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 Por Juan M. Terradillos Basoco

Catedrático de Derecho penal Universidad de Cádiz (España)

I. EL MERCADO DE VALORES

Desde el punto de vista jurídico-penal, los inversores no constituyen sino una modalidad más de consumidores; son consumidores y usuarios de un tipo de productos y servicios financieros: fundamentalmente acciones y fondos de inversión.

Los argumentos que avalan la intervención penal en el ámbito del consumo son, por tanto, aplicables cuando de tutelar  intereses de los inversores se trata. Pero son aún más sólidos en el caso de éstos, por razones que tienen que ver tanto con la dimensión cuantitativa del mercado de productos financieros como con sus características y reglas de juego específicas.

En un plano meramente cuantitativo, resulta notorio que la desmaterialización de la riqueza, con su corolario inevitable, el protagonismo de los instrumentos financieros, en cuanto necesarios para potenciar las actividades empresariales y para agilizar la inversión, es una de las características definidoras del actual sistema económico[2].

Otro rasgo definidor de ese sistema viene dado por el impulso globalizador, tan relevante que se ha constituido en el marco en el que situar toda reflexión de contenido económico[3]. La idea de globalización va unida a la de movilidad. Ese contexto no puede sino potenciar la trascendencia de los títulos valores.

Por otra parte, a la dimensión del mercado de valores e inversión se añade su apertura a sectores de población a los que tradicionalmente había sido ajeno. El creciente acceso de los ciudadanos al mercado de valores resulta, en efecto, una de las señas de identidad de nuestros modelos económicos: hoy un tercio de las familias españolas invierte 530.447 millones de euros en acciones y fondos, de modo que si, al ingreso de nuestro país en la Unión Europea (UE), el 66% de la riqueza financiera estaba constituida por dinero en efectivo y depósitos bancarios, hoy estos activos tradicionales apenas llegan al 39% frente al 46% invertido en acciones o fondos[4].

Esta situación permite distinguir, a los efectos que aquí interesan, dos grandes tipologías de inversores: el inversor versado que, con conocimientos y dedicación cuasi-profesional, busca la  máxima rentabilidad de sus inversiones heterogéneas y mudables[5], y el que se limita a dejar sus ahorros en la entidad de intermediación con la pretensión de obtener unos beneficios ligeramente superiores a los que le ofrece el mero depósito bancario. Aquél contacta, en su condición de inversor, con el mercado de valores, de modo inmediato y directo. Este es un ahorrador que, en lo económico, más que inversor es consumidor de productos financieros específicos. Los intereses de aquél podrán quedar afectados, paradigmática pero no excluyentemente, por los delitos de abuso de información privilegiada o de administración fraudulenta de sociedades; los de éste, ante todo, por las maquinaciones tendentes a modificar los precios de los títulos valores o por la publicidad engañosa.

Esta segunda modalidad es la que aquí interesa: el inversor-ahorrador que es tanto consumidor de productos de inversión como usuario de servicios financieros; sujeto víctima, en definitiva, de las conductas descritas, fundamentalmente, en los artículos 282 y 284 del Código Penal (CP).

Desde esta perspectiva, el mercado de inversión incorpora, como notas diferenciadoras respecto al mercado en general, la desigualdad entre los sujetos intervinientes y  la opacidad de la relación mercantil que entre ellos se crea.

El consumidor que se acerca a la entidad cuyos servicios financieros pretende, no está en situación de igualdad. La contratación es, en la práctica, una adhesión, en la medida en que aquél apenas puede introducir cláusulas particulares[6].

La desigualdad deriva de razones objetivas. Si, con carácter general, el consumidor, “por su mera condición de persona presente en el mercado... está inerme ante las empresas suministradoras de los bienes o de los servicios”[7], en la medida en que éstos sean más sofisticados y, en lógica coherencia, sus suministradores necesiten una mayor especialización profesional, la subordinación del inversor será mayor.

Junto a la desigualdad, y en íntima relación con ella, caracteriza a las relaciones entre consumidores y sistema financiero de inversión, la opacidad.

A pesar de que la información está en la base de la decisión libre por parte del consumidor, hasta el punto de que la Constitución Española (CE) en su art. 51 obliga a los poderes públicos a promover “la información y la educación de los consumidores y usuarios”,  el sofisticado mercado financiero no siempre es susceptible de valoración inmediata por el pequeño inversor. Y menos cuando los vaivenes de los mercados mundiales incrementan la vulnerabilidad del profano[8].

II. SISTEMA PENAL E INVERSION

La fidelidad al mandato constitucional, coincidente por otra parte con la opción mayoritariamente seguida en Derecho comparado[9] y con exigencias de origen comunitario[10], impuso al legislador español, en las dos últimas décadas del siglo pasado, un nuevo modelo de regulación jurídica del mundo de la inversión. A ese objetivo se orientan, entre otras, las Leyes 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de Consumidores y Usuarios (LDCU); 24/1988, de 28 de julio, de Mercado de Valores (LMV); 34/1988, de 14 de diciembre, General de Publicidad (LGP); 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación (LCGC), etc. Y, en paralelo, ciertos artículos del CP: el 282, que criminaliza la publicidad engañosa; el 284 que castiga la utilización de alegaciones falsas para alterar los precios;  el 285, que tutela el carácter reservado de cierta información bursátil; el 290, que criminaliza ciertas falsedades en la información social; o el 295, que hace lo propio con la administración social fraudulenta.

La opción político-criminal seguida por el legislador español no queda al abrigo de la polémica doctrinal.

En el marco de una política económica que pretende globalizar el mercado, la intervención pública en el complejo y dinámico mundo económico es criticada como perturbadora, cuando no como abiertamente disfuncional[11]. Por otra parte, se constata que, de hecho, apenas se recurre al Derecho penal para proteger los intereses económicos de los consumidores y usuarios de servicios financieros. Y si no se recurre al sistema penal debe ser bien porque no se le considera idóneo para tutelar unos intereses cuya naturaleza estrictamente económica no autoriza a acudir a medios diseñados para afrontar delitos que afectan a bienes jurídicos más trascendentes; bien porque no es aconsejable servirse de un sistema procesal engorroso y poco ágil, que en definitiva no satisface los intereses de nadie.

De acuerdo con ello, se postula acudir a mecanismos de composición o de arbitraje; o, como mucho, a los jurisdiccionales, pero siempre dentro del Derecho privado[12]. Lo que, por lo demás, resulta coherente con el marco económico globalizador, presidido por la idea de desregulación.

Sin embargo, no parece que la inhibición en la esfera económica sea la tarea que asignan al sistema penal las Constituciones democráticas, cuando diseñan “el marco jurídico fundamental para la estructura y funcionamiento de la actividad económica o, dicho de otro modo, para el orden y el proceso económico"[13].

Ese orden, en el marco del Estado social, consagra principios, valores y derechos a los que no puede ser ajeno el sistema  penal, con lo que queda fijada la cobertura constitucional al Derecho penal económico.

De ahí que, cuando el art. 51 de la CE declara que “los poderes públicos garantizarán la defensa de los consumidores y usuarios, protegiendo, mediante procedimientos eficaces, la seguridad, la salud, y los legítimos intereses económicos de los mismos”, nuestro legislador ordinario haya entendido que, entre esos procedimientos “eficaces”, se encuentran los sancionadores, y haya articulado un complejo sistema de sanciones administrativas, que cubren las diversas áreas del consumo.

Pero, además, ha querido criminalizar las infracciones más graves en la materia. Y entre ellas, los delitos contra los consumidores en el ámbito de los servicios financieros, cuya gravedad queda reflejada tanto en la dimensión cuantitativa de las magnitudes económicas afectadas en cada caso, como en la multiplicación de los efectos lesivos sobre multitud de innominados afectados. Por no aludir a la afectación de estos delitos a ese ese marco complejo y heterogéneo que denominamos, porque así lo denomina el CP, orden socioeconómico. O a la situación de indefensión del consumidor, que requiere la intervención penal para prevenir la aparición en el mercado de graves disfunciones, que éste no puede corregir por sí mismo[14].

Los escándalos financieros protagonizados por grandes corporaciones norteamericanas en el año 2002 son un buen ejemplo de lo dicho: presentar una imagen edulcorada de la empresa, inflando ingresos y escamoteando pérdidas ha permitido mantener transitoriamente el precio de las acciones durante plazos que han garantizado el enriquecimiento de quienes maquillaron la situación; pero ha producido el devastador efecto de devolver los valores bursátiles a niveles inferiores, por el momento, a los de 1997, con la consiguiente ruina de millones de pequeños inversores-ahorradores.

III. SISTEMA PENAL E INVERSOR

Cuando el sistema penal opta por proteger los intereses del inversor-ahorrador, no puede ignorar la posición subordinada de éste respecto a los profesionales y agencias especializadas con quien negocia. Incluso el consumidor o usuario normalmente informado y razonablemente atento está, en la mayoría de las ocasiones, necesariamente avocado a aceptar lo que se le ofrece en los propios términos de la oferta publicitada. Y, cuando así no suceda, al menos contrata con expertos en materias tan complejas, en lo económico y en lo normativo, que no le queda sino confiar en la buena fe de la contraparte.

Tener presente este dato es tanto más pertinente cuando asistimos, quizá a embates de la victimodogmática, a propuestas que van en el sentido de negar la responsabilidad penal en los supuestos en que pudo exigirse a la víctima una autoprotección eficaz: al no haberla puesto en marcha, la intervención penal quedaría deslegitimada por presión del principio de intervención mínima, y además la corresponsabilidad de la víctima permitiría negar la imputación objetiva acudiendo al fin de protección de la norma[15].

Este tipo de propuestas, si no se matizan adecuadamente, terminan por estigmatizar a la víctima, convirtiéndola en persona de menor valor o sin valor a proteger, con el consiguiente retroceso de la función atribuida al bien jurídico, que pasa a un segundo plano, y el desmedro del principio de igualdad, ya que se terminaría por dispensar tutela pública sólo a los ciudadanos muy inteligentes o cuidadosos. Lo que resultaría significativamente grave en un ámbito funcional caracterizado por la debilidad de una de las partes, el inversor, y por la trascendencia de los bienes jurídicos afectados. Si ya respecto a la tutela de intereses personales, la decisión sobre los contenidos y función de la norma atañe a todo el sistema penal y no pende de la sola voluntad de su titular[16], resulta inadmisible que la protección pública de  intereses colectivos quede condicionada a la diligencia o destreza del titular del bien jurídico individual.  

Las posibilidades de autoprotección no deben, pues, justificar la inhibición penal, y menos cuando se conocen las peculiaridades de las relaciones de consumo, donde los usos del tráfico esconden, en múltiples ocasiones, auténticos abusos[17].

Si esa situación de desigualdad es cierta, debe tenerse en cuenta a la hora de interpretar términos valorativos como “alegaciones falsas”, “características inciertas”, “noticias falsas”, “engaño”, empleados en los artículos 282 o 284 del CP.

Así, el Tribunal Supremo (TS) ha podido considerar impunes determinadas conductas protagonizadas por particulares frente a entidades bancarias (p. ej., mediante utilización de cheques o de tarjetas de crédito), entendiendo que, cuando éstas hacen gala de una exquisita negligencia, el engaño no puede estimarse típico; en realidad, se viene a decir, el particular no las ha engañado, sino que se han engañado a sí mismas[18].

Pues bien, cuando se examina la otra cara de la moneda, la interpretación ha de ser distinta: frente a la alegación engañosa o la noticia falsa procedente de la entidad financiera, las posibilidades de análisis crítico, y por tanto de detección de la falsedad por parte del eventual consumidor-usuario, son mínimas. El umbral mínimo de la falsedad típica, entonces, ha de rebajarse, al contrario de lo que sucedía cuando el que incurre en error es la entidad bancaria.

Por eso ha de compartirse el razonamiento de la sentencia de la Audiencia Provincial (SAP) de Baleares (Sección 3ª) de 7-jun-99, en la que se condena a la entidad X, en cuanto que “presenta al público un producto como una operación de seguro, cuando no lo es... Se oculta al asegurado y al público destinatario de la publicidad, que el servicio que se le ofrece, es pagado íntegramente, más una comisión, por el asegurado, y que, por tanto, tales precios podrían ser fácilmente cotejables con otros que existen en el mercado, y así poder realizar el análisis comparativo de su coste a los efectos de decidir, con el necesario conocimiento, optar por uno u otro. Por tanto, debe concluirse que la publicidad referida a dicho producto resulta ilícita por engañosa, al inducir o poder inducir a error a sus destinatarios en cuanto a las características y naturaleza del producto ofrecido, que puede afectar a su comportamiento económico, tal como exige el artículo 4º de la Ley General de Publicidad”.

Ciertamente, reconoce la sentencia, se pudo superar el error por parte de los eventuales consumidores con un análisis profundo de todos los aspectos económicos. Pero no les es exigible tamaña diligencia: existe engaño bastante al publicitar como operación de seguro lo que no es sino retribución del servicio prestado.

El inversor burlado no es así, de ordinario, víctima de una exquisita negligencia que excluiría la tipicidad. Ni menos víctima que no merece la tutela penal por haber actuado a impulsos de un desmedido ánimo de lucro, ya que el ánimo de lucro es precisamente el motor de la inversión. Es el consumidor medio[19], normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz.

Sólo para llevar a error a ese consumidor de referencia se necesitan las alegaciones falsas del art. 282. Las que sólo son idóneas para engañar al excepcionalmente desinformado o desatento no lo son para generar el peligro típico.  Y en el art. 284 –maquinaciones para alterar los precios de los títulos-valores en mercado-, los baremos deben ser los mismos, ya que se necesita emplear instrumentos específicos, como el engaño o la falsedad, teleológicamente orientados a ese objetivo.

IV. EL INVERSOR FRENTE A LAS ALTERACIONES ARTIFICIOSAS DE PRECIOS

El art. 284 del CP castiga, entre otros, a “los que difundiendo noticias falsas, empleando violencia, amenaza o engaño, o utilizando información privilegiada, intentaren alterar los precios que habrían de resultar de la libre concurrencia de... títulos valores, servicios... sin perjuicio de la pena que pudiera corresponderles por otros delitos cometidos”.

El precepto se enmarca dentro de los “relativos al mercado y a los consumidores”... de modo que, en opinión del TS, sentencia de 26-abr-97, (2ª) “ya no se pueden plantear dudas sobre cuál sea el bien jurídico protegido por ese tipo delictivo”, bien jurídico que no puede tener un estricto carácter patrimonial y que dicha resolución identifica con la libre competencia[20].

Conviene, no obstante, precisar más, ya que el ataque a la competencia se centra en una de sus manifestaciones: la libre formación de los precios en el mercado[21], que quedaría burlada por alteraciones provocadas por ardides ilícitos orientados a su elevación o aminoración más allá de los límites que hubiera fijado el mercado sin esas injerencias[22]. En nuestro caso, las conductas típicas que interesan son las de difusión de noticias falsas o la utilización de engaño para alterar los precios de los títulos valores objeto de contratación.

De la rúbrica de la sección que da cobijo al art. 284, algún autor ha deducido que la alteración de los precios sólo será típica si es al alza, ya que si provoca un descenso de precios no afectará negativamente a los intereses de los consumidores[23]. Sin embargo, en nuestro modelo económico constitucional, la libre competencia garantiza intereses de consumidores y competidores, y, al menos retórica y tendencialmente, los de éstos aseguran los de aquéllos, por lo que hay que entender, de acuerdo con el tenor literal del precepto, que la alteración tanto puede ser al alza como a la baja[24]. Lo que desde la perspectiva de los precios de títulos valores resulta aún más claro.

Es objeto de polémica doctrinal el significado que ha de darse, en este artículo, a la información privilegiada, que,  en sentido descriptivo, puede entenderse como conjunto de datos que un sujeto posee con exclusión de los demás, o que, en sentido normativo, puede identificarse con el significado específico que para el ámbito bursátil tiene en la LMV (art. 81.2).

Como alegato a favor de esta segunda posibilidad interpretativa, se ha esgrimido que viene impuesta por el hecho de que el intento de alteración de precios hoy puede tener como objeto títulos valores[25]. Pero este dato no implica que hayamos de situarnos en el marco de la LMV. Con el Código anterior, títulos o valores podían ver alterados típicamente sus precios sin que se hubiera tipificado la utilización de información privilegiada.

Se añade que el art. 285 exige la obtención de un beneficio o la causación de un perjuicio económico superior a setenta y cinco millones de pesetas. De lo que se deduce que “la exclusión de la utilización de información privilegiada en el sentido de información obtenida en el ámbito bursátil del ámbito del presente precepto generaría intolerables lagunas de impunidad”. Lo que tampoco es incuestionable, pues es cierto que las conductas no punibles en aplicación del art. 285 pueden serlo a tenor del art. 284, tanto haciendo una lectura normativa como gramatical de la “información privilegiada”. No hay laguna de punibilidad. Pero sí la hay cuando la identificamos con la significación normativa de la LMV, pues entonces habría que proclamar la impunidad de alteraciones de precios generada utilizando información privilegiada pero ajena al mercado bursátil. Lo que sería incoherente y, por añadidura, incompatible con el texto legal.

Sería igualmente impune la conducta de quien accede a la información por razones distintas al cargo desempeñado. Ni el art. 285 ni, en virtud de la interpretación criticada, el 284 podrían ser aplicados, lo que choca con la orientación teleológica de éste último[26].

La información privilegiada del art. 284 no es, pues, sólo la así definida en la LMV. Tal como ha quedado decidido jurisprudencialmente por el TS (2ª) en su sentencia de 26-abr-97, en la que condena a quienes “adquieren un ingente número de máquinas de juego… porque saben privilegiadamente algo que ignoran los posibles competidores en el mercado de máquinas de juego: que, frente a la prohibición normativa, las máquinas... ... van a ser autorizadas para su colocación en bares, cafeterías y establecimientos similares, lo que determinaría un aumento inmediato de su demanda con correlativo aumento importante de sus precios, que ya no se determinarían por su libre oferta y demanda dentro de las coordinadas por las que el mercado se movía, sino que habrían de sufrir un notable aumento de precios como consecuencia de las maniobras que realizan de acuerdo entre sí los acusados y sobre la base de lo que ellos solos sabían”.

El art. 284  castiga los intentos de alteración de precios en el mercado, y por tanto en el mercado financiero, pero sin que las características de éste hayan merecido a los ojos del legislador un tratamiento específico[27].

La doctrina española[28] mantiene profundas discrepancias sobre la naturaleza del delito recogido en el art. 284. Mientras algunos autores entienden que se trata de un tipo de resultado cortado[29], otros, de acuerdo en este punto con la línea jurisprudencial más consolidada[30], identifican aquí un delito de mera actividad, en el que tan determinante es el modo de la acción como el objetivo perseguido[31]. Opinión de la que se distancian quienes, a su vez, mantienen que no se trata de un delito de mera actividad, sino de un delito de tentativa de resultado anticipado, ya que es posible que en la realidad se logre el resultado de alteración de los precios, sin que ese eventual efecto sea otra cosa que un  resultado extratípico, irrelevante a efectos de consumación[32].

Pero, como ya se adelantó, la mera incorporación del elemento subjetivo no basta para convertir en típica la conducta falsaria, violenta, amenazante, etc. Estos medios han de ser idóneos. Y constatar la idoneidad lesiva de los medios es tanto como afirmar su peligrosidad objetiva[33]. Lo que permite pensar en la coherencia de su caracterización como delito de peligro[34].

En cuento al tipo subjetivo, tanto jurisprudencial como doctrinalmente se exige dolo directo[35]. Aunque también se haya mantenido que, como no se requiere la concurrencia de un ánimo específico añadido a la intención de alterar los precios, nada impide dar cobertura típica a supuestos de dolo indirecto (v.gr., se amenaza con la intención de acceder a ciertos productos a un determinado precio, asumiendo que ello va a conllevar una alteración del precio en el mercado), o de dolo eventual (v.gr., difundiendo noticias falsas con absoluta indiferencia respecto a las eventuales consecuencias)[36], cuando el tipo exige selección consciente de medios para obtener determinados fines, debe optarse por entender que requiere dolo directo. Quien muestra indiferencia sobre el efecto final típico no intenta alterar los precios, que es lo que exige el precepto.

Cuando los medios comisivos empleados sean delictivos, existirá un concurso ideal de delitos[37].

La relación con el delito del art. 285 es más compleja: la utilización de información privilegiada intentando alterar los precios de los títulos valores queda consumida, si concurren los elementos definidores del sujeto activo del delito  especial del 285, siempre que el beneficio o perjuicio agoten la situación de peligro creada. Si el peligro creado trasciende esos perjuicios, cabría apreciar concurso de delitos.

Esa será también la regla general cuando las conductas del art. 284 provoquen perjuicios patrimoniales a sujetos determinados[38].

La conducta del extraneus que, en el mercado de valores,  utiliza información privilegiada dirigida a obtener un beneficio económico de modo que suponga también un intento de alterar los precios, habrá de juzgarse a la luz del art. 284[39].

V. EL INVERSOR FRENTE A LA PUBLICIDAD ENGAÑOSA

El inversor-consumidor queda penalmente protegido frente al denominado delito publicitario por el art. 282 del CP, que castiga a “los fabricantes y comerciantes que, en sus ofertas o publicidad de productos o servicios, hagan alegaciones falsas o manifiesten características inciertas sobre los mismos, de modo que puedan causar un perjuicio grave y manifiesto a los consumidores”.

Frente a la regulación anterior a 1995, que en este ámbito sólo afrontaba el castigo de los delitos de estafa, el novedoso  art. 282 contempla los intereses de los consumidores como colectivo indeterminado y, quizá como consecuencia, adelanta la intervención penal al momento de puesta en peligro de aquellos intereses, aceptando que las reglas de la libre competencia no son garantía plena de la mejor protección de los consumidores, siempre expuestos –incluso en condiciones de competencia- a la eficacia mistificadora de la publicidad engañosa.

Esta opción, como no podía ser de otro modo, dio lugar, en su momento, a una encendida controversia político-criminal relativa a su conveniencia y admisibilidad[40].

Así se ha objetado que en el art. 282 se tipifica una tentativa de estafa, ya punible como tal, o, incluso, un acto preparatorio que debería quedar fuera del ámbito penal, para ser confiado al sancionador administrativo[41].

Sin embargo, en el delito de publicidad engañosa, la afectación a un bien jurídico de naturaleza colectiva y supraindividual introduce elementos diferenciales con respecto a la estafa que no pueden ser desdeñados. En efecto, tal como recoge expresamente el art. 1 de la Directiva 84/450, CEE, sobre publicidad engañosa y publicidad comparativa[42], han de ser objeto de protección, además de los intereses de los consumidores, los de competidores y los del “público en general”. O, como precisa el Tribunal Constitucional, en su sentencia 146/1996, la tutela de la publicidad responde al “interés público en el mantenimiento en el mercado de un orden concurrencial libre y no falseado”.  

Con independencia del reflejo que esa dimensión colectiva tenga en la tipificación del delito de publicidad engañosa, es inevitable que se proyecte en algún aspecto del mismo, como es el caso de las características que ha de revestir el engaño: el carácter difuso e indeterminado del sujeto pasivo del delito publicitario lo convierte en inhábil para ofrecer elementos normativos de configuración penal de la conducta, mientras en la estafa la relevancia penal del engaño se vincula a su idoneidad para provocar un error en el destinatario concreto y no en otro cualquiera[43].

Se ha objetado, igualmente, que el legislador se haya decantado por la “solución” penal, atribuyendo al Código un papel preventivo más propio del Derecho administrativo, encubriendo además los déficits de funcionamiento de los controles administrativos[44], que, sin embargo, correctamente empleados, podrían resultar más eficaces que los penales[45].

Hay que admitir que los mecanismos de control que instrumentan la LMV y la normativa sectorial bancaria son el factor decisivo a la hora de pretender que la publicidad de las inversiones se adecue a su contenido real. Sin embargo, no parece que el hecho de que el sistema penal pase a asumir, junto al administrativo, un rol preventivo, sea opción acreedora de críticas. Por otra parte, no hay constancia de que, en torno a la publicidad engañosa, se haya pretendido ocultar deficiencias en las funciones administrativas de control, sino todo lo contrario: de hecho son las instancias administrativas las que vienen actuando, lo que no implica que, en los supuestos más graves, sea injustificado acudir al Derecho penal como ultima ratio[46].

Se ha alegado, también, que es regla general en los delitos de peligro que la intervención penal sólo tenga lugar cuando ya se ha producido el resultado lesivo, con lo que el art. 282 más que un instrumento de defensa del consumidor pasaría a ser una previsión puramente hipotética. La constatación del dato, innegable por otra parte[47], no puede llevar a la crítica del recurso a tipos de peligro sino a reivindicar, en la persecución de estos delitos, una adecuada política del Ministerio Fiscal presidida por el respeto al principio de legalidad.

Más que exceso expansionista, de lo que hace gala el modelo español es de cierta inhibición, ya que, aunque criminaliza en términos generales la publicidad engañosa, no ha asumido la tipificación autónoma de la realizada en el ámbito de los títulos valores, a diferencia de lo que hacen el art. 264.a del CP alemán o el art. 174.1 del Decreto legislativo italiano de 24 de febrero de 1998, n. 58, conscientes ambas normas de las concretas peculiaridades que se dan en el consumidor-inversor no experimentado, peculiaridades que aconsejan su contemplación específica[48].

El bien jurídico protegido se enraíza en el art. 51 de la CE, que obliga a los poderes públicos a garantizar la correcta información de consumidores y usuarios. Pero ese interés difuso del colectivo de los consumidores en la veracidad de los medios publicitarios, es contemplado por el CP sólo en la medida en que vaya referido, de modo más o menos inmediato, a bienes jurídicos individuales o individualizables. En la línea fijada por la definición del art. 4 de la LGP, lo relevante en la publicidad engañosa es su capacidad para incidir en el comportamiento económico de las personas a las que se dirige[49].

Lo que se castiga es, así, la creación de un peligro, producido a través de la lesión a una situación instrumental[50]: la utilización de medios engañosos –lesivos para el derecho a una información veraz-, sólo es típica en la medida en que sea idónea para causar un perjuicio a los consumidores; o, en palabras de la SAP de Barcelona (Sección 7ª) 828/2001, de 8 de noviembre, “adelanta la barrera de protección al momento anterior a la producción de un daño patrimonial individual”. Lo que comporta, también, la necesidad de demostrar “la conexión causal entre este resultado y el comportamiento prohibido comprendido en la voluntad y conocimiento del agente”.

El ordenamiento penal recurre, pues, a un tipo de peligro abstracto, de peligro para consumidores indeterminados[51], sin requerir la identificación de un titular individual concreto que haya entrado en la órbita de la acción peligrosa[52]. Pero sí la constatación, ex post, de la relación de riesgo creada. Así lo exige generalmente la doctrina en el caso de los “delitos de aptitud”, pero ha de recordarse que el concepto de peligro incorpora siempre, y por tanto también en los casos de peligro abstracto, elementos de idoneidad lesiva, cuya concurrencia es necesario constatar[53].

El ámbito punible queda acotado por la exigencia de que el peligro causado sea “grave y manifiesto”. Requisitos que tienen fuertes efectos restrictivos cuando el bien publicitado ya encierra, como ocurre en el marco de la inversión, cierta idea de riesgo.

Los sujetos activos han de ser “fabricantes o comerciantes”. Pero queda aún por decidir el contenido que ha de atribuirse a estos términos.

Para los partidarios de considerar como fabricante y comerciante sólo a quienes producen o venden el producto o servicio incorrectamente publicitado, los responsables de agencias publicitarias o el personal de los departamentos de publicidad de cada entidad financiera o de intermediación no podrán ser autores.

Pero puede también entenderse que el término “fabricantes” –que abarca la empresa fabricante- debe incluir el departamento de publicidad de la propia empresa, y que el término “comerciantes” engloba también a los publicitarios que, al fin y al cabo, comercian con la información publicitaria.

Esta segunda lectura, que, en términos generales,  lleva, dentro del respeto al principio de legalidad,  a soluciones más razonables[54], es la única que puede resultar útil en el caso de la publicidad engañosa dirigida al inversor por la entidad financiera.

Sujeto pasivo son los consumidores, reales o eventuales.

A efectos de la LGDCU “son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen,  facilitan, suministran o expiden” (art. 1.2). Y “no tendrán la consideración de consumidores o usuarios quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros” (art. 1.3).

Los problemas interpretativos que plantean estos conceptos normativos[55] no surgen cuando se trata de publicidad engañosa de productos financieros, puesto que toda la normativa sectorial bancaria, especialmente la Ley General de Contratación, con mejor criterio que la LGDCU, extiende su ámbito de protección al “cliente”, con independencia de que sea o no destinatario final.

Aunque lo patrimonial delimite el objeto jurídico de protección, hay que observar que no contempla el art. 282 los diferentes patrimonios individuales afectables de forma autónoma o aislada. El sujeto pasivo está constituido por una colectividad difusa, lo que impide determinar a priori el ámbito de influencia de la acción peligrosa. En consecuencia, el consumidor individual, aunque pueda ser perjudicado civil,  no es el sujeto pasivo, en cuanto que no es titular del bien jurídico protegido. Como tampoco lo es la sociedad en general, sino los consumidores en tanto que colectivo, o como recalca la SAP de Granada (Sección 1ª), de 3-abr-00, “...la protección penal debe ir dirigida a un colectivo indeterminado de personas, debiéndose acreditar la capacidad lesiva a una generalidad de ellas, los consumidores globalmente considerados”.

El peligro en que se coloca a los intereses patrimoniales de los consumidores es fruto de la realización de alegaciones falsas o de la manifestación de características inciertas sobre productos o servicios.

Las alegaciones típicas pueden revestir cualquier forma (oral, escrita, comunicaciones gráficas, etc.), pero han de ser “falsas”, esto es, objetivamente opuestas a la verdad. Y en ese mismo sentido ha de ser interpretado el adjetivo “inciertas”, que califica a las “características” de la cosa ofertada, ya que sólo así se podrá distinguir la publicidad engañosa delictiva de lo que no es sino exagerada ponderación publicitaria, que ha de entenderse atípica.

Sin embargo, en ocasiones, es difícil fijar la línea que separa lo valorativo atípico de lo engañoso típico[56]. Y esa línea es de más difícil precisión cuando el producto o servicio ofertado o contratado es más complejo, tal como ocurre en la esfera de las actividades financieras, en las que el contacto oferta-demanda se realiza sobre la base de tecnicismos económicos y jurídicos de difícil comprensión.

Para identificar esa confusa frontera, los preceptos penales deben interpretarse en su globalidad, teniendo en cuenta que el interés difuso del colectivo de los consumidores en la veracidad de los medios publicitarios, es contemplado por el art. 282 del CP sólo en la medida en que vaya referido, de modo más o menos inmediato, a bienes jurídicos de naturaleza económica y titularidad individual[57]. De modo que será típicamente engañoso lo que transmite una falsa representación de la realidad idónea para determinar decisiones que, sin esa falsa representación, no se habrían tomado.

Por eso no debe plantear dudas la afirmación de tipicidad de mensajes publicitarios que contiene falsedades indirectas.

Tampoco caben dudas sobre la relevancia que ha de darse a la falsedad sobre la identidad del sujeto con el que se contrata. Irrelevante, quizá en otros ámbitos, será normalmente típica en el financiero, en el que la confianza o desconfianza que una determinada institución genere en los eventuales consumidores tiene un papel decisivo a la hora de decidirse por la contratación. En sentido contrario se pronuncia la sentencia 9/2001, de 29 de enero, del Juzgado de lo Penal núm. 23 de los de Madrid, que examina el caso de quien se dedica a actividades de intermediación financiera, que publicita utilizando el nombre, símbolos e imágenes del grupo Chase Manhattan en sus ofertas en internet y en anuncios realizados  en prensa especializada, como el diario económico Expansión, o generalista, como la revista Interviú; y todo ello, según se declara, “al objeto de captar clientes que, confiados en el respaldo de una importante entidad financiera, pueden realizar con el acusado transacciones comerciales de carácter financiero que en otro caso no hubieran realizado”, de suerte que “la vinculación de la actividad a la marca Chase Manhattan, incluido el ‘link’ a su página oficial, induce a error al consumidor, pues quien contrata tales servicios, indudablemente cree estar amparado por una entidad financiera de reconocido prestigio”.

A pesar de ello, la sentencia entiende que esta conducta no es  subsumible en el art 282, ya que  “no pueden reputarse típicas las conductas consistentes en publicitar un determinado producto o servicio valiéndose de un mensaje veraz sobre aquél, aunque construido sobre el menoscabo de valores legales incuestionados. El carácter falso o incierto a que se refiere el precepto es a los servicios o productos que son objeto de publicidad y no al mensaje en sí mismo”.

El razonamiento no puede compartirse. Ya que si bien es cierto que se publicitan servicios de intermediación financiera que coinciden con lo realmente ofrecido, no lo es menos que, en este ámbito, la identidad del sujeto con el que contratan los consumidores no es cuestión baladí. Tiene por ello razón la sentencia al afirmar que la falsedad típica va referida a los productos o servicios. Pero la ocultación del sujeto con el que se contrata, haciendo aparecer como tal a otro, de profesionalidad y solvencia acreditadas, supone tanto como falsear características esenciales no sólo del sujeto cuya identidad se utiliza ilegalmente sino de los propios servicios o productos.

Aunque la omisión pura no parece compatible con las conductas de hacer alegaciones o manifestar características,  cabe plantearse la posibilidad de comisión por omisión.

No la admitirán los autores que, según la opinión dominante, mantienen que el art. 11 del CP requiere un resultado (de lesión o de peligro concreto) que, por definición, no se da en los tipos de peligro abstracto. Sin embargo, también cabe entender que el peligro, en cuanto aminoración de las condiciones de seguridad en que se encuentra un bien jurídico, no es sino un resultado[58], con lo que se franquearía la aplicabilidad del art. 11.

Por otra parte, no es inimaginable una ocultación de datos que podrá cobrar relevancia penal en la medida en que exista un auténtico deber de informar y en que concurra en el silencio un significado inequívoco equiparable al de la manifestación expresa. Y aunque, generalmente, en estos casos pueda entenderse que se da un acto concluyente positivo, lo que nos llevaría al campo de la acción y no al de la omisión, puede también pensarse en supuestos en que la manifestación activa de características positivas del producto o servicio sea cierta –y por tanto no falsa-, pero necesitada de ulteriores precisiones que no se ofrecen. Las alegaciones o manifestaciones fueron verdaderas, pero generan en quien las realiza el deber de completar la información. Y este extremo es el que se omite[59].

Adviértase, igualmente, que la LGP define la publicidad engañosa en términos activos en el art. 3, pero en el 4 da la misma calificación a la publicidad que “silencie datos fundamentales de los bienes, actividades o servicios, cuando dicha omisión induzca a error de los destinatarios”.

Lo anterior es tanto más aplicable al mercado de inversión, en que el servicio o producto ofrecido permanece en el tiempo y es sometido a una pluralidad de influencias cambiantes. La publicidad que prescinde de información ulterior, aunque se haya reflejado fielmente un “momento” determinado, puede ser típica.

Las alegaciones o manifestaciones falsas han de incorporarse a las “ofertas o publicidad”.

La alusión explícita a las ofertas, responde al deseo de incluir en el ámbito típico conductas falsarias que no afectan a la actividad publicitaria masiva o indiferenciada en sentido estricto, pero que pueden tener idéntica eficacia lesiva[60]. Sin embargo, este objetivo político-criminal[61] podría haberse logrado igualmente prescindiendo de la referencia a las ofertas, ya que la LGP, art. 2, define la publicidad como “toda forma de comunicación realizada por una persona física o jurídica, pública o privada, en el ejercicio de una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, con el fin de promover de forma directa o indirecta la contratación de bienes muebles o inmuebles, servicios, derechos y obligaciones”. Tan amplio concepto de publicidad engloba la realización de “ofertas”, cualquiera que sea la forma que éstas revistan.

La oferta individual sólo puede ser típica en la medida en que, por su reiteración frente a múltiples sujetos, resulte idónea para afectar negativamente al bien jurídico, que tiene naturaleza colectiva[62]. De otro modo no puede pasar de tentativa de estafa.

Para precisar aun más el concepto de “oferta” en que se concreta la publicidad engañosa, puede acudirse a la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sala de lo Contencioso-Administrativo, sección 5ª) de 21-5-99, en la que se ratifica la sanción a una empresa que ofrecía premios o regalos de valor inferior al prometido, lo que, en opinión de la misma, no puede entenderse publicidad engañosa, por cuanto dicha oferta era una simple técnica recordatoria del catálogo ofrecido a los clientes, mediante promociones en las que se puede obtener premio o regalo de forma voluntaria y sin coste alguno. En la misma opinión de la empresa sancionada, a tenor de los artículos 3.b) y 4 de la LGP no puede hablarse de publicidad engañosa, puesto que exigen que se induzca al destinatario a error idóneo para afectar a su comportamiento económico. A estos argumentos responde la sentencia que, aunque “la promoción relativa a la participación en premios o regalos no es constitutiva de una estricta oferta de productos o bienes susceptibles de alteración o adulteración, [este alegato]... orilla una cuestión esencial, cual es que la letra i) del referido artículo 3 alude a la oferta de premios o regalos cuando, de cualquier forma, no recibe el consumidor o el usuario, real y efectivamente, lo que se le ha prometido en la oferta, cual ocurre en el caso de autos, en que se ofreció una pulsera de plata de Ley, cuando en realidad sólo se entregaba una pulsera con un baño de plata, lo que supone una absoluta falta de correspondencia entre lo ofrecido y lo entregado”.

Por otra parte, aunque la participación del usuario en el concurso era  gratuita, y por tanto inidónea para provocarle un perjuicio inmediato, este dato no puede imponer una interpretación iusprivatista del art. 4 de la LGP. En efecto, como razona la sentencia, el sentido del precepto es “la tutela «general» de los usuarios y del mercado”. Por ello, concluye que aunque “el partícipe en el concurso no sufra un perjuicio económico tangible e inmediato, debe recordarse que lo que castigan estos ... preceptos es la publicidad engañosa que puede afectar al comportamiento económico de los usuarios... Es en este sentido que se ha desbordado el «dolus bonus» propio de la actividad publicitaria y se ha incurrido en responsabilidad administrativa”.

Aunque la sentencia recayera en un procedimiento contencioso administrativo, sus argumentos son utilizables en la interpretación de un precepto penal como es el art. 282 del CP.

Por producto hay que entender todo objeto o bien con valor económico. Y por servicio, con los mismos criterios funcionales, hay que entender toda prestación, no productiva de objetos materiales, con interés económico. La proximidad entre ambos conceptos es obvia, hasta el punto de que en ocasiones se vienen empleando los dos términos indistintamente[63].

Se ha mantenido doctrinalmente que cuando la publicidad engañosa se desarrolle a través de medios o soportes de difusión mecánicos, son de aplicación las reglas del art. 30[64]. Parece más acertado entender que este artículo contiene reglas nacidas para proteger la difusión de ideas, y no para ser aplicadas a los delitos patrimoniales[65].

Con carácter general, no cabe apreciar, dada la naturaleza del bien jurídico protegido, delito masa. Y tampoco delito continuado[66]. Las falacias recurrentes, con las características del art. 74, dan lugar a un peligro único para los intereses de una pluralidad, indeterminada, de sujetos.

Pero si se trata de conductas que afectan a grupos distintos de consumidores, es porque presentan elementos diferenciales, que autorizan la apreciación de concurso de delitos.

Cuando el peligro desencadenado produzca lesión en un determinado patrimonio individual, nada obsta a apreciar también un concurso infraccional, normalmente entre publicidad engañosa y estafas[67]. Así lo afirma la SAP de Barcelona (Sección 7ª) 828/2001, de 8 de noviembre.

Con el art. 274, el concurso es, también y por los mismos motivos, infraccional. No lo entiende así la citada sentencia  9/2001, del Juzgado de lo Penal núm. 23 de los de Madrid, según la cual el favorecimiento de la exclusividad, que persigue el art. 274, “tiene un doble fundamento pues por un lado se protegen los intereses de los consumidores, que de esta manera ven favorecidas unas mejores posibilidades de asegurar la calidad deseada en las mercancía, productos o servicios que adquieren, y, por otro, se protegen los intereses de la empresa titular del derecho de propiedad industrial a quien se permite el goce de la correspondiente rentabilidad a que aspira mediante el cumplimiento estricto de las normas estatales que se le imponen”. De este modo, si intereses de consumidores y competidores están protegidos en el art. 274, la concurrencia de sus elementos determinaría la consunción del 282. No es éste, sin embargo,  el tenor de la ley, que dedica aquél a la tutela de los derechos de propiedad industrial y éste a proteger los derechos del consumidor.

La citada resolución absuelve del delito de publicidad engañosa a quien aparentó integración en el grupo Chase Manhattan –y tampoco aprecia estafa-, para, en coherencia con su confuso punto de partida, apreciar sólo un delito contra la propiedad industrial.

La publicidad engañosa específica contemplada, en parte, por los artículos 284 (“... los que, difundiendo noticias falsas... intentaren alterar los precios que habrían de resultar de la libre concurrencia”) o 290 (“Los... que... falsearen las cuentas anuales u otros documentos... de forma idónea para causar un perjuicio económico... a alguno de sus socios o a un tercero”), determina que éstos, en cuanto leyes especiales, sean preferentes sobre el 282.

VI. SISTEMA DE SANCIONES

Las consecuencias penales subsiguientes a los delitos contra los inversores en tanto que consumidores presentan ciertas contradicciones.

En primer lugar, el art. 284 prevé una pena -prisión de seis meses a dos años o multa de seis a dieciocho meses- inferior a la del 285 -prisión de uno a cuatro años y multa de tanto al triplo del beneficio obtenido o favorecido.

La mayor gravedad de la pena correspondiente al abuso de información privilegiada del art. 285 puede justificarse por la trascendencia del mercado de valores, superior a la del mercado tout court, o por el hecho de constituir un delito de resultado lesivo, frente al de resultado peligroso del 284. Pero esta lógica se rompe ante el hecho de que las conductas castigadas en este último pueden tener como marco también el mercado de valores, sin que ello signifique agravación ninguna. Por otra parte, si es cierto que parece más grave la causación de un resultado lesivo que la generación de peligro, en el art. 284 la producción del resultado puede darse, aunque ese dato haya sido irrelevante para el legislador. Y aunque normalmente el resultado logrado abra la puerta al concurso con otros delitos, no siempre ocurrirá así.

Si se puede, pues, concluir que el desvalor de resultado no tiene porqué ser menor en el caso del 284 que en el del 285, lo mismo puede pensarse del desvalor de acción. Las conductas de engaño o falsedad, cuando no sean delictivas[68], suponen algo más que la utilización abusiva en beneficio propio de lo que se conoce: suponen empleo de ardides para alterar los precios del mercado, ardides que, además, terminarán por socavar la confianza en el mercado más que la conducta abusiva del insider[69].

Por otra parte, mientras en el art. 285 las penas privativas de libertad y las pecuniarias son acumulativas, cuando de maquinaciones para alterar los precios se trata, son alternativas. Con la sorprendente consecuencia de que se puede imponer una pena de prisión al iniciado que -sin estar incurso en el art. 285 porque la cuantía del beneficio buscado y obtenido no alcanza los setenta y cinco millones de pesetas- utiliza información privilegiada para alterar el precio de valores negociables (art. 284), mientras que la misma conducta, si provoca efectiva alteración de las cotizaciones, puede ser sólo una infracción administrativa (art. 99.i de la LMV), sancionable con multa. Dicho de otro modo: más pena por un delito consistente en intentar alterar, con un medio típico como es el uso de información privilegiada, la cotización de los valores, y menor por intentar lo mismo con el mismo procedimiento, pero logrando el objetivo.

La contradicción sólo puede salvarse entendiendo que el art. 284 del CP es, respecto a la norma bursátil, ley preferente. Pero ese orden valorativo, en el que se puede apreciar cierta coherencia, se rompe de nuevo al prever el art. 284 una pena alternativa, con la consiguiente posibilidad de que el juez penal opte por imponer una multa fija de hasta dieciocho meses. La pena del delito es así notoriamente inferior a la sanción prevista en la LMV (art. 102 a), en la que la multa por infracción muy grave es de hasta el quíntuplo del beneficio obtenido, o, si no fuera determinable, hasta el 5% de los recursos de la entidad o el 5% de los fondos totales utilizados en la infracción, o 50.000.000 de pesetas (300.506 €).

A pesar de la trascendencia económica del mercado financiero y de la constatada lesividad de las conductas que afectan negativamente a su transparencia y libertad, y, por ende, a su funcionalidad para con el sistema económico, el legislador español ha articulado un sistema de tutela penal más simbólico que eficaz. Es el efecto de un art. 284, que se ha construido ignorando que las conductas dirigidas a la alteración de precios en el mercado pueden revestir especial importancia cuando del mercado financiero se trata.

El art. 288 ordena: “en los supuestos previstos en los artículos anteriores se dispondrá la publicación de la sentencia en los periódicos oficiales y, si lo solicitara el perjudicado, el Juez o Tribunal podrá ordenar su reproducción total o parcial en cualquier otro medio informativo, a costa del condenado. Además, el Juez o Tribunal, a la vista de las circunstancias del caso, podrá adoptar las medidas previstas en el artículo 129 del presente Código”.

La publicación de la sentencia puede desplegar su eficacia como medio de neutralización o reducción del peligro desencadenado por la publicidad engañosa, ya que al hacerse evidente tal carácter, se aminora la posibilidad de perjudicar a los eventuales consumidores. Pero, sobre todo, se trata de una sanción -“altamente adecuada”[70]- que apunta al status comercial de quien engañó mediante su publicidad, y en este sentido puede estimarse consecuencia jurídica de orientación preventivo especial que estigmatiza, entre su iguales, al injusto competidor; y entre sus potenciales clientes, al vendedor poco fiable. Se trata, pues, de restringir la capacidad criminal del delincuente afectando a su estimación social[71], tan relevante en la actividad de las entidades financieras, cuya capacidad de captar activos y clientes descansa en la confianza de éstos.

Es indispensable, por otra parte, entender que el “perjudicado”  legitimado para solicitar la publicación de la sentencia, es, en los delitos de peligro –como es el caso de los artículos 282 y 284- no quien ve menoscabado su patrimonio, sino los eventualmente afectados por la publicidad engañosa o por los intentos de alterar los precios.

La pena prevista en el art. 282 es la de “prisión de seis meses a un año o multa de seis a dieciocho meses”.

La condena a pena de prisión no supondrá ordinariamente privación efectiva de libertad, ya que podrá ser objeto de suspensión o de sustitución[72]; y la pena pecuniaria puede resultar inferior a la multa prevista para la infracción administrativa –muy grave- de publicidad “falsa o engañosa” (art. 8.3 de la LGDCU), sancionable con multa de “hasta 100.000.000 de pesetas, pudiendo rebasar dicha cantidad hasta alcanzar el quíntuplo del valor de los productos o servicios objeto de infracción” (art. 36.1).

La parquedad de la pena puede parecer sorprendente. Pero no lo es tanto si se tiene en cuenta que se trata de delitos de peligro para intereses puramente económicos, y, sobre todo, si se observa la dosis de aflictividad y estigmatización –tan importantes en la esfera de la competencia financiera- derivadas del proceso penal y de la condena.

Finalmente, también se autoriza al Juez o Tribunal a “adoptar las medidas previstas en el artículo 129"[73]. Lo que parece igualmente indicado, dado que se trata de consecuencias jurídicas del delito sólo explicables en el ámbito de la delincuencia contra el orden socio-económico[74]. Por otro lado, el catálogo del art. 129 permite tener en cuenta las diferencias que median entre una entidad financiera, en cuyo seno se realice alguna conducta delictiva, y los denominados “chiringuitos financieros”, frente a los que lo más idóneo será habitualmente optar por la disolución; posibilidad ya prevista, por otra parte, en la normativa sectorial sancionadora.

VII. CUESTIONES PROCESALES

El art. 287 supedita la persecución de los delitos del Capítulo XI a la denuncia del agraviado, pero admite una excepción: no será precisa denuncia “cuando la comisión del delito afecte a los intereses generales o a una pluralidad de personas”. Las conductas de los artículos 282 y 284 reunirán siempre este segundo requisito, con lo que la excepción pasa a convertirse en regla[75] y la intervención directa del Ministerio Fiscal se corresponderá con el carácter colectivo del bien jurídico protegido[76].

El bien jurídico tutelado y la estructura de ambos delitos debería haber inclinado al legislador a aplicarles el régimen general de persecución de oficio.

Además, el art. 20.1 de la LGDCU dispone que “las Asociaciones de consumidores y usuarios... podrán... representar a sus asociados y ejercer las correspondientes acciones en defensa de los mismos, de la asociación o de los intereses generales de los consumidores y usuarios, y disfrutarán del beneficio de justicia gratuita en los casos a que se refiere el art. 2º.2”.

Habida cuenta de la desigualdad de fuerzas que se suele producir entre el responsable de la publicidad engañosa –máxime cuando éste se identifica con una entidad financiera o bancaria- y el particular (eventualmente) perjudicado, la opción legislativa por abrir el proceso a colectivos mejor pertrechados técnica y económicamente se revela como una vía adecuada[77] que, por los mismos argumentos, debería extenderse a otros ámbitos similares.