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Por Adolfo Prunotto Laborde

(Doctor en Derecho por la Universidad Nacional de Rosario, ex-Profesor Titular de Derecho Penal I y II de la Escuela de Derecho de la Universidad Nacional del Centro de la Provincia de Buenos Aires, Profesor Adjunto de Derecho Penal I y de Derecho de la Ancianidad, Profesor de la Carrera de Especialización en Derecho Penal, de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Rosario, Investigador Categoría C, Juez en lo Penal de Instrucción, Abogado especializado en la Magistratura, Abogado especializado en Derecho Penal)

1.- Introducción.

Hemos escuchado y leído hasta el cansancio, que el Estatuto de Roma, fue “lo mejor que se pudo hacer”, por tener que negociarse, cada artículo para lograr el consenso.

Ahora bien se desnudan a través del mismo, dos situaciones, primero la posición anacrónica del sistema del common law, que debe “a regañadientes” ceder paso al sistema codificado continental europeo, de lo cual el “Estatuto”, es una clara prueba, frente a la barbaridad jurídica que constituyeron los juicios de Nüremberg y Tokio, “que entendemos son el modelo de lo que no hay que hacer, ya que violaron todos los principios básicos, desde el de legalidad tanto en su forma sustancial, -al aplicar una ley no existente y penas no existentes e indeterminadas-, como en su forma procesal –al elaborar un procedimiento especial para la ocasión-; pasando por el del juez natural –al crear Tribunales especiales- y por obvia consecuencia los de debido proceso y defensa en juicio; los podríamos denominar un Monumento a la Nulidad”. [1]

            Coincidentemente Vicente Gimeno Sendra, al enumerar los errores materiales de los juicios de Nüremberg, sostiene: “Dentro del primer grupo, la doctrina ha sido unánime a la hora de afirmar la infracción, por el Tribunal surgido del Acuerdo de 8 de Agosto de 1945, suscrito por las cuatro potencias aliadas, de los principios de legalidad y de irretroactividad de las infracciones penales...una de las mayores violaciones cometidas por el Tribunal de Nüremberg, consistió en la infracción del presupuesto material de todo proceso penal justo, cual es la garantía constitucional del nullum crimen, nulla poena sine praevia lege...Mediante tales prescripciones, no solo se tipificaban conductas ex post facto, se infringía el requisito de la Lex praevia y se aplicaba retroactivamente una ley penal a hechos acaecidos con mucha anterioridad a la promulgación del Acuerdo de 1945, sino  que también las potencias victoriosas incurrieron en una deplorable paradoja: vulneraron el principio de legalidad penal que el Consejo de Control aliado, mediante ley nº 11, de 30 de enero de 1946, vino precisamente a reinstaurar en Alemania mediante la supresión del parágrafo 2 del Código Penal del Reich”. [2]

            No nos queda otra opción que traer a colación una breve pero contundente frase del  profesor español y conspicuo republicano;  Jiménez de Asúa, cuando en su extensísimo análisis de estos juicios, al finalizar el ítem 898, que titula “Quebranto del principio de legalidad”, sostuvo: “Si esta guerra se hizo contra el autoritarismo y para restaurar la libertad, es mal comienzo empezar hollando el más característico de los principios liberales. Exigírselo a cada uno de los pueblos y no cumplirlo la comunidad internacional, que debe dar a todos el ejemplo, es el mayor contrasentido”. [3]

Y segundo, que no podemos hacer retroceder un ordenamiento jurídico más avanzado, para reemplazarlo por uno más primitivo.

Esta segunda situación constituye una problemática muy delicada, ya que no podemos, ni debemos, afectar el texto constitucional enriquecido por la incorporación al mismo de las Declaraciones, Convenciones y Pactos sobre Derechos Humanos, para agradar a los Estados Unidos, que no han firmado ninguno de esos Pactos y que no van a suscribir el Estatuto de Roma, al cual boicotean permanentemente, como lo denuncia Anmistía Internacional, inclusive buscando firmar tratados bilaterales con diversos países para evitar la aplicación del mismo a sus gobernantes y a sus tropas.

Tampoco debemos afectar nuestro ordenamiento jurídico penal, tanto de fondo como procesal, que presenta una elaboración muy superior al Estatuto, siendo un claro representante del derecho penal liberal, respetuoso de la persona; ya que “la ausencia de una elaboración teórica de la parte general del Derecho Penal es una característica invariablemente señalada por los autores que han puesto en comparación al sistema jurídico anglosajón, tanto el de Inglaterra como el de los Estados Unidos, con el europeo continental. Frente a las prolijas sistematizaciones que, especialmente en Alemania y  también en la mayoría de los países europeos y en el entorno latinoamericano, vienen ocupando a los autores de la materia desde hace más de un siglo, resulta indudablemente contrastante el escaso desarrollo de esa temática lo mismo que el apego a antiguas doctrinas jurídicas que puede verificarse en textos ingleses y norteamericanos”. [4]

Como una aproximación al tema que nos convoca diremos que la redacción del proyecto de ley aprobado por el Senado –que ha perdido estado parlamentario por no haber sido tratado, pero que en algún momento deberá serlo-, adolece de fallas de redacción y de tipificación de conductas, que transforman en letra muerta el principio de legalidad, que inclusive es resaltado en el Estatuto, en sus artículos 22 al 24, si bien con una redacción que nos merece algunos reparos, pues mezcla “in dubio pro reo”,  –principio procesal de interpretación de la prueba, que transforma en principio de interpretación del derecho de fondo- [5], con principio de legalidad, por lo menos hay que reconocer que no lo confunde con el principio de oficialidad de la acción; lo divide sin necesidad alguna, en ley y pena, como si la pena no formara parte del texto de la ley y además mezcla “ley penal más benigna”, con principio de legalidad.

No es que nos queramos poner “principistas” fanáticos, pero la sangre que ha corrido en el mundo para que se consagre este principio, bien vale que el mismo sea correctamente redactado, “nullum crimen nulla poena sine praeter lege”.

