INTRODUCCION

             El objetivo del presente trabajo consiste en señalar problemas que, considero, debe afrontar el juzgador en su pretensión cognoscitiva de los hechos y su fijación mediante enunciados asertivos que se elevan a verdad formal.

Corresponde aclarar que contextualizo tales problemáticas en el derecho y en el proceso penales, lo que no obsta a que sean compartidas por otras disciplinas en cuanto suscitan debates epistemológicos en general.

            Seguidamente, y en primer lugar, estimo necesario efectuar breves referencias acerca de dos cuestiones previas que el juez debe asumir a la hora de emprender su labor en tanto señalan sus límites y posibilidades de conocimiento.

 

CUESTIONES PREVIAS

I.                   Un límite. La verdad fáctica relativa.

 

Consciente de las dificultades epistemológicas de los conceptos coherentista y pragmatista de verdad[1], la verdad como correspondencia conecta al juzgador al objetivo de reconstrucción de los hechos tal como sucedieron en la realidad, conforme al modelo cognoscitivista de “epistemología mínimamente realista” que aquí sigo, en cuanto lo acerca a su pretendido conocimiento objetivo aún cuando probable.

Digo probable porque las epistemologías empiristas, para subsistir, debieron ceder en su pretensión racionalista de alcanzar la certeza absoluta. El culto al hecho del pensamiento ilustrado, que proclamaba la confianza absoluta en la experiencia bajo el paradigma newtoneano, debe aceptar el duro embate de la falibilidad del conocimiento empírico, especialmente, frente a hechos pasados y futuros donde la certidumbre proporcionada por las matemáticas y física no era trasladable a lo fenoménico y causal, que es justamente el ámbito en el cual el pensamiento jurídico ilustrado enfocaba su objeto de observación, en el hecho lesivo de la sociedad, que constituye la premisa menor del silogismo perfecto de Beccaría. De allí que “las verdades históricas sólo son probabilidades…el juez no tendrá nunca completa certeza, no podrá jactarse de conocer perfectamente la verdad (Voltaire).[2]”

Reconocer la dualidad verdad objetiva, material (verdad) / verdad procesal, formal (prueba) implica aceptar que ni los procedimientos procesales de conocimiento de los hechos producen resultados infalibles ni los jueces son infalibles y que la verdad no deja de ser un ideal que se discute durante un cierto límite (resolución judicial), sin que ineludiblemente de ello se siga la verdad del enunciado judicial, de modo que son necesarias garantías epistemológicas para que la declaración de hechos en el proceso sea la mayor aproximación posible a la verdad, aspirando entonces a conocer los hechos reales sin ignorar la relatividad de la misma.

Adoptar un modelo epistemológico cognoscitivista implica aceptar el carácter probabilístico de la inducción probatoria y subjetivo de las fuentes de prueba como límites intrínsecos de los criterios de comprobación de la verdad procesal, siendo la coherencia o aceptabilidad pragmáticamente justificada (Ferrajoli) o contrastación empírica[3] (Gascón Abellán) criterios de verdad, condiciones de aceptación de una proposición como verdadera de acuerdo al material probatorio con el que se cuenta; es decir, la verdad de la proposición fundada en una verdad aproximada a la realidad del hecho juzgado (bajo el concepto de verdad como correspondencia o adecuación) será controlable por aquel criterio.

El éxito de la recuperación de la racionalidad empírica mediante el concepto de probabilidad, a lo que adiciono las problemáticas que expondré, agudizan las exigencias de motivación para habilitar a los jueces a enunciar que el hecho percibido – interpretado, por quienes efectúan sus propios enunciados mediante sus relatos, se ha tenido por cierto.

 

 

 

 

 

 

 

II.                Una exigencia. La formulación de enunciados fácticos verdaderos.

 

Aquellas garantías epistemológicas señaladas en el punto anterior suponen enfocarse en la función descriptiva (no normativa) de la labor jurisdiccional, tanto en el contexto de descubrimiento como justificación -reconociendo que el deslinde entre ambos no suele ser tajante-, a diferencia de modelos decisionistas o constructivistas basados en la ausencia de anclajes empíricos precisos.

Podemos decir, entonces, que el juzgador al realizar una afirmación mediante un enunciado sobre la ocurrencia de un hecho y sus circunstancias está describiendo un posible estado de cosas con alto contenido pragmático de que realmente es lo que aconteció. Ello presupone tener presente en la formación de sus enunciados que éstos parten de otros enunciados que reflejan las percepciones e interpretaciones de quienes lo han formulado, pues de no ser así, de no controlar el contenido de los mismos, podrían producirse errores que lo alejen de su pretensión de conocimiento lo más objetivo posible. Así, tendrá que afrontar:

 

 

PROBLEMAS EN EL CONOCIMIENTO JUDICIAL DE LOS HECHOS MEDIANTE LOS RELATOS

 

I.                   Una aproximación desde la filosofía del lenguaje.

 

            El juez sólo tiene conocimiento inmediato de enunciados sobre los hechos a probar.[4] Aún cuando un enunciado fáctico tenga respaldo en prueba legal, de naturaleza deductiva, la inferencia lógico-deductiva no garantiza la verdad de las aserciones sobre hechos singulares, de modo que corresponde ponerlos “bajo sospecha” desde el punto de vista epistemológico pese al alto grado de probabilidad que aquella prueba inspire (a esto apunta el control de las cadenas de custodia de los secuestros en el proceso penal).

Sin perjuicio de ello, me detendré en la prueba indirecta, en los relatos, y, por ende, enunciados complejos formulados por quienes han tenido un conocimiento directo, también indirecto pero más aproximado, del hecho externo, donde a través de una inducción reconstructiva a partir de las pruebas existentes se formulan hipótesis explicativas (posibles) de los hechos comprobados por aquellas y que pueden ser refutadas por nuevas evidencias debido al carácter probabilístico no necesario (sintético) de la inferencia.

Los relatos se construyen con oraciones[5] mediante las cuales quien declara manifiesta uno o varios estados mentales. A partir de las mismas es posible identificar, a través de las expresiones que se utilizan, el sujeto que se encuentra o se ha hallado en el estado mental - que puede ser o no el mismo que declara -, el tipo de estado mental, esto es, una mera opinión o creencia del testigo sobre lo sucedido, una percepción, conocimientos, deseos o intenciones, - revistiendo importancia la expresión empleada en cuanto determina el/los problemas epistemológicos a enfrentar - y, por supuesto, el contenido del mismo (‘A apuñaló a B’), permitiendo calificar el relato en su relevancia probatoria.

 

II.                Percepciones y otros estados mentales

 

Según la Tesis de Brentano los estados mentales se particularizan por su relación (intencional) con un objeto inmanente al estado mental mismo, que existe en el estado mental en cuestión, y que en la teoría de las ideas de Locke, bajo las influencias cartesianas de exigencia de certeza al conocimiento, esos objetos intencionales inmediatos son entidades mentales (ideas) representativos, en virtud de relaciones causales, de los objetos de la realidad. Este realismo por representación es útil por cuanto nos introduce en la posibilidad de sospecha respecto a la verdad de un enunciado basado en una percepción de un testigo, no por falso testimonio, sino por factores subjetivos que interfieren en su estado mental.

Esta concepción cuestiona al realismo ingenuo o de sentido común, según el cual el testigo mediante su relato expresa proposiciones empíricas cuya verdad cree conocer por estar basada en la sola información proporcionada por los sentidos, aceptando, además, que sus mecanismos cognoscitivos han funcionado correctamente en el caso concreto. Ese estado intencional representa la situación externa como siendo de un cierto modo y se presupone que la actividad perceptual se ha logrado a través del proceso usual. Mediante los sentidos percibimos objetos físicos cuya existencia es independiente de la mente.

Es pertinente aclarar que el realista “genuino” [6] sobre la percepción no es ingenuo, pues, no afirma que la imagen sea el mismo objeto externo sino que lo percibido es el objeto externo, pero lo es en los casos normales.

El representacionalista si bien acepta que percibimos acaecimientos objetivos, entiende que la percepción está causada por la situación real objeto de percepción y contenido de la misma. La teoría causal de la percepción nos confirma que lo percibido es objetivo e independiente del acto de percepción; es decir, para la teoría representacional de la percepción de Descartes-Locke los objetos de la percepción son objetos internos a la mente, causados por objetos o acaecimientos externos a la misma de modo que los primeros serían signos o representarían a los hechos externos mediante ideas que nos formamos de estos, siendo lo que percibimos, en realidad, el resultado de una inferencia, habilitando así la diferencia entre introspección - percepción, exigiendo esta última, por el sujeto que percibe, una conexión adecuada entre objeto interno y externo (internismo).

Entre los escépticos sobre estas cuestiones, Hume entiende, por un lado, que en la mente sólo tenemos imágenes (percepción), siendo los sentidos conductos sin contacto inmediato entre mente y objeto; entonces, lo que percibimos directamente es la imagen, no el objeto real; por otro lado, la naturaleza misma nos fuerza a creer en la existencia de objetos externos “es algo que debemos dar por supuesto en todos nuestros razonamientos.”[7] Kant también reconoce la existencia de la cosa en sí y enfatiza la incognoscibilidad de la misma a través de los sentidos, pero su punto decisivo y divergente (para justificar que algo conocemos) del resto de los filósofos modernos que lo antecedieron, es concebir las propiedades primarias de los objetos como dependientes de las facultades humanas.

            Sin llegar a posturas radicales fenomenalistas o Berkeleyanas y aún sin asumir posturas representacionalistas descriptas, los argumentos dados por éstas advierten - un detalle no menor es que lo hacen mediante ejemplos cotidianos - que el contenido de los estados mentales de testigos, víctimas e imputado pueden verse afectados por lo que sucede dentro de ellos, por aspectos por completo independientes de cómo sea realmente el mundo (o como haya sido). Así, desde alucinaciones que conduzcan a construcciones de contenido de un estado mental cuando por ejemplo A dice ví “que P mató a S”, pasando por los casos no tan radicales de ilusiones perceptivas, que son más comunes de lo que se supone pues hacen al funcionamiento de nuestro sistema cognoscitivo, hasta el lapso temporal entre la situación real objeto de percepción y la percepción misma.

Asimismo, se debe tener presente con Thomas Reid, que es preciso deslindar las sensaciones, impresiones, experiencia sensorial subjetiva, de la percepción, apelando a ésta última sólo para objetos externos, no para los que estén en la mente. Nótese que aquí vuelve a cobrar importancia el argumento inicial “temporal” y “causal” por cuanto nos aclara la diferencia entre lo percibido y el acto de percepción, y entre las experiencias subjetivas, con sus diferentes tipos, de la percepción misma, a los fines de respetar las propiedades objetivas de los objetos y no conducirnos, como los representacionalistas, tomando las experiencias subjetivas como “modelo para la percepción”[8].

Es crucial la distinción entre determinación por introspección[9] del carácter fenoménico de una experiencia y determinación por percepción de las propiedades objetivas de algo, desde que el carácter fenoménico de los estados perceptivos en este último caso, es decir, el modo peculiar en que nuestra experiencia subjetiva “es” en un caso concreto cuando algo nos parece que es de tal o cual manera, sólo puede ser indicio de que lo percibido es el hecho externo real pero no es una garantía.

Sin pretender sistematizar posturas ni las exigencias para el conocimiento de los hechos que cada una presupone, lo que quiero reflejar con aquellas discusiones es que nos hacen pensar en clave objetivo/subjetivo en los intentos epistemológicos tendientes a la fijación judicial de aquellos. Así, los argumentos representacionalistas ayudan a relativizar la tesis de la objetividad epistemológica (González Lagier) pues no siempre existirá un acceso fiable al hecho externo. En tal sentido, el juez (realista genuino o contemporáneo) debe ser capaz de detectar en los relatos, con la colaboración de la filosofía del lenguaje (conf. punto I párr.3) y/o mediante la relación entre aquellos y otras pruebas existentes en la causa, circunstancias anormales debidas a disfunciones orgánicas del sujeto que percibe, condiciones externas influyentes o, simplemente, humanas limitaciones sensoriales, sin dejar de considerar - una cuestión que me parece sumamente relevante - que los complicados procesos que median la captación de lo externo pueden refinar los registros de modo que sean más fieles; así, considero que lo que prima facie es un problema se puede convertir en un buen enunciado asertivo (probatorio) del hecho sin exigir del juez cualidades virtuosas sino buena voluntad o tiempo para detenerse en los relatos como partes primigenias de aquel.[10]

 

 

III.              Las interpretaciones

 

Un caso ejemplificativo. Si median contradicciones entre testigos sobre la dirección de un disparo y la intención del agente, cuando uno dice que vio cuando A apuntaba a X y otro dice que escuchó que si bien le apuntaba a X sólo lo amenazaba para que le diga el paradero de B a quien buscaba para matar, la prueba directa de inspección ocular de la marca del disparo en la pared deberá contrastarse con tales testimonios, con las declaraciones sobre el lugar donde se encontraba parado X cerca de la pared, su altura, etc. para determinar la intención del agente y los aspectos que han intervenido en la percepción e interpretación del hecho por cada testigo. El juez se va imaginando lo ocurrido, contrasta las pruebas y debe tener en cuenta lo que cada uno observó de manera directa pero la racionalidad y coherencia en la construcción de su conocimiento le exige tener en cuenta los factores de cada percepción-interpretación (distintos aunque se influyen recíprocamente).

La detección de los componentes de la percepción, considero, deben ser relevados por el juzgador al contrastar relatos de testigos, -de un modo similar a como lo hacen las partes para desacreditar la persona y/o el relato del testigo propuesto por la contraria- en el proceso de captación de la información significativa, llamado interpretación, en el cual confluye todo un bagaje de conocimientos y experiencias previas, creencias, presuposiciones,..[11]

La dificultad de algunos filósofos de la ciencia para distinguir entre experiencia sensorial y percepción nos acredita, para hablar con González Lagier, de la pre-interpretación influyente en el proceso de selección de datos sensoriales, permítaseme citarlo por su claridad expositiva “por un lado, la percepción que se tenga de un hecho externo influye en su interpretación y, por otro lado, la interpretación (o una pre-interpretación) influye en la recogida de datos sensoriales (esto es, nuestros esquemas de interpretación hacen que seleccionemos uno u otro aspecto de la realidad: lo que no nos interesa, simplemente no lo vemos).[12]”

 

 

LA CONTAMINACIÓN TEÓRICO VALORATIVA

 

Relacionado con el punto anterior, aunque ahora particularmente en lo que respecta a las interpretaciones que realiza quien decide y, en especial, en el proceso de selección de los datos que va obteniendo para el conocimiento de los hechos, algunos filósofos refieren a la proyección de la subjetividad del juez, de una “cierta dosis de prejuicio[13]”, otros aluden a la precomprensión (Esser) o a la influencia del contexto institucional y social de sentido de la acción (Anscombe). Seguidamente, expondré algunos casos de lo que doy en llamar “contaminación” al afectar el enfoque del juzgador en su pretensión cognoscitiva de lograr la mayor aproximación posible al hecho tal cual ocurrió en la realidad influyendo cuestiones teóricas, valorativas y normativas que forman parte de otras etapas del razonamiento judicial.

En realidad, no se debe confundir ello con la situación que implica considerar el recorte efectuado por el tipo penal en la descripción del hecho que indica si éste tiene relevancia jurídica y, por ende, puede ser objeto de conocimiento. Esta cuestión no supone adentrarse, en este estadio, en el tema de la calificación jurídica como tampoco efectuar una selección simultánea - desde posiciones hermenéuticas -, sino entender que el carácter descriptivo de los enunciados fácticos depende de la semántica del supuesto de hecho legal recortando jurídicamente el plano fáctico y delimitando el objeto de conocimiento y prueba (en Derecho Penal se impone el principio de legalidad). A mayor abundamiento, los elementos objetivos del tipo son el referente empírico.

