haber tenido como finalidad primordial la de ser utilizada como “arma”, ya sea de ataque o de defensa.  Ello sin perjuicio que eventualmente pueda tener otros usos subalternos o secundarios...”[11]

                   De lo dicho se colige que el arma o pistola de aire comprimido no es arma de fuego.  La única clasificación en la que podría recaer es en la de arma impropia si se la utiliza de esa forma, pero como la finalidad para la cual ha sido fabricada (siguiendo la argumentación del Dr. Juliano) no fue para ser empleada como arma, no obstante de que después pueda utilizársela con otra finalidad; cuando se comete un robo con la misma, encuentra su adecuación típica en el tipo básico del robo.

                   Dicho esto, y quedando excluida el arma de aire comprimido de las agraventes del robo, una vez más debemos poner de resalto las falencias legislativas sobre la materia.

                   O cabe alguna duda que un arma de aire comprimido tiene un mayor poder vulnerante y ofensivo que un arma de utilería, cuya única característica radica en que es similar a un arma de fuego verdadera, pero que de ningún modo pone en peligro real y concreto a la víctima, ni aumenta su poder vulnerante y ofensivo; y que por el contrario tiene una pena mayor.

    IV. LEGALIDAD DE LA REFORMA:

En la reforma que venimos comentando, la posibilidad de que  la pena que pueda sufrir una persona al cometer el delito de robo, se agrava por la circunstancia de que para la comisión del mismo haya empleado un arma de utilería, resulta a todas luces inconstitucional, en atención a que es contraria al principio de legalidad receptado en el art. 18 de la Constitución Nacional.

El principio en cuestión, es uno de los más amplios en materia penal.  El mismo establece la taxatividad de la norma (nullum crimen, nulla poena sine lege stricta). En ese sentido se establece que el legislador sólo puede expresar con palabras sus prescripciones, lo que implica que no rige una aplicación del derecho penal que exceda el tenor literal, pero en nuestro caso ello no puede establecerse, ya que no hay una definición y no sabemos los alcances del término “arma de utilería”.      Esto implica que a los efectos que se encuentre dentro de un marco de legalidad, debe describir en forma precisa, clara y concreta la conducta que persigue.  Es decir, que utilice una técnica legislativa depurada y que intente dar respuesta a los vacíos legales que, so pretexto de su sanción, pretendió llenar, pero que por el contrario, según nuestra postura no fue así.

“ Una norma no puede ser considerada ley si no dispone de la precisión suficiente que permita a un ciudadano administrar su conducta, de modo que pueda - con asesoramiento adecuado, si es necesario- prever hasta un punto razonable dadas las circunstancias, las consecuencias que resultarán de una acción determinada ”, CIDH 15/10/96 Informe 38/96, caso 10.506 Arg.[12]

Al no cumplirse con estos requisitos, la norma dejará de cumplir con su misión, la cual trasunta en posibilitar la convivencia de los distintos componentes de nuestra sociedad y constituye el basamento de la conducta humana que pretende regular. Por lo tanto y una vez más, al no ser claros los términos del alcance de la norma, no se podrá exigir su acatamiento, que es un requisito indispensable para la convivencia pacífica.[13]   

Entendemos que esta agravante introducida por la ley nº 25.882, puede ser objetada a nivel constitucional. El principio de legalidad, se torna relevante dado que exige la máxima precisión al momento de enunciar los elementos normativos que integran los tipos penales.

Las normas están dirigidas a la población con el fin de que se motiven conforme a ella y adecúen su comportamiento. Al incorporarse como agravante del delito de robo el elemento “arma de utilería”, se originó una incertidumbre, dado que no es claro cuál es su alcance.

Para que el delito de robo se configure, tiene que realizarse con fuerza o con violencia, al exhibir un elemento similar a un arma de fuego, no hay duda de la violencia que ha causado sobre la víctima al momento del hecho. Pero no obstante ello, para que se considere que una conducta resulta más grave, es porque los medios con los que se ha realizado han aumentado el poder intimidatorio sobre la víctima o la han puesto en una mayor situación de riesgo.  

En consecuencia al no surgir cual fue la intención del legislador para definir “arma de utilería”, quien realice un robo con un objeto similar a un arma de fuego no podrá motivarse en la norma, al no ser su redacción clara.

Apartarse de la figura base del art. 164 del Código Penal, implica agravar la conducta del imputado sin que haya podido comprender el alcance de esta y motivarse conforme a la norma.[14]

Nuestro derecho penal es de los denominados de “acto”, que se contrapone con los denominados de “ autor”. Lo que implica que para que una persona sea pasible de ser perseguida por el poder estatal, debe haber realizado una conducta que sea contraria al ordenamiento jurídico imperante en ese momento. Trata de evitar que el autor sea juzgado por la forma en que conduce su vida, por ejemplo: vagancia, mendicidad, etc...

Sobre este punto, si se tiene en cuenta el mayor poder intimidante que tiene la persona con el objeto, se caería en un derecho penal de autor.  En caso de seguir con esta corriente se podrán incorporar en el futuro elementos que constituirán agravantes sin considerar la real afectación al bien jurídico. Esta vez se optó por el arma de utilería pero se corre el riesgo que después se opte por el aspecto físico, el color de piel etc, lo que llevaría a alterar el principio “ nula pena sine acto”.[15]

Como señala el profesor Zaffaroni, el nuevo Derecho Penal de “autor” se encamina a seleccionar una matriz de intervención moral, análoga a la legislación penal de los orígenes de la pena pública, pero con el inconveniente de que pretende  presumir los datos subjetivos, afirmando que la responsabilidad surge de procesos de imputación basados en expectativas normativas, y no en disposiciones reales intelectuales internas del sujeto actuante. Este proceso culmina en la vuelta a la presunción del dolo, mediante una llamada normativización, que prescinde de la voluntad real.[16]

IV. EPILOGO

                   A lo largo de estas breves reflexiones intentamos poner a la vista las falencias de la reforma legislativa respecto al tipo penal de robo cuando es perpetrado por medio de la llamada “arma de utilería”, la cual en vez de llenar un supuesto vacío legal, ha resultado, desde nuestra óptica, confusa e inconsistente.

                   Lamentablemente, y como ha ocurrido en otras oportunidades, la técnica legislativa empleada a la hora de definir lo que debemos entender por “arma de utilería” ha sido poco clara, dejando librado a la suerte un abanico de situaciones que pueden presentarse (las cuales fueron puestas de resalto), sin encontrar una respuesta en la nueva normativa instaurada.

                   Por ello, otra de las cuestiones analizadas en el presente, radicó en la posibilidad de que dicha normativa podía ser tachada de inconstitucional por la afectación al principio de legalidad consagrada en nuestra Carta Magna.

                   Por último, debemos insistir en que las reformas a los tipos penales no deben obedecer únicamente al clamor popular o bien a meros casos resonantes, sino que debe dar respuesta satisfactoria a aquello sobre lo que se legisla, utilizando una hermenéutica legislativa depurada, la cual cumpla efectivamente su razón de ser, y no cayendo inexorablemente, como ocurre en los distintos supuestos que motivaron estas breves reflexiones, en confusiones e imprecisiones, dejando a la población en una clara situación de incertidumbre y sin poder exigirle que se motive en la norma y que en consecuencia adecúe su comportamiento respecto de algo que resulta a todas luces impreciso.