Este proyecto de ley, intenta –no con demasiado éxito a nuestro juicio- establecer un puente entre el derecho penal local, con el Derecho Internacional Penal,[6] cuya máxima expresión la encontramos en el Estatuto de Roma, que crea la Corte Penal Internacional, estableciendo a su vez normas de derecho internacional penal y de derecho internacional procesal penal.

2.- Organización del proyecto.

Entrando de lleno al análisis del proyecto, podemos decir que la parte preliminar hubiera sido mejor que formara parte del articulado, como los arts. 77 y 78 del código penal.

No parece que sea el mejor lugar para adoptar la división tripartita del Código Napoleónico, en crímenes, delitos y contravenciones, que recoge nuestra Constitución, pero no el ordenamiento jurídico penal, que es bipartito. Pues por ejemplo llevaría a que sólo podría detenerse a un legislador que cometa un crimen infamante, es decir uno de los “delitos internacionales definidos en los artículos 13 a 19 del proyecto que comentamos”, cuando ha habido una profusa interpretación dogmática y jurisprudencial que hoy debería abandonarse.

Los artículos 1º al 12º, inclusive, legislan una suerte de parte general de derecho penal.

Los artículos 13 al 31, definen delitos e imponen penas, por lo que estamos frente a una parte especial.

Los artículos 32 al 77, regulan procedimientos, de relación con la CPI, procedimientos de investigación, detención y entrega, es decir formas de asistencia y una suerte de extradición para poner a disposición de la CPI.

Por último los artículos 78 a 80 regulan las consecuencias jurídicas de los delitos previstos en el Estatuto y sancionados por la CPI.

3.- Parte General del Proyecto.

            Hacemos un breve comentarios de los principios de aplicación de la ley penal, dado que los mismos son tanto de derecho de fondo como de forma.

3.1- Principios de aplicación de la ley.

            El artículo primero consagra, varios principios de aplicación de la ley penal:

1. “Territorial” en su inciso a.
2. “Real o de Defensa”, en sus incisos a y b.
3. de la “Nacionalidad activa”, en su inciso c.
4. del “Domicilio activo”, en su inciso c.
5. entendemos que el inciso d, ha querido consagrar el “Universal o Cosmopolita”, aunque en forma sui generis.

Se ha producido una mezcla extraña y ajena a nuestra tradición, enmarcada en el “ius soli”, ya que se ha adoptado el “ius sanguinis”, en el inciso c, que ha adoptado la “nacionalidad activa”, a diferencia de la llamada “opción del nacional”, que consagra la ley de extradición.

Los “nacionales argentinos”, deberán ser ¿nativos o por opción o naturalizados?

Este principio ha recibido numerosas críticas, entre otras por constituir “una inadmisible intromisión en la soberanía ajena, cuando en función de él se pretende aplicar la ley nacional a hechos ocurridos en territorio extranjero y que han tenido por participantes a súbditos del país que acoge el principio, es perfectamente posible advertir que por debajo de él subyacen en forma preferente, ambiciones autoritarias y hegemónicas u otras consideraciones no admitidas públicamente, pero evidentemente ciertas, como un nacionalismo extremo”. [7]

Inclusive Antonio Boggiano, critica el de la nacionalidad pasiva, por denegar la extradición del nacional –para delitos comunes cometidos en el extranjero-, entendiendo que este criterio “no sólo afecta el sistema de solidaridad entre las naciones sino que en definitiva conduce a una desvinculación del delito y su enjuiciamiento, y a una jurisdicción exorbitante y débil que, al denegar la entrega del nacional, torna dificultosa la investigación de un hecho cometido en el extranjero. El foro de la nacionalidad puede convertirse así en un injustificable foro de refugio”.[8]

También se ha incorporado un nuevo principio “el del Domicilio activo”, ya que no importa la nacionalidad de la persona que haya cometido alguno de los “crímenes”, en el extranjero, siempre y cuando tengan domicilio constituido en la República Argentina, ahora bien, ¿cuando debía tener ese domicilio constituido legalmente, antes de la comisión del injusto, durante la misma, o posteriormente?.Creemos que debe aclararse o mejor eliminarse este “nuevo” principio. Ya que sólo aporta confusión, pues básicamente es ajeno a nuestra tradición jurídica.[9]

No se comprende porque se da esta reforma a los principios de aplicación de la ley en el espacio, ya que el art. 12 del Estatuto de Roma, establece, sólo el territorial, comprendiendo territorio y lugares sometidos a su jurisdicción –buques y aeronaves- y la nacionalidad del sujeto activo.

             A esta confusa forma de determinar la competencia –en nuestro proyecto-, viene a agregarse el art. 2º, que la extiende a cualquier persona que esté en el territorio nacional o lugares sometidos a su jurisdicción. Sería de mejor técnica legislativa refundir el inciso d del artículo primero con el segundo.

            Parece que se hubiera querido evitar a toda costa que la Corte Penal Internacional, pudiera ejercer su competencia, como si ello fuera vergonzoso o bien como si se quisiera ocultar algo, lo que nos preocupa, ya que la competencia se ejerce hacia el futuro y no hacia el pasado [10]; lo que nos augura un futuro nefasto, si la lectura que hemos hecho es correcta.

            El artículo tercero, define claramente la competencia personal [11] en civil –ejercida por los jueces federales- [12] y militar –exclusivamente para los llamados “crímenes de guerra”. Manteniendo el sistema que nos rige, conforme el art. 870 del Código de Justicia Militar.

3.2 Norma general supletoria.

            El artículo 4º ha querido emular –sin lograrlo- la disposición general supletoria del art. 4º del código penal, pero su redacción es pésima, ya que habla de “principios y reglas generales del derecho penal argentino”, y entonces nos preguntamos ¿dónde están, en la dogmática, en la jurisprudencia, en la ley?. Debió haber dicho “Se aplicará en tanto no haya sido modificada por la presente ley, la parte general y los artículos que contengan causas de inoperatividad de la coerción penal, del Código Penal Argentino”. Pensamos que eso quisieron decir, pero no lo dijeron y empezarán los problemas interpretativos.

3.3 Dispositivos ampliatorios de los tipos y otras disposiciones.

            El artículo 5º, constituye una mezcla de autoría-participación y culpabilidad, para la escuela causalista y de autoría-participación, tipicidad subjetiva y responsabilidad para la escuela finalista.

            El inciso a, busca definir, el autor, coautor, y autor mediato.

            El inciso b, busca definir, el inductor o determinador.

            El inciso c, busca definir el cómplice, sin distinguir en necesario, secundario y sub-sequens, lo que nos lleva a formularnos otra pregunta ¿por el art. 4º de este proyecto, se pueden aplicar los artículos 45, 46 y concordantes del código penal, e introducir esas categorías?.

            El inciso d, es inentendible, pues mezcla complicidad con iter criminis, en particular con la tentativa.

            El inciso e, busca definir la tentativa y la exclusión de pena como premio al arrepentimiento, introduciendo como novedad la recepción en este dispositivo ampliatorio del tipo, de la conducta activa dirigida a “impedir” la consumación.

            El artículo 6º eleva la pena de algunos delitos, como ser, art. 277 –Encubrimiento-, art. 278 –lavado de activos de origen delictivo-, art. 209 –Instigación pública a cometer delitos-, art. 213 –Apología del crimen-,  cuando funcionen como delitos conexos con los “crímenes del Estatuto”. No entendemos porque no se ha incluido la asociación ilícita.

            El artículo 7º, habla de la  responsabilidad, pero no aclara como lo hace el artículo 28 del Estatuto de Roma, pese a haberlo trascripto casi en su totalidad, que se refiere a los jefes y otros superiores; previo haber legislado en los artículos 25 y 27 dicho Estatuto, la responsabilidad penal individual y la improcedencia del cargo oficial para eximir de responsabilidad, con lo que luce un poco descolgado.

Además no creemos que la trascripción del articulado del Estatuto, sea la mejor forma de hacer que el mismo encuadre en nuestro sistema penal, nos recuerda a esos juguetes de los niños, que tienen un cubo con perforaciones, coincidentes con figuras –circulo, cuadrados, estrellas, etc.- y al niño –legislador- intentado que por la figura del círculo pase la estrella.

El artículo 8º, establece la imprescriptibilidad de los “crímenes” que sanciona el Estatuto, tanto respecto de la acción como de la condena –de allí que sería de mejor técnica legislativa hablar de condena en lugar de pena-, confundiendo luego el principio de legalidad con el de irretroactividad –por copiar el título del art. 24, lo que también deberá ser reformado-.

El artículo 9º, regula la culpabilidad, pero en sentido tradicional, ya que habla de “realizar los elementos materiales”, que puede interpretarse como el tipo objetivo del finalismo y en cuanto a la clasificación de los elementos del tipo penal, se referirá a los elementos descriptivos, los normativos y aparentemente los subjetivos, distintos del dolo; “con intención y conocimiento”, en referencia al tipo subjetivo del finalismo.

No se tendría en cuenta el fin perseguido por el sujeto activo, sino que haya tenido “intención” de realización  y “conocimiento” del tipo objetivo.

Obviamente se requiere haber actuado con dolo, de allí que la “intención” la podemos enmarcar dentro de la llamada teoría de la voluntad –uno de cuyos exponentes  en Italia es Carrara y en Alemania, Merkel e Hippel-, tendríamos que desarrollar la exposición de Carrara sobre la intención directa e indirecta positiva de las cuales surge el dolo; mientras que el  “conocimiento”, nos lleva a la teoría de la representación –Von Liszt-, donde “el dolo  puede definirse, en consecuencia, como la representación de voluntad. El concepto del dolo comprende la representación del acto voluntario mismo, así como de las circunstancias en que fue ejecutado; la previsión del resultado; en los delitos de comisión la representación de la causalidad del acto; en los de omisión, la representación del no impedimento del resultado”. [13]

Decimos que el planteo es tradicional, ya que el artículo en su inciso a), habla de proponerse incurrir en una conducta, creemos que se refiere al concepto clásico de acción, donde lo que se estudia es si el sujeto quiso manifestar su voluntad, es decir, si quiso apretar la cola del disparador del arma, no para que la quiso apretar.

Mientras que en el inciso b), habla de la consecuencia y dice “se propusiere causarla”, lo que nos lleva a preguntarnos ¿se esta refiriendo a la causalidad o al dolo directo? o “fuere consciente de que se producirá en el curso normal de los acontecimientos”, aquí la pregunta es ¿se esta estableciendo un límite al curso causal o bien se está tratando el concepto de dolo necesario o de segundo grado o de las consecuencias?

Preferimos no analizar el párrafo final por lo “extraño”. No obstante entendemos que cualquiera sea la respuesta a las preguntas que nos formulamos, quedaría excluido cualquier curso causal que no fuera “normal”, es decir excluye los cursos causales anormales –concausas-,  y el caso fortuito.

Respondiendo en consecuencia sólo por las consecuencias inmediatas, conforme los artículos 903 y 904 del Código Civil, no así por las mediatas, las casuales –art. 905 C.C.- y las remotas –art. 906 C.C-.

El artículo 10 hace una hermosa mezcla de causas de inimputabilidad o inexigibilidad de comprensión de la antijuridicidad por incapacidad psíquica, causas de justificación o tipos permisivos y causas de inculpabilidad o situaciones reductoras del ámbito de autodeterminación, provenientes de un acto humano (coacción).

El inciso a, no es otra cosa que la comprensión de la criminalidad de sus actos del art. 34 del código penal y la dirección de sus acciones, pero su redacción es ambigua, sin ningún sentido practico; copia el art. 31 inc a del Estatuto, pero no es necesario copiarlo, podemos usar las palabras de nuestro código o en su caso mejorarlas, estas copias constituyen ese segundo problema al que nos referíamos al principio de esta monografía, de querer hacer primar un sistema más primitivo sobre uno más avanzado.

El inciso b lo que prevé es la actuación de una persona que por intoxicación no puede comprender la criminalidad de sus actos ni dirigir sus acciones, legislando con buen criterio la llamada “actio libera in causa”, si bien con una particularidad,  una suerte de introducción del dolo eventual en la ingesta de sustancias tóxicas o nos volvemos a preguntar ¿incorporando la vertiente penal funcionalista con la teoría del riesgo permitido? Si la respuesta es afirmativa la mezcla es además ideológica, lo que dará un menudo trabajo a los intérpretes.

3.4 Un intento de causas de justificación.

El inciso c, legisla la legitima defensa propia, la legitima defensa de un tercero y una suerte de estado de necesidad en los crímenes de guerra.

No resuelve ninguno de los problemas que modernamente se plantean respecto a la legítima defensa, por ejemplo ¿qué bienes jurídicos comprende?.

Habla de “actuar razonablemente”, confundiendo la legítima defensa que es una reacción  no acción como el estado de necesidad, por lo que debió como mínimo haberse puesto “reaccionar razonablemente”, siempre y cuando entendamos “razonablemente” como empleo “racional” del medio usado para impedir o repeler la agresión. 

No se estipula si la agresión debe ser ilegítima, actual o inminente, cuestiones que son más que trascendentes.

Además en el tema de los crímenes de guerra, mezcla legítima defensa, con estado de necesidad.

Los requisitos de la legitima defensa para los casos de genocidio –art. 6º Estatuto- y crímenes de lesa humanidad –art. 7 del Estatuto-; serán:

1)      actuación razonable,

2)      sólo para defender la propia vida o la de un tercero.

Los requisitos de la legitima defensa en crímenes de guerra, -art. 8 del Estatuto- serán:

1-     Uso ilícito de la fuerza por el enemigo.

2-     Uso inminente de la fuerza por el enemigo.

3-     Se puede defender la vida propia y de un tercero.

4-     Se puede defender un bien esencial para una misión militar.

5-     Se puede defender un bien esencial para la propia supervivencia o la de un tercero.

6-     La defensa debe hacerse en forma proporcional al grado de peligro corrido.

También parece abarcar el estado de necesidad en los crímenes de guerra

El inciso d) trata de la coacción –vis compulsiva- donde también se podría incluir el estado de necesidad justificante, siendo sus requisitos:

1-     Amenazas de muerte inminente.

a)       proveniente de otras personas

b)      proveniente de otras circunstancias ajenas a su control.

2- Amenaza de lesiones graves inminentes

a)      para sí mismo

b)      para un tercero

3- Lesiones graves continuadas

a)      a sí mismo

b)      a un tercero

4- Actuación necesaria y razonable.

5- Daño menor al que se propuso evitar.

El artículo 11 legisla el error de hecho y el error de derecho, como eximentes en el caso que eliminen el dolo.

No admitiéndose el error de derecho penal –error de prohibición-, sobre la antijuridicidad de las conductas de genocidio, crímenes de lesa humanidad y de guerra. Lo que tiene importancia en el artículo 12 inciso c in fine, que a continuación comentaremos.

El artículo 12, legisla la obediencia debida, con las siguientes particularidades:

1- Orden de un gobierno o de un superior

a- militar

b- civil

2- Existencia de una estructura jerárquica

3- Obligación legal de cumplimiento de la orden

4- Orden que no fuere manifiestamente ilícita

5- Desconocimiento de la ilicitud de la orden

6- Las ordenes de cometer genocidio o crímenes de lesa humanidad  son manifiestamente ilícitas. Entendemos que se trata de una presunción juris et de jure. Recordemos que no se admite el error de prohibición, por el art. 11.

4. Parte Especial.

4.1 Genocidio

Entramos a la segunda parte o parte especial de este proyecto, donde se encuentran definidos los delitos que prevé el Estatuto de Roma.

En el Título I, la rubrica refiere al genocidio, con lo cual el bien jurídico tutelado es la libre pertenencia a una nacionalidad, una etnia, una raza o una religión y la existencia de ese grupo, también  los bienes jurídicos tutelados son la vida humana, la salud psíquica y física y el derecho a la identidad biológica, de los individuos de esos determinados grupos humanos, que son perseguidos, por su origen nacional,  por su origen étnico, por su raza o por su religión.

De la lectura del tipo penal del artículo 13, se pueden formular varias hipótesis interpretativas:

I- Este tipo penal requiere una acción de destruir un determinado grupo de personas, por intermedio de un catálogo taxativo de  acciones:

1-     lesionar

2-     matar

3-     someter a condiciones de vida que conduzcan al exterminio

4-     impedir los nacimientos –por cualquier medio-

5-     trasladar niños de un grupo a otro

II- Este tipo de delitos tendrían además del dolo requerido para las lesiones, la muerte, o la afectación de identidad biológica, un elemento más que puede ser considerado como un fin específico, que daría  lugar a un  nuevo dolo específico, es decir tendríamos:

2)      un dolo específico general “intención de destruir total o parcialmente a un grupo nacional, étnico, racial o religioso”

3)       al que debe sumarse el dolo del delito específico cometido en los casos de

a-      lesiones

b-     homicidio

3) un catalogo taxativo de acciones, por las que se puede llegar al dolo general

a-      someter a condiciones de existencia que conduzcan al exterminio

b-      impedir los nacimientos en el grupo

c-      trasladar niños de un grupo a otro.

III- El artículo 13 requiere un tipo objetivo de destruir un grupo de personas constituido por las conductas de:

1-     lesionar

2-     matar

3-     someter a condiciones de vida que conduzcan al exterminio

4-     impedir los nacimientos –por cualquier medio-

5-     trasladar niños de un grupo a otro

El tipo subjetivo admite sólo el dolo directo; el delito admite tentativa y cualquier forma de participación.

Destruir, significa, deshacer, arruinar o asolar una cosa material.[14]

ü      Traemos a colación aquí lo normado por el Código Penal francés, en el Libro II, Titulo Primero “De los crímenes contra la humanidad”, Capítulo Primero, “Del genocidio”, en su artículo 211-1, que entendemos puede haber sido fuente del Estatuto de Roma y que es de mucha mejor redacción que el engendro copiado por nuestros legisladores, dice el mismo: “Comete genocidio quien, en ejecución de un plan preconcebido que pretende la destrucción total o parcial de un grupo nacional, étnico, racial o religioso, o bien cualquier otro grupo determinado en base a un criterio arbitrario, realiza o incita a realizar alguno de los siguientes actos: -atentar dolosamente contra la vida; - atentar gravemente contra la integridad física o psíquica; - someter a dicho grupo a condiciones de existencia que puedan conllevar su destrucción total o parcial; -aplicar medidas destinadas a dificultar los nacimientos; - proceder al traslado forzoso de niños...” [15]

4.2 Crímenes de Lesa Humanidad.

En el Titulo II, la rubrica nos habla de Crímenes de lesa humanidad, por lo que debemos recurrir al contenido de artículo 14, para poder encontrar el bien jurídico tutelado.

            El bien jurídico tutelado sería la libre existencia de la población civil, decimos libre existencia, pues se tutela, la vida, la salud, la libertad, la igualdad.

            La inclusión de múltiples conductas en los tipos penales, como podemos apreciar lleva a la elaboración de bienes jurídicos amplios, complejos y no fácilmente determinable, o sea que la técnica legislativa utilizada no es la más correcta, no aceptamos que nos digan que fue lo mejor que se pudo hacer, ya que los que deben haber puesto mil problemas, tienen que haber sido los norteamericanos que “casualmente”, no sólo no han adherido al Estatuto, sino que además pretenden burlarlo firmando acuerdos bilaterales que lo dejen sin efecto.

            Para legislar correctamente podían haber recurrido a las reglas ya elaboradas en algunos países, que han redactado las normas básicas que debe seguir el legislador, dando origen a las Directrices Alemanas de 1991, a las Directrices Austriacas de 1990, al Acuerdo del Gobierno Español de 1991 y a las Recomendaciones del  Coloquio de Québec de 1977, entre otras.

Un análisis de esta situación lo hacen con una gran brillantez los maestros españoles Mariano Alonso Pérez y Don Manuel Cuadrado Iglesias cuando dicen: “esta de moda hablar de postcodificación, como lo está referirse a la postmodernidad. Es una moda muy siglo XX, propia de la gran dispersión ideológica, cultural y vivencial en la que transcurren a ras del suelo los días finiseculares que nos toca vivir. Multiplicar las normas, hacerlas interminables, preñar el Ordenamiento Jurídico hasta reventarlo en infinidad de ordenaciones incoherentes y a menudo contradictorias. Todo lo contrario a esa gran aurora luminosa que llamamos La Codificación, donde reina la unidad, rige el sistema y se refleja el “ars boni et aequi” del viejo Celso. Hace cien años, en las postrimerías del siglo liberal, los conceptos más densos y rigurosos –museo viviente de los grandes clásicos del Derecho común-  se contenían en los Códigos civiles, auténticas constituciones formales plenas de armonía y equilibrio, presididos por un método rigurosamente matemático.”  [16]

Entrando al contenido del artículo 14, habla de ataque generalizado o sistemático a una población civil, el que realizare cualquiera de los actos que luego detalla con conocimiento de dicho ataque cometerá un crimen de lesa humanidad.

Es decir un solo acto, un homicidio o una violación, pueden constituir este delito en tanto y en cuanto el que lo comete lo haga como formando parte de ese “ataque a la población civil”, es decir un objetivo superior, a la mera muerte o violación.

Luego define que debe entenderse como “ataque a la población civil”, cuyos requisitos son:

ü      Comisión múltiple de los distintos delitos que referencia a continuación.

ü      Una política del Estado en ese sentido.

ü      Una política de una organización para cometer ese ataque.

ü      Una política de una organización para promover ese ataque.

Como fácilmente puede apreciarse es un poco vaga la redacción, -por ello es atentatoria contra el principio de legalidad [17]- y nos motiva algunas preguntas, ¿en la frase “una política de una organización para cometer ese ataque o promover el mismo, están incluidas las organizaciones terroristas, como el IRA, los Montoneros, Hamas, Jihad Islámica, la ETA, etc.?. Veremos luego al tratar los crímenes de guerra, que esta prevista la persecución de los terroristas que los cometan.

Las acciones descriptas, que en sí mismas constituyen delitos son:

ü      Homicidio

ü      Exterminio

ü      Esclavitud

ü      Deportación ilegal

ü      Traslado forzoso ilegal.

ü      Encarcelación ilegal o privación ilegal de la libertad.

ü      Tortura

ü      Violencia sexual (comprensiva de un sinnúmero de conductas)

ü      Persecución ilegal.

ü      Desaparición forzada de personas.

ü      Apartheid

Cada una de ellas merece un tratamiento particular, que seguidamente haremos.

El Homicidio es el único tipo bien redactado, “el que matare a otro”.

El Exterminio, es un tipo penal en blanco, ya que habla de “imponer intencionalmente condiciones de vida encaminadas a causar la destrucción de parte de una población”, las medidas económicas adoptadas por el gobierno del licenciado Duhalde y algunos anteriores, encuadran perfectamente. También parece superponerse con el genocidio art. 13 inc. b, salvo que se considere que abarca a toda la población civil y no un grupo.

La Esclavitud, habla de ejercer los atributos del derecho de propiedad o alguno de ellos sobre una persona o en el tráfico de las mismas.

