Proporción es la relación que existe entre la parte y la totalidad de cosas comparadas entre sí. Si comentamos que el éxito de una persona es proporcional (o está en proporción) a su trabajo ponemos de manifiesto la correlación entre estas dos variables: éxito y trabajo. Si afirmamos que la pena aplicada a una persona es proporcional (o está en proporción) con el daño que ella ha causado ponemos de manifiesto la correlación entre estas dos variantes: pena y daño. Si estimamos que la pena aplicada a una persona es proporcional (o está en proporción) con la crueldad que exhibió al actuar, ponemos de manifiesto la correlación entre estas dos variantes: pena y crueldad. Si apreciamos que la pena aplicada a una persona es proporcional (o está en proporción) con el impacto  social que ello produce, ponemos de manifiesto la correlación entre estas dos variantes: pena e impacto social. En todos estos ejemplos existe una relación entre dos magnitudes. Además, cuando una varía provoca que varíe la otra.

 

Así, proporcionalidad es el hallazgo de armonía entre entes medibles[1]. En el área que me está ocupando entiendo proporcionalidad con estas acepciones: 

Como el equilibro entre el delito –la parte- y el sistema penal de un Estado democrático y liberal de Derecho, la totalidad.

Como la armonía entre las normas penales y las decisiones judiciales, comparadas unas con otras y también con las directrices generales que emanan de aquel sistema.

Enfocando la inteligencia en la punición, aquella relación implica que un delito no debe acarrear una pena que no guarde concordancia con el injusto y la culpabilidad del autor; además, con lo que dispone la Constitución nacional y con la que se amenaza a los demás delitos. También indica que su autor de un hecho ilícito de esta naturaleza, no tiene que ser castigado más allá de lo que la razón –guiada por el sentimiento de justicia- sugiere como necesario[2]. Todo ello teniendo en cuenta que la reacción penal ha de ser exactamente proporcionada al fin que con la misma se persigue[3].

Por último, conformidad de las cosas relacionadas entre sí significa que un delito no debe tener una pena que no guarde concordancia con la pena de los demás.

La Comisión designada por Decreto 678 de 2012 para elaborar un Anteproyecto de Código Penal creyó necesario asentar esa verdad fundamental en la propia ley y por ello el artículo 1º “Principios” contiene el siguiente apartado: “d) Humanidad, personalidad y proporcionalidad. Se evitará o atenuará toda pena que por las circunstancias del caso concreto resultare inhumana, trascendiere gravemente a terceros inocentes o fuere desproporcionada con la lesión y la culpabilidad por el hecho”.

Los autores explican así la propuesta:

“Toda pena importa una privación de derechos y, por consiguiente, una cierta cuota de dolor. Sin embargo, cuando esa cuota de dolor excede lo tolerable por parte de la cultura dominante, la pena repugna y tiene un efecto negativo sobre la mayoría de la población, que pasa a considerar al aparato de justicia como un instrumento cruel y poco confiable. La pena cruel, lejos de reforzar, debilita la confianza en el derecho.

“El principio de humanidad de las penas está vinculado con el de proporcionalidad y el de trascendencia. Si bien toda pena implica dolor, éste no puede perder su proporcionalidad con la lesión y la culpabilidad, pues de hacerlo pasa a revestir el carácter de crueldad, es decir, dolor innecesario o inadecuado al hecho; la imagen del Estado se degrada a la del verdugo, en detrimento de su autoridad ética.

“Penas crueles no son sólo las abolidas en la Asamblea de 1813 ni las previstas violando el principio de proporcionalidad en abstracto, que en el texto se hace el máximo esfuerzo por evitar, sino también las que por razones particulares resultan tales en el caso concreto.

“Es imposible prever todos los supuestos que, en el caso y por circunstancias imponderables ex ante y en abstracto, pueden resultar crueles, desproporcionadas o trascendentes a terceros inocentes.

“Es menester que los jueces tengan el poder de apreciar estas circunstancias excepcionales en los casos concretos. Los principios enunciados no son legales, sino constitucionales y, como tales, deben primar por sobre las disposiciones del código penal, que es una ley de menor jerarquía.

“En el plano teórico este reconocimiento no importa ninguna lesión a la legalidad, dado el claro sentido que ésta tiene en la Constitución Nacional. Al respecto cabe insistir en que desde fines del siglo XIX –aunque podría remontarse a Napoleón- con Binding en Alemania y más precisamente en lo legislativo desde el Código Penal de Rocco de 1930, cunde un concepto autoritario de legalidad, para el cual ésta no se establece como garantía para el ciudadano, sino como expresión de la voluntad estatal: según esta versión autoritaria, el tipo penal y la pena son sólo la manifestación de un estado arbitrariamente identificado con la sociedad misma y su sola voluntad legitima la punición.

“Nuestra Constitución Nacional –en particular en virtud de la norma base del artículo 19 – es incompatible con este criterio y, por ende, la legalidad siempre se establece para preservar al ciudadano y a la sociedad de todo poder omnímodo del estado, o sea, para ahorrarle el miedo al estado- y la consiguiente inseguridad –que cunde cuando las penas son crueles.

“El temor a la arbitrariedad de los jueces –frecuentemente esgrimido como argumento para defender la crueldad de la punición- es propio de sistemas autoritarios, que obligan al juez a la imposición de penas aunque sean crueles en los casos concretos, fundados en una pretendida ejemplaridad que más es testimonio de injusticia, con deterioro de toda la imagen pública del Estado y la instalación de una general sensación de inseguridad en cuanto a los espacios de libertad pública y privada. Es inadmisible que se tolere y hasta promueva la violación de principios constitucionales traducida en un daño cierto, en función del temor a un abuso eventual y subsanable por efecto de la pluralidad de instancias.

“En el terreno práctico, no hay muchas posibilidades concretas de abuso judicial en nuestro sistema, donde los recursos quedan abiertos al Ministerio Público y a la querella y donde se impone siempre una pluralidad de instancias que nunca son menos de dos –por imperio constitucional-, pero que en ocasiones, incluyendo las extraordinarias, llegan hasta cuatro”.

Por mi parte agrego: En el ámbito penal también se exige una actuación proporcionada en cuanto al procedimiento, a la asignación concreta del castigo y al cumplimiento de la pena impuesta.

Además, la palabra proporcionalidad denota interdicción de la arbitrariedad  y  resguardo de un tratamiento justo e igualitario[4]; lo que supone protección para que se cumplan las expectativas legítimas[5].

Entendida en sentido amplio la proporcionalidad constituye una exigencia ineludible de cualquier tipo de intervención estatal restrictiva de derechos con la que se pretende tutelar los derechos fundamentales.

En la doctrina alemana el análisis del tema comenzó por el Derecho administrativo, pues siendo la proporcionalidad un principio de derecho justo, se procura utilizarlo para el control de las actividades estatales, sin que se deje de reconocer que no se puede decir con precisión cuál es la dimensión correcta, v. gr., de la cuantía de una multa o del alcance de una prohibición de edificar. Se ha sido dicho que casi siempre hay un espacio de arbitrio, más por lo general puede estimarse con bastante seguridad lo que es desproporcionado o excesivo, tras una ponderación con otros bienes y una comparación con otros casos[6].

En cuanto a los Estados Unidos de América, el concepto proporcionalidad en sentido amplio parte del Derecho Constitucional.

Respecto de nuestro ámbito, la resolución de CNFed. C. Corr., sala I, 26-7-2002, Santos, Rubén J. y otros s/proc.. puede utilizarse como ejemplo en el mismo sentido, como que el sumario dice: No satisfecha la base probatoria acerca de si el procesado conoció que los autores materiales estaban poniendo en peligro la vida de las víctimas y que tenía la posibilidad física de evitar sus muertes, debe responder por tales resultados típicos en la modalidad culposa el funcionario policial, jefe de la repartición, que encabezó, ordenó y coordinó un operativo policial desproporcionado con los fines que se pretendían cumplir (la protección de la sede del Poder Ejecutivo y Legislativo nacional) en ocasión de una masiva protesta pública, en tanto constituyó una circunstancia que incrementó el riesgo, más allá del límite razonable permitido para que se produzcan afectaciones a distintos bienes jurídicos[7].

En síntesis: Hay en marcha un proceso al que se ha llamado “constitucionalización del Derecho”. Sobre él Cinciardo expresa: “Caben pocas dudas de que el neoconstitucionalismo –surgido al calor de las constituciones europeas posteriores a la Segunda Guerra Mundial- ha hecho de cada constitución occidental una norma jurídica en sentido estricto, de los tribunales con jurisdicción constitucional órganos jurídico-políticos, y de los derechos humanos derechos fundamentales o constitucionales, de indiscutible vigencia e importancia. En América Latina los comienzos de este proceso se dieron muchos años antes que en Europa, como consecuencia de la influencia estadounidense. Con todo, la influencia europea se ha tornado evidente en los últimos anos, junto con el surgimiento de rasgos propios que se han ido dando como resultado de las particularidades de la situación latinoamericana (el Estado de sitio, la emergencia económica, los derechos de los pueblos originarios, la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, los procesos de reforma de los textos constitucionales, etc.)”[8].

Ya en su momento Roxin había anticipado que a través de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional alemán (BVerfG) sobre el principio de proporcionalidad se ha elevado la eficacia de la jurisprudencia constitucional en el caso concreto a una altura jamás alcanzada (a pesar de la merma de la seguridad jurídica), han sido reducidas las habilitaciones generales concedidas al Estado para la práctica de injerencias en la medida no deseable según las circunstancias particulares del caso concreto, y el legislador ha debido doblegarse a ello”[9].

Sobre este tema cabe reflexionar: Siempre y en todo lugar es imposible que haya una ley que abarque todas las situaciones y que lo haga de manera precise. Por lo mismo, en algunos ámbitos ni siquiera hay ley. Consecuentemente los magistrados resuelven según su leal saber y entender. Hacen cita de leyes para dar la sensación de que no es solo la voluntad de ellos la que resuelve, pero en realidad lo hacen como quieren. Por lo mismo, no hay más remedio que perseguir un ideal de justicia. Todo lo demás son controles que persiguen constreñir el campo de la arbitrariedad de las decisiones. En otras palabras, la proporcionalidad reclama una epistemología abierta a la razón práctica. El primer camino del jurista en general y del juez, en especial, es el de proporcionar las razones de su elección y decir cómo la ha encontrado a la luz de la Constitución y las leyes así como de los valores que ellas protegen, como que existe una conexión necesaria entre  multiplicidad de opciones interpretativas, necesidad de elección entre esas opciones, necesidad de dar razón de la elección y valoración”[10].

         La doctrina trata acerca del principio de proporcionalidad en Derecho penal incluyendo en su desarrollo los aspectos vinculados a la exclusiva protección de ciertos bienes jurídicos, las ideas mínima intervención,  subsidiariedad y fragmentariedad[11].

Hablo de proporcionalidad en sentido restringido cuando está referida a una materia determinada[12]. Por ello mi investigación se propone encontrar mecanismos que permitan enjuiciar en cada caso[13] si la restricción de un derecho –que esto es la pena- es o no legítima a la luz de la gravedad del injusto cometido y de la culpabilidad del autor.

Ferrajoli desarrolla los principios de proporcionalidad, equidad y certeza de las penas, diciendo que la elección de la calidad y de la cantidad se realice por el juez y el legislador con relación a la naturaleza y gravedad del delito: “El principio de proporcionalidad expresado en la antigua máxima poena debet commensurari delicto es en suma un corolario de los principios de legalidad y de retributividad, que tiene en éstos su fundamento lógico y axiológico”[14]. Agrega que sobre la proporcionalidad “no existen criterios naturales, sino sólo criterios pragmáticos, basados en valoraciones ético-políticas o de oportunidad para establecer la calidad y de cantidad de pena adecuada a cada delito”…”es un problema moral y político, es decir, exclusivamente de legitimación externa”[15].

 Sobre el principio de proporcional González dice que “exige el conocimiento de los intereses en juego, la comparación de los valores sobre los que se apoyan y la limitación, en la medida de lo necesario, del sacrificio de los que deben ceder”[16].

Por último un delito no debe tener una pena que no guarde concordancia con la pena de los demás.

Aquí corresponde aclarar que entiendo por injusto el calificado como tal por la ley penal: tipo objetivo más tipo subjetivo y la ausencia de causas que justifiquen la conducta. Lo primero explica que respete el principio de proporcionalidad que la pena del homicidio doloso sea superior a la del homicidio culposo, pues si bien el elemento del tipo objetivo resultado es el mismo (la muerte de un hombre) la diferencia está en el tipo subjetivo: en un caso conocimiento y voluntad de matar; en el otro, causar la muerte por descuido.

Pena proporcionada es lo mismo que pena adecuada al fin perseguido por la misma en un Estado democrático y liberal de Derecho. Sanción idónea que respete el principio de mínima intervención.

Al legislador le está vedado implantar penas desproporcionadas, pues si bien tiene potestad para limitar los derechos individuales conforme lo indica el art. 14 C.N. no lo debe hacer con medidas desvinculadas de una finalidad que lo justifique.

         El principio de proporcionalidad se proyecta en otros terrenos[17], como lo es el de la Teoría del delito, como tendré oportunidad de exponerlo cuando desarrolle los temas hilvanados con el injusto, con la culpabilidad y con la individualización legal. Como explica Aguado Correa: “En primer lugar, el principio de proporcionalidad actúa como límite a la criminalización de conductas que el legislador lleva a cabo a través de la creación de tipos penales. En segundo lugar, una vez afirmada la tipicidad, en el ámbito de la antijuridicidad hay que comprobar la ausencia de causas de justificación, campo en el cual juega un papel fundamental el principio de proporcionalidad. Finalmente, este principio ha de ser respetado cuando se trata de enlazar el delito con sus consecuencias jurídicas, no sólo la pena, sanción tradicional en Derecho penal, sino también la medida de seguridad, las consecuencias accesorias y la responsabilidad civil derivada del mismo”[18]

Todo ello requiere un análisis de los requisitos de lo que se ha llamado juicio de proporcionalidad.

Siendo un juicio él está compuesto por:

(a) Los elementos objetivos y subjetivos a evaluar y que concurren en el caso concreto[19];

(b) La subsunción de lo sucedido en los parámetros constitucionales y legales;

(c) La comparación con las decisiones que se han adoptado en hipótesis de hecho semejantes.

(d) Finalmente, se integra con la conclusión acerca de si ha respetado o no el paradigma  proporcionalidad.  Lo que es lo mismo: la vinculación de lo proporcionado tanto a los fines que aspira alcanzar el Derecho Penal, como a la gravedad del hecho que obliguen a prever –el legislador- o imponer –el juez- la pena de la que se pueda predicar que es razonable.

En numerosos trabajos doctrinarios se señala la vigencia del principio de proporcionalidad ya no en orden al castigo sino a la razón de ser de las causas de justificación; en especial de la legítima defensa[20].

Por mi parte, traslado esas reflexiones al principio de proporcionalidad en sentido estricto; es decir, trazo un parangón con la armonía de la pena, y digo que debe darse una comparación razonable entre el ataque que representa el delito, y la respuesta que da el Estado en forma de castigo.

La preocupación por lograr lo ideal no es nueva[21]. No haré en este momento muchas citas de obras doctrinarias de diversos países y tiempos, limitándome a consignar las argumentaciones de personalidades descollantes:

Según Montesquieu es esencial que las penas guarden armonía entre ellas, y con la importancia del ataque en que consiste cada delito[22].

Beccaria, a su vez, pensó que las penas y el método de infligirlas, deben elegirse en tal forma que, guardada la proporción, produzcan la impresión más eficaz y duradera en los ánimos de los hombres y la menos atormentadora sobre el cuerpo del reo.  En el Capítulo XXIII Proporción entre los delitos y las penas consignó: No solamente es interés común que no se cometan delitos, sino que sean más raros en proporción con el mal que causan a la sociedad. Por consiguiente, los obstáculos que detengan a los hombres de los delitos, deben ser más fuertes a medida que sean contrarios al bien público y a medida de los impulsos que arrastren a ellos. Es decir, que debe haber proporción entre los delitos y las penas. “Dada la necesidad de la reunión de los hombres, dados los pactos que necesariamente resultan de la oposición misma de los intereses privados, hay una escala de desórdenes cuyo primer grado está en los que destruyen la sociedad inmediatamente y el último en la mínima injusticia hecha a los particulares, miembros de aquélla. Entre estos extremos se hallan comprendidas todas las acciones opuestas al bien público llamadas delitos, todas las cuales, por grados insensibles, van decreciendo desde lo más elevado a lo más ínfimo. Si la geometría pudiese adaptarse a las infinitas y obscuras combinaciones de las acciones humanas debería haber una escala correspondiente de penas, que descendiesen desde la más fuerte a la más débil; y si hubiese una escala universal de las penas y de los delitos, tendríamos una probable y común medida de los grados de tiranía o de libertad, del fondo de humanidad o de maldad de las distintas naciones. Bástele al prudente legislador señalar los puntos principales de la misma, si turbar el orden, de modo que no decrete para los delitos de primer grado las penas del último”. En el Capítulo XLII Beccaria llega a la siguiente “Conclusión: De cuanto hemos visto hasta aquí, puede obtenerse un teorema general muy útil, aunque poco conforme con el uso del legislador ordinario, más que otro alguno, de las naciones; a saber: para que cualquier pena no sea una violencia de uno o de muchos contra un ciudadano particular, debe ser esencialmente pública, pronta, necesaria, la menor de las penas posibles en las circunstancias dadas, proporcional a los delitos y dictadas por las leyes”[23].

         Bentham, en la Tercera parte de su obra más recordada, en el Capítulo II, bajo el título De la proporción entre los delitos y las penas, incluyó el siguiente párrafo: “Montesquieu conoció la necesidad de una proporción entre los delitos y las penas y Beccaria ha insistido sobre la importancia de ella; pero ambos la han más bien recomendado que explicado, y no han dicho en qué consiste esa proporción. Procuraremos suplir su omisión, y dar las principales reglas de esta aritmética moral”. En la cuarta parte dice: “Cuanto más grande es un delito, tanto más se puede aventurar una pena severa, por la probabilidad de prevenirle”. En la quinta: “No debe imponerse la misma pena por el mismo delito a todos los delincuentes sin excepción, sino que se debe atender a las circunstancias que influyen sobre la sensibilidad”[24].

         Romagnosi resumió su opinión así: “Para que la pena sea justa es absolutamente necesario que sea escogida especialmente, y que guarde proporción con la especie y el grado de fuerza de las causas que impelen al delito, es decir, que sea de tal naturaleza e intensidad, que ninguna otra pena menor posible baste para rechazar y contener los motivos que determinan el ánimo de los individuos asociados a cometer delitos. En efecto, claramente se ve que de esa manera la pena tendrá todos los requisitos de aptitud para prevenir el delito, y los debidos grados de moderación para no exceder en intensidad. Por eso será en todos sus elementos útil y justa. Consiguientemente, las causas que determinan al delito, o, para decirlo con una sola palabra, el impulso (spinta) al delito, consideradas en su verdadera y justa índole, suministran la norma precisa y verdadera para establecer la clase de pena y el grado justo de ella”[25].

         Carmignani dio cuenta de que la proporción de las penas fue concebida de diversos modos por los autores. Algunos la reputaron aritmética[26]; otros geométrica y los demás, armónica. El motivo de tal diferencia de opiniones es la de establecer si, al adecuar la pena a los delitos, se debe atender a la sola cantidad de los crímenes o también a la condición de los delincuentes. Las penas se deben proporcionar en razón de la cantidad del delito. Las calidades de las penas deben aplicarse a la calidad de los delitos de manera que una calidad más grave de pena reprima un título más grave de delito; y una más suave, uno más leve”[27].

Ferri, desde su postura particular como adalid del pensamiento criminológico italiano y opuesto a los postulados de la corriente clásica,  declaró que los efectos de lo que llamó dosimetría penal “han sido y son tan desastrosos, que ya algunos criminalistas, aunque contrarios a la Escuela Positiva, han admitido el sistema de las condenas por tiempo indeterminado, esforzándose también en hacerle compatible con el principio de la retribución de la culpabilidad mediante el castigo. Pero ¿qué son la libertad condicional y la condena condicional sino la negación completa del principio básico de proporción entre pena y delito?[28]

         Carrara abogó por una proporcionalidad cualitativa y cuantitativa entre castigo y mal causado[29], lo que avala aquella feliz expresión suya: “disonancia armónica”[30]. Por supuesto que ni ese “Sumo maestro de Pisa” – como se lo llamó en su momento- ni nadie ha podido responder con precisión  la pregunta acerca de cómo calibrar la calidad del mal y la calidad de la pena. Ello en cuanto a lo cualitativo y sobre lo cuantitativo tampoco se hallado la manera de medir, en cantidad, el mal del delito y el mal de la pena[31]. Exempli gratia: Si se tratase de un valor pecuniario habría que estimar en dinero el daño que el delincuente le causó a la víctima y traducirlo en una multa equiparable. O hacer similar operación aritmética para saber cuánto de los ingresos, producto de su trabajo, perderá el condenado en prisión o por haber sido inhabilitado para ejercer la profesión que constituye su medio de vida.

Sobre este intríngulis en su momento Cuello Calón escribió: Las escuelas penales tradicionales consideran que la determinación de la pena debe tener por base una relación de proporcionalidad entre ésta y el delito, proporcionalidad que constituye uno de los dogmas fundamentales de la escuela clásica. Reviste dos aspectos, uno cualitativo (proporcionalidad cualitativa), según el cual los delitos más graves deben ser penados con las penas más graves, y los delitos de diversa naturaleza deben ser castigados con penas de clase diversa. Reviste también un aspecto cuantitativo y conforme a éste (proporcionalidad cuantitativa) la pena, en cada delito, debe aplicarse en mayor o menor grado, según la mayor o menor criminalidad del hecho. Contra el pensamiento tradicional de la escuela clásica referente a la proporcionalidad entre la pena y el delito se ha invocado, con razón, la imposibilidad de semejante relación, entre cosas completamente heterogéneas[32]. Ya él abogaba por soluciones que tengan en cuenta, además, el criterio subjetivo de la peligrosidad del delincuente.

         Otra opinión negativa sobre la posibilidad de establecer una relación proporcional entre delito y pena llama a la reflexión sobre la dificultad: Desgraciadamente, como observó Bentham, la idea en apariencia elemental de la proporcionalidad de la pena al delito no ofrece, de por sí, ningún criterio objetivo de ponderación. Una vez disociada la calidad de la primera de la calidad del segundo y reconocida la insalvable heterogeneidad entre una y otro, no existen en efecto criterios naturales, sino sólo criterios pragmáticos basados en valoraciones ético-políticas o de oportunidad para establecer la calidad y la cantidad de la pena adecuada a cada delito. De ello se sigue que el problema de la justificación del tipo y de la medida de la pena aplicable en cada caso, como por lo demás el apenas discutido de los límites máximos de pena sea cual fuere el delito cometido, es un problema moral y político, es decir, exclusivamente de legitimación externa[33]. Lo que es indudablemente cierto es que la idea proporcionalidad de la pena es temporal, pues depende de la inteligencia de los distintos pueblos en diferentes épocas. Pacheco lo dice así: “Cada estado de la sociedad, cada paso en el desarrollo de su civilización, cada alto en la marcha o progresiva o retrógrada de las ideas, suministran una porción de males diferentes, o cambian y trastornan el valor, ya absoluto ya relativo, de lo que hasta entonces se conocieran y apreciaran. El arsenal pues de las penas está sujeto a ese flujo y reflujo de las necesidades y de las opiniones. Lo que en otro tiempo importara un gran mal, puede ser en el día un mal pequeño: lo que en otro tiempo se estimara levísimo castigo, puede ser en el día pena de gravedad intolerable. Aun aquello que de ninguna suerte debió ocurrir a los antiguos legisladores como elemento de sanción criminal, porque no era mirado contemporáneamente como mal efectivo, tal vez lo será, y se ofrecerá en primera línea a legisladores de épocas diversas”[34].

         Por la misma variación de las apreciaciones sociales[35], analizo el tema de la proporcionalidad de la pena, en el aquí y ahora de la realidad argentina y me hace ilusión pensar que habrá un futuro mejor. Tengo en cuenta lo que explicó Rivacoba: “La pena es obra de la razón y se halla plena de razones y estimaciones, está creada y reglada por normas y representa una ecuación o equilibrio de valoraciones, y se propone evitar la violencia, resolver conflictos y lograr la paz social, todo lo cual significa que se encuentra sujeta a límites y explica que se humanice conforme progresan la inteligencia y la sensibilidad”[36].

         Como quiera que fuese, el jurista debe abogar por el respeto del criterio de que la pena debe ser la estrictamente necesaria e idónea. Para ello tanto el legislador como el juez tienen que apreciar los valores e intereses involucrados; el primero pensando en la generalidad de las situaciones y el segundo a la luz del caso concreto sobre el que le toca decidir. 

         Desde los altos peldaños de su lucidez como filósofo Nino hizo un diseño magnífico sobre cuál es el problema y cómo debe enfrentárselo: En la página 210, Capítulo III “Sobre la justificación de la pena” de una de sus obras[37] argumenta que “la medida debe implicar un mal menor que el que ella tiende a precaver. Si no hay controversia acerca de qué es lo que constituyen males y acerca de la relativa importancia de los distintos males implicados, sería simplemente irracional tratar de proteger algo contra cierto mal usando una medida que implicara un daño mayor a la misma cosa, o, que fuera inefectiva o innecesaria (ya que se dispone de otro procedimiento que es, por ejemplo, igualmente efectivo y menos dañoso)”. En la página 233 se lee: “El hecho de que el autor de un delito pierda su inmunidad jurídica contra una pena no implica que pierda también su inmunidad moral, la cual deriva del principio de que es prima facie moralmente incorrecto sacrificar a un individuo en beneficio de otros”.

Por mi parte, traslado la idea a un plano más general: no es moralmente correcto afirmar que la pena sirva para amedrentar a los demás, haciéndoles saber que serán tratados de la misma forma en que lo ha sido el condenado si se les ocurriese cometer un delito semejante.

         Sigue Nino: “El individuo que ejecuta un acto voluntario –un delito- sabiendo que la pérdida de la inmunidad jurídica contra la pena es una consecuencia necesaria de su acto, consiente en esta consecuencia normativa, del mismo modo que un contratante consiente una consecuencia normativa que resulte del contrato y una persona que asume un riesgo consiente en perder la acción resarcitoria que de lo contrario tendría”[38].

         Ferrajoli traza otra línea, diciendo que la pena no debe superar a la violencia informal que en su ausencia sufriría el reo por la parte ofendida o  por otras fuerzas más o menos organizadas. Reconoce, sin embargo y como no podía ser de otra manera, que tampoco este criterio permite una estimación precisa pues comparar ambos extremos es imposible. Su opinión sirve tan sólo para orientar las valoraciones del legislador[39].

         Todas las especulaciones de quienes se han detenido a pensar sobre el tema dejan al desnudo el punto crucial –en orden a la prisión que es la pena en torno de la cual gira todo el sistema argentino actual- y es el asignarle  duración a la de un delito, v. gr. el homicidio calificado, de manera tal que, a partir de ella (y descartando que la privación de libertad siga siendo perpetua, lo que seguramente una reforma penal integral no mantendrá) se le vaya asignando tiempo a los demás; igual o menor, por ejemplo a los treinta años como máximo, teniendo en cuenta la valoración relativa de los bