La proporcionalidad de la pena es un principio fundamental dentro del Estado de Derecho e implica que las penas deben guardar relación con el daño causado por el delito, entonces el medio previsto por el legislador tiene que ser adecuado y exigible para alcanzar para alcanzar el objetivo propuesto. Si bien este principio no tiene un expresa consagración Constitucional clara, algunos autores entienden que es una derivación del principio de igualdad (art. 16 C.N. y 24 C.A.D.H.), al decir que si por igualdad se entiende no solo una equiparación no solo de la situación de todos entre sí, sino también una relación entre la entidad y la medida de la reacción y un ideal de lo aceptable; pues proporción significa igualdad relativa a cierta medida. Otra fundamentación lo vincula al art. 28 de la C.N., como mandato de una regulación razonable.

Según Sancinetti, su manifestación más concreta en el Derecho Panal consiste en que los marcos penales deben ser acordes a la gravedad del hecho conminado, siendo por ende contrario a este principio que hechos que según la sistemática general son menos graves que otros tengan una reacción penal más rigurosa. Por su parte Fleming – López Viñals en su obra "Las Penas", refieren que el criterio de proporcionalidad de la ley aparece como exigencia del Estado de Derecho en cuanto tal, ya que la necesaria racionalidad impone la protección del individuo contra intervenciones de la ley innecesarias o excesivas, que graven al individuo más de lo que es indispensable para la protección pública de los derechos fundamentales de todos, lo que no es lícito lograr con sacrificios desproporcionados de derechos fundamentales de un individuo concreto.

En relación a este principio Cesare Beccaria, en su célebre obra "De los delitos y de las penas" decía: "no sólo es de interés general que no se cometan delitos, sino que sean más raros en proporción del mal que acarrean a la sociedad. Por tanto, los obstáculos que aparten a los hombres de los delitos deben ser más fuertes a medida que los delitos sean más contrarios al bien público y en proporción a los estímulos que impulsan a ellos. Por ello debe existir una proporción entre los delitos y las penas […]si hubiere una escala exacta y universal de las penas y de los delitos, tendríamos una medida probable y común de los grados de tiranía y de libertad, del fondo de humanidad o de malicia de las diversas naciones; pero al sabio legislador le bastará con señalar los puntos principales sin perturbar el orden, no decretando para los delitos del primer grado las penas del último"; posteriormente agrega "si la geometría fuera adaptable a las infinitas y oscuras combinaciones de las acciones humanas, debería haber una escala correspondiente de penas que se graduasen de la mayor hasta la menos dura".

Habiendo delimitado el concepto del principio de proporcionalidad, siguiendo con la consigna, corresponde que, de acuerdo a mi criterio personal, refiera si el legislador argentino siempre lo respeta.

En torno a esta cuestión desde ya adelantare que mi opinión al respecto, dando ejemplos que a mi entender así lo demuestran, y es que no lo hace, y al respecto estoy absolutamente convencido que ello obedece fundamentalmente a que el legislador –no solamente el nacional, sino que es una tendencia que excede nuestro territorio para convertirse en global, al menos en occidente- se ha vuelto más permeable y lo más lamentable es que actúa (o legisla mejor dicho) en consecuencia -con todo lo que ello implica para la sociedad- haciéndose eco de la agenda que le marcan los medios de comunicación y el clamor popular – exacerbado hasta el hastió por estos mismos medios- que permanentemente instalan nuevos enemigos (al decir de Jakobs) y es allí donde aparece, de acuerdo a esta concepción, que la solución a todos estos problemas va a venir de la mano del derecho penal mediante la criminalización de nuevas conductas (algunas de las cuales en realidad ya se encontraban reguladas por el código penal bajo otra denominación), también mediante la creación de tipos penales que cada vez se anticipan más y por lo tanto consuman el hecho delictuoso – de acuerdo a esa estructura típica- antes de que siquiera represente un remoto riesgo para el bien jurídico que se pretende tutelar, o mediante el incremento constante y ad inifitum de las penas y lamentablemente esta concepción parece tener acogida en la legislatura nacional, pues en los últimos años se ha ampliado enormemente el catálogo –con deficiente técnica legislativa de por medio- de conductas merecedoras de reproche, que a modo de ejemplo basta con citar el artículo 80 del C.P.A. que en los últimos 10 años ha sufrido modificaciones mediante las leyes 25.601 (B.O.11-06-02), 25.816 (B.O. 09-12-03), 26.394 (B.O. 29-08-08) y 26.791 (B.O. 14-12-12) alguna de las cuales han sustituidos incisos y otras los han incorporado, contando actualmente con 12 incisos que contemplan una amplísima gama de conductas que, homicidio mediante, prevén una pena única (salvo que mediaren circunstancias extraordinarias de atenuación aplicables al inciso 1°) de prisión o reclusión perpetua.

En tanto, una de las modificaciones más polémicas y controvertidas de los últimos años, y que guarda estricta con principios básicos del derecho penal al decir de Caramuti y son el de legalidad estricta, humanidad, el ya dicho principio de proporcionalidad, el fin de resocialización de las penas privativas de la libertad y al principio de criminalidad de acto, concluyendo este autor que el resultado no pudo ser peor para nuestro código penal, y han sido las leyes N° 25.928 (B.O. 10/09/2004) y 25.742 (B.O. 20/06/2003), redactadas bajo el incuestionable influyo del efecto Blumberg, la primera de ellas modifica el artículo 55 del C.P.A., que establece que en los supuestos de concurso real de delitos que la suma de las penas podrá llegar hasta los 50 años de prisión; circunstancias todas estas que analizadas en relación al resto del texto del digesto, sin dudas le han hecho perder coherencia y su sistematicidad al texto del Código Penal Argentino.

En tanto un claro ejemplo dentro de nuestro código de la violación al principio de proporcionalidad se evidencia en el caso del art. 94 del C.P.A. que en su primer párrafo prevé la pena de una mes a tres años para las lesiones imprudentes (sean estas leves, graves o gravísimas), cuando el artículo 89 del C.P.A prevé para las lesiones leves dolosas prisión de un mes a un año, es decir que admite la posibilidad de que una lesión leve culposa merezca igual, o lo que es peor aún, mayor reproche que una lesión leve dolosa. Lo dicho evidencia que el legislador argentino, fundamentalmente en estos últimos años, irresponsablemente ha echado mano sobre el Código Penal, movido la mayor de las veces por circunstancias coyunturales vinculadas a hechos puntuales de gran impacto social (sean de inseguridad o de una situación en determinado tiempo y contexto) e influenciados por los medios masivos de comunicación y/o el clamor popular (potenciado por los primeros) y también, por qué no decirlo, por intereses puramente electoralistas, sin caer en la cuenta de que agotada la repercusión del hecho puntual generador de la modificación (al que, por otra parte, no les resultará aplicable la modificación – me refiero a los autores del hecho- por aplicación de principios penales fundamentales) y es así que una vez extinguida la conmoción inicial los efectos legales perduran con sus infortunadas consecuencias; caso paradigmático es el de la introducción del artículo 171 del C.P.A. (se introdujo la figura a raíz del conocido como caso de los caballeros de la noche y el secuestro del cadáver de Inés Indarte de Dorrego), que en el mejor de los casos quedara como una figura meramente decorativa y anecdótica dentro del catálogo de delitos –como el referido art. 171-, en cambio otras modificaciones más recientes, esas desafortunadas reformas se refieren a situaciones mucho más habituales; es entonces que pareciera que el legislador no advierte el real alcance que implica y la enorme trascendencia que conlleva la ley penal sin asumir que el derecho penal como ultima ratio debe aparecer allí cuando ya no existen otros medios o herramientas menos gravosas e invasivas ya que no es la función de éste solucionar aquellas cuestiones (sean de inclusión social, económicas, culturales, etc., que subyacen detrás de los conflictos) que el legislador a veces pareciera querer enmendar a través del derecho penal.

Por último y en virtud de que ésta cuestión de la desproporción de las penas como respuestas penal no resulta novedosa en la historia de la humanidad, me permito concluir, por resultar muy ilustrativo, con un párrafo del libro de Francisco Mario Pagano al hablar de la proporción de las penas a los delitos según las leyes romanas, decía: "En los días mejores de Roma se guardaba más exactamente la proporción de las penas, pero, habiéndose perdido la virtud, extinguido el amor al bien público, descuidado la educación pública y, por ende, corrompido las costumbres, crecieron los delitos que se multiplicaron siempre en razón de los vicios. Las penas que contenían en un tiempo a los ciudadanos virtuosos no podían, por cierto, contener a los hombres corruptos. No se ofrecía, entonces, otro remedio, que era el restablecimiento del antiguo sistema y la vuelta a las buenas costumbres. Por ende, la sangre que expiaba en un tiempo los delitos más atroces se vertió para punir las faltas menos graves. La crueldad de las penas deviene un principio de legislación cuando el terror debe congelar los espíritus. Con la exacerbación de las penas nace también la distinción entre ellas según la diversa condición de los ciudadanos, de modo que la pena más grave o más leve no respondía a la mayor o menor atrocidad del delito, sino a la nobleza o plebeyez del delincuente".

Horacio Gabriel Paniagua es abogado, egresado de la Universidad Nacional del Noreste. Reside en Eldorado (Misiones). Actualmente presta servicios en la Fiscalía Federal de esa ciudad.
 

  05/09/2013