Por otra parte, bajo las exigencias del principio de culpabilidad, los elementos subjetivos del tipo no pueden presumirse, y pese a cierta tendencia en doctrina alemana a reducir el supuesto de hecho legal a juicio de valor, considero que aquellos son comprobables mediante juicios descriptivos, si bien por inferencia del hecho externo. Ello, por cuanto sostengo firmemente que no por la mayor dificultad cognoscitiva y probatoria del hecho psicológico se debe ceder espacio a la ausencia de control racional frente a las pretendidas apreciaciones subjetivas del juzgador alejado de la exigencia epistemológica que propongo, porque en realidad el juez siempre está frente a conocimientos indirectos y tiene ante sí inobservables aunque sea en distintos grados y esto se traduzca en enunciados asertivos de menor peso.

Otra dificultad se advierte desde los términos valorativos empleados por el legislador que en algunos casos agota el contenido prohibitivo del tipo (se confunden con la calificación jurídica) y son lesivos del “principio de estricta legalidad.[14]” Esta última situación donde campean juicios de valor proviene de la legislación de fondo, pero en otras ocasiones de la elección doctrinaria del juzgador con el costo epistemológico que ello supone. Veamos un ejemplo particular que ha desvelado a los juristas de todos los tiempos con motivo de famosa jurisprudencia alemana y española desde la década del ’70. El conocimiento judicial del hecho apunta también al nexo causal[15] por ser una parte del mismo. En filosofía de la ciencia, la explicación causal fue desde antiguo tema de debate conduciendo a modelos positivistas como el de Hempel (nomológico-deductivo), otros que prescindieron de la causalidad como el modelo intencional de Anscombe y la crítica de Russell, discusión que desde las ciencias naturales ha pasado al derecho bajo propuestas neokantianas de reemplazar las relaciones causales por las de normatividad cuestionada por Hart y Honoré.

Siguiendo los lineamientos iniciales expuestos, comparto la concepción de quienes conciben la causación como una categoría ontológica, así se ha dicho “no es una categoría de relación entre ideas sino una categoría de conexión y determinación que corresponde a un rasgo real del mundo fáctico (interno y externo),… por más que como cualquier otra categoría de esa índole suscite problemas gnoseológicos.”[16]. Corresponde mencionar que esta posición es contraria a la concepción empirista moderna (crítica escéptica) puramente gnoseológica de la causación según la cual no es un rasgo de las cosas mismas sino que concierne a nuestra experiencia y conocimiento acerca de ellas. No es el objetivo de este trabajo realizar un análisis de la causalidad natural sino poner de resalto que es una parte del hecho que debe respetarse y no se debe contaminar su acceso con criterios valorativos. Así, en el ámbito jurídico, la versión corregida de la fórmula de supresión mental hipotética tiene el mérito de respetar la onticidad de la causalidad.[17] Sin embargo, el esfuerzo por limitar la causalidad naturalística que conducía al absurdo dio nacimiento a teorías individualizadoras en el ámbito jurídico-penal hasta llegar a fórmulas teóricas que mediante criterios teórico-valorativos la confunden con criterios de imputación penal, con los peligros que conlleva desde el punto de vista epistemológico que el juez, basado en las mismas, se contamine en su conocimiento de los hechos.

 

 

 CONCLUSIÓN

 

En la fijación judicial de los hechos, al momento de dictar la sentencia, el juez logrará el convencimiento de verdad de los enunciados asertivos que formula en la descripción de los mismos y exposición de sus razones si, en primer lugar, procedió colocando bajo sospecha los hechos individuales en su esfuerzo por conocerlos objetivamente aunque de modo parcial o imperfecto.

Considero, debe asumir una postura objetivista moderada, desde el modelo epistemológico cognoscitivista que aquí se siguió, respetuoso del plano ontológico de la realidad convencionalmente entendida como tal en la sociedad a la cual el observador y el juzgador pertenecen. Conduciéndose así, será capaz de advertir que las posturas extremas resultan ingenuas o carentes de sentido común ya que desde un objetivismo pleno no sería consciente de los propios condicionamientos humanos que se traducen en problemas de percepción e interpretación y desde un subjetivismo radical las garantías de control racional de fundamentos respecto a los hechos y sus circunstancias se desvanecerían.

 

 

 

 

 

 

 

 

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Fecha de publicación: 05 de enero de 2015