Nueva pregunta ¿se refiere a los atributos del derecho de propiedad, los del derecho internacional o los del derecho argentino?, ya que estamos frente a un elemento normativo valorativo de una situación de hecho jurídica.

Inclusive en nuestra legislación no están los atributos del derecho de propiedad, por lo que tendremos que remitirnos a los del dominio, el derecho de servirse de la cosa, usarla y gozarla conforme a un ejercicio regular del derecho –art. 2513- y el derecho a disponer de la cosa –art. 2515-, mientras que el ejercicio de esos derechos no puede ser abusivo –art. 2.514-, lo que nos lleva a pensar que no pueden aplicarse estos conceptos, ya que todo ejercicio del derecho de propiedad sobre una persona será abusivo.

Reiteramos que no debió haberse copiado, a lo sumo mejorado las figuras de nuestro código referidas a estos injustos, que son de mucho mejor factura.

Es menester recurrir al derecho comparado, para ver si se ha legislado la esclavitud o no:

ü      El código penal chileno, no la contempla expresamente –ver arts. 141 y ss-.[18]

ü      El código penal brasileño, la prevé en su artículo 149, “Reducir a alguien a una condición análoga a la de esclavo. Pena-reclusión de 2 a 8 años”. [19]

ü      El código penal paraguayo, en su artículo 125, contempla el “Extrañamiento de personas. 1º El que mediante fuerza, engaño o amenaza condujera a otro fuera del territorio nacional para exponerle a un régimen que pusiera en peligro su vida, su integridad física o su libertad, será castigado con pena privativa de  libertad de hasta diez años. 2º El que actuara sin intención, pero previendo la exposición del otro al régimen descrito en el inciso anterior, será castigado con pena privativa de libertad de hasta cinco años. 3º Será castigada también la tentativa”. [20]

ü      El código penal mexicano, la legisla en el artículo 365, “Se impondrán de .... I. Al que obligue a otro a prestarle trabajos o servicios personales sin la retribución debida, ya sea empleando violencia física o moral o valiéndose del engaño, de la intimidación o de cualquier otro medio; y II. Al que celebre con otro un contrato que prive a éste de la libertad o le imponga condiciones que lo constituyan en una especie de servidumbre o que se apodere de alguna persona y la entregue a otro con el objeto de que ésta celebre dicho contrato”. [21]

ü      El código penal italiano la contempla en su artículo 600, “Reducción a la esclavitud. Quienquiera reduce a una persona a la esclavitud o a una condición análoga a la esclavitud, es penado con reclusión de 5 a 15 años”, persiguiendo en los artículos 601, la trata y comercio de esclavos y en el 602, la venta, cesión o mantenimiento de una persona en esclavitud.[22]

ü      El código penal francés, lo prevé en su Capítulo II “De los demás delitos contra la humanidad”, en su  artículo 212-1, que dice: “La deportación, la imposición de la esclavitud o bien la práctica masiva y sistemática de ejecuciones sumarias, de secuestros de personas seguidos de su desaparición, de tortura o de actos inhumanos, inspiradas por motivos políticos, filosóficos, raciales o religiosos, y organizadas en ejecución de un plan preconcebido contra un grupo de población civil, serán castigadas con reclusión perpetua....”  [23]

Al llegar a esta altura de la investigación habíamos pensado que una fuente del Estatuto de Roma ha debido ser el Código Penal francés, mal copiado, pero luego hemos visto que lo lógico es que haya sido una Convención de la ONU a la que nos referimos a continuación; pero podría servir de modelo para adecuar nuestra legislación al estatuto de una forma más racional, más adecuada a nuestra codificación, continental europea. Esto nos da la razón en cuanto a que para adecuar nuestra ley al Estatuto de Roma, no es necesario emplear una redacción inadecuada.

El profesor Fierro, al tratar el tema de la esclavitud, nos recuerda, que la Convención suplementaria sobre abolición de la esclavitud, trata de esclavos e instituciones análogas fue aprobada el 7 de Septiembre de 1956 por la Conferencia de Plenipotenciarios convocada con arreglo a la Resolución  608 (XXI) del Consejo Económico y Social de la ONU de fecha 30 de Abril de 1956, y en su artículo 7, apartado a, “define la esclavitud como el estado o condición de las personas sobre las que se ejercen todos o parte de los poderes atribuidos al derecho de propiedad y “esclavo” es toda persona en tal estado o condición”. [24]

Otra fuente ha sido el Estatuto del Tribunal Militar de Nüremberg, ya que el propio artículo 212-1, reconoce estar inspirado en el art. 6 letra C, de dicho estatuto.

Por último el agravante en la pena para mujer o niño, resulta razonable en cuanto a los niños, pero parece violatorio del principio de igualdad, respecto a la mujer, incluso puede ser considerado una forma de discriminación, prohibida por la Convención sobre eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas al 18/12/79, inclusive incorporada a nuestro texto constitucional en la reforma de 1994.

En el Código Penal Argentino está prevista en el art. 140.- “Serán reprimidos con reclusión o prisión de tres a quince años, el que redujere a una persona a servidumbre o a otra condición análoga y el que la recibiere en tal condición para mantenerla en ella.”

En principio se debe aclarar porqué este artículo habla de servidumbre cuando, modernamente es una condición jurídica que ya no existe (la esclavitud). Pero en la antigüedad era una situación tan común como un hurto o un robo. Debemos decir que en los tiempos que corren, es necesario concebir ésta figura sin que existan las condiciones jurídicas y sociales que en su momento le daban base histórica y real. [25]

Se puede definir una forma de privación de la libertad, diciendo que el artículo en cuestión se refiere a un estado de privación de la misma, sin encerramiento, “el delito consiste en reducir a la servidumbre u otra condición análoga. Se trata, por lo tanto, de un ataque mucho más extenso que el de una simple privación de la libertad ambulatoria, que puede subsistir, gozando el sujeto pasivo, de una aparente libertad.” [26]

Para concluir entendemos que, al no existir más la condición de “servidumbre” o el estado jurídico de “esclavitud”, se trata de una situación de hecho (o como dice el artículo de referencia “u otra condición análoga”).

No se admite el consentimiento, pues afecta un derecho humano básico que es irrenunciable.

En ésta situación de hecho se hace referencia a una relación de sometimiento entre los sujetos pasivo y activo, donde uno de ellos (el pasivo) carece de libertad en su voluntad, es un sometimiento o dominio psíquico, no eminentemente físico, porque de ser así estaríamos ante otra forma de restricción de la libertad más corrientes, como es el encarcelamiento.

Siendo nuestro ordenamiento más abarcativo de conductas relacionadas con la esclavitud, no vemos la necesidad de limitarlo en esta adaptación.

La Deportación debería decir ilegal, ya que no prohíbe la deportación sino la contraria al derecho internacional, la misma observación debe aplicarse al traslado forzoso de población.

Deportar parece referirse a los nacionales, pero entre las formas incluye la  expulsión, que se refiere a los extranjeros, “aunque se admite comúnmente que los extranjeros no tienen un derecho incondicional a la residencia, el D.I. prohíbe a los Estados disponer y llevar a cabo a su arbitrio la expulsión de extranjeros...Los motivos de expulsión admitidos por la práctica internacional pueden reducirse  a las categorías siguientes:

1)      Peligro para la seguridad y el orden del Estado de residencia (p. ej. mediante la agitación política, enfermedades infecciosas o actividades inmorales).

2)      Ofensa inferida al Estado de residencia.

3)      Amenaza u ofensa a otros Estados.

4)      Delitos cometidos fuera o dentro del país.

5)      Perjuicios económicos ocasionados al Estado de residencia (p.ej., mendicidad, vagabundeo, o incluso simple falta de medios).

6)      Residencia sin autorización”. [27]

La postura mayoritaria entre los internacionalistas prevé la expulsión por decisión gubernamental, el profesor Fierro, entiende que sería más correcto que la expulsión estuviera sujeta a  una decisión judicial, postura que compartimos.

La Encarcelación ilegal, que sería la llevada adelante por el Estado y la privación ilegal grave de la libertad, que sería la llevada a cabo por una organización que cometa ataques contra la población civil, ambas contrarias al D. I. –de allí su ilegalidad, hemos incluido ilegal en la privación de la libertad, pues podría darse una privación legal de la libertad, por internación pedida por una ONG para tutelar la salud de una persona.

Este articulo se refiere a “cualquier” privación de la libertad personal, en referencia a la libertad de movimiento, que es su forma básica, o sea la imposibilidad de poder trasladarse de un lugar a otro o la imposibilidad de ir a un lugar determinado, “son típicos tanto los impedimentos a los movimientos como la imposición de movimientos”.[28]

Aclaramos que éste delito no requiere que el sujeto esté encerrado, éste último es uno de los medios posibles de comisión, siempre que exista una restricción de la libertad ambulatoria, por ejemplo el sujeto puede tener libertad dentro de ciertos límites, pero esto hace que su libertad ambulatoria se vea restringida a esos límites, configurándose el delito del que estamos hablando. Además la detención puede tener lugar con desplazamiento en el espacio del sujeto.

La Tortura, no ha seguido la Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 10 de Diciembre de 1984, ya que basta causar intencionalmente dolor o sufrimientos graves a una persona bajo su custodia o control, es decir sin ningún fin.

No alcanzamos a entender porque en un caso –esclavitud- se sigue la Convención existente y en otro no –el que nos ocupa-.

Por tortura, debemos entender imponer al sujeto pasivo, procedimientos que causen un intenso dolor físico y/o moral, sea cual fuere su fin, incluso aunque no tuvieren ningún fin o sólo lo sea el placer perverso del torturador.[29]

Para comprender mejor la referencia que hacen en este tema nos remitimos expresamente a la Convención Contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, incorporada al texto constitucional a partir de 1994.

En su artículo 1º la citada Convención define en el Inciso 1º a la tortura, diciendo: “A los efectos de la presente convención, se entenderá por el término "tortura” todo acto por el cual se infrinja intencionadamente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero información o una confesión, de castigarla por un acto que haya cometido, o se sospeche que ha cometido, o de intimidar o coaccionar a esa persona o a otras, o por cualquier razón basada en cualquier tipo de discriminación, cuando dichos dolores o sufrimientos sean infringidos por un funcionario público y otra persona en el ejercicio de funciones públicas, a instigación suya, o con su consentimiento o aquiescencia. No se considerarán torturas los dolores o sufrimientos que sean consecuencia únicamente de sanciones legítimas o que sean inherentes o incidentales a éstas”.-

De aquí podemos desprender que las acciones típicas, para la Convención de la ONU son:

1)      Infringir intencionadamente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero información,

2)      Infringir intencionadamente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero una confesión,

3)      Castigar a la persona por un acto que haya –o se sospeche- cometido,

4)      Intimidar o coaccionar a una persona o a otras, o por cualquier razón basada en cualquier tipo de discriminación.

Las formas de agravación son:

a)      cuando las torturas produzcan lesiones gravísimas,

 Cuando con motivo u ocasión de la tortura resultare la muerte de la víctima, En estos casos lo que se agrava es la pena.[30] Lo mismo ocurre en el proyecto de ley.

            Mientras que la conducta típica –art. 14- por parte de quien tiene a una persona bajo su custodia o control, es causar intencionadamente a una persona dolores o sufrimientos graves .

            Excluyéndose el dolor o sufrimiento que provenga de sanciones lícitas o sean consecuencia normal o fortuita de ellas.

7. Conclusiones.

Parece que al legislador le hubiera preocupado más que establecer un puente o nexo entre el derecho interno y la Corte Penal Internacional, el impedir que se pueda juzgar por dicha Corte la mayor cantidad de casos posibles, creemos que ello es contraproducente, más en un país como el nuestro que registra tal cantidad de violaciones a los derechos humanos a través de crímenes de competencia de la Corte, tanto cometidos por el llamado “terrorismo de Estado”, como por las organizaciones armadas terroristas que asolaron nuestra nación, durante las décadas del 70 y 80; no debemos olvidar que “cuanto más aislado se quiera ver a un Estado con relación a sus semejantes, su aislamiento se traducirá en revitalizar su soberanía doméstica negando correlativamente una soberanía supranacional o internacional. En cambio, cuanto más participe el Estado en el mundo, su soberanía doméstica reconocerá una erosión producto de ese intercambio y se fortificará cada vez más la idea de una cesión de aspectos de la soberanía a las instituciones internacionales”. [37]

Los nuevos delitos que tipifica el proyecto, adolecen de graves fallas de redacción, en cuanto al cumplimiento del corolario de tipicidad estricta, y por ende son violatorios del principio de legalidad.

Los aspectos procedimentales del proyecto, no son lo claros que debieran y pueden traer problemas de aplicación.

La ejecución de la condena que ha sido considerada como una suerte de procedimiento en lugar de una materia ajena al mismo y de gran importancia, como marcan las últimas tendencias dogmáticas, ha sido prácticamente ignorara.

Es menester debatir más este proyecto por las implicancias del mismo sobre el derecho interno, corregirlo y mejorarlo sustancialmente, no olvidando que nuestro derecho interno, es superior dogmáticamente hablando al Estatuto de Roma.

BIBLIOGRAFIA

ü     ALVARADO VELLOSO, Adolfo Introducción al Estudio del Derecho Procesal, Primera Parte, Reimpresión, Rubinzal Culzoni, Santa Fe 1995

ü     BOGGIANO, Antonio; Derecho Internacional, Derecho de las relaciones entre los ordenamientos jurídicos y Derechos Humanos, La Ley, Buenos Aires 2001.

ü     BROOMHAL, Bruce, La Corte Penal Internacional. Visión general y la cooperación con los Estados, traducido por APRODEH, en 13 quarter Nouvelles Etudes Penales 1999.

ü     CREUS, Carlos, Derecho Penal, Parte Especial, Tomo 1, 4ª ed. actualizada, Astrea, Buenos Aires 1993.

ü     Diccionario de la Lengua Española, Real Academia Española, 18ª edición, Madrid 1956.

ü     FIERRO, Guillermo, La Ley Penal y el Derecho Internacional, 2ª edición, TEA, Buenos Aires 1997.

ü     GIMENO SENDRA, Vicente; Ponencia impartida en el Simposio sobre El Proceso de Nüremberg a los cincuenta años de su celebración, 5 al 7 de Diciembre de 1997, Universidad de Lecce.

ü     HENDLER, Edmundo, “Derecho Penal y Procesal Penal de los Estados Unidos”, Ad-Hoc, Buenos Aries 1996.

ü     JIMENEZ DE ASUA, Luis; “Tratado de Derecho Penal”, 2ª edición, Losada, Buenos Aires 1958.

ü     Código Penal Francés, traducido y anotado, por Carlos Aránguez Sánchez y Esperanza Alarcón Navío, Editorial Comares, Granada 2000.

ü     Código Penal, República de Chile, Edición oficial, Editora Jurídica de Chile, 18ª edición, Enero de 2003.

ü     Código Penal del Brasil, Editora Saraiva, 8ª edición, Sao Paulo 1993.

ü     Código Penal, Ley 1.160, Edición especial, Financiada por el Programa de Fortalecimiento Judicial de la Agencia de los Estados Unidos para el Desarrollo Internacional (USAID)  en Paraguay, para ser donada a las autoridades del Sistema Judicial, Imprenta Emegraf 1998.

ü     Codice Penale, Gulliver Libri, Bologna 1997.

ü     Código Penal de la República de Cuba, Ley nº 62, Edición actualizada, concordada y comentada por  el Licenciado Serafín Seriocha Fernández Pérez y el Dr. Juan Manuel Regalado Salazar, Cuba 1995.

ü     Código Penal  para el Distrito Federal, 57ª edición, Editorial Porrúa, México 1996.

ü     PEREZ, Mariano Alonso  y otros, Código Civil Concordado y Anotado.  En Interpretación de la ley, de Marcelo López Mesa,  en La Ley, Tomo 1996 A, Sección Doctrina.

ü     PRUNOTTO LABORDE, Adolfo, “Principio de Legalidad. Alcance y precisiones”, en Revista de Derecho Penal, 2001-1, Garantías constitucionales y nulidades procesales- I, director Edgardo A. Donna, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe 2001.

ü     PRUNOTTO LABORDE, Adolfo, Manual Teórico Práctico Policial, Editorial Zeus, Rosario 2002.

ü     PRUNOTTO LABORDE, Adolfo, “La analogía en el Derecho Penal”, Jurisprudencia Santafesina Nº 47, Editorial Jurídica Panamericana, Santa Fe, 2002, pág. 33 y ss..

ü     PRUNOTTO LABORDE, Adolfo, ZEUS, Comentario al fallo de la Sala IIa., de la Excma. Cámara de Apelaciones de Rosario, Tomo 77, J-50.

ü     SOLER, Sebastián, Derecho Penal Argentino, T.IV, TEA, Buenos Aires 1988.

ü     TERAN LOMAS, Roberto, “Derecho Penal”, Parte General, Tomo 1, Astrea, Buenos Aires 1980.

ü      VERDROSS, Alfred, Derecho Internacional Público, traducción de la 5ª edición alemana, por Antonio Truyol y Serra, Aguilar España 1980.

ü      ZUPPI, Alberto Luis, “La Jurisdicción universal para el juzgamiento de crímenes contra el derecho internacional”, en Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, Año V, Número 9 C, Ad-Hoc, Buenos Aries 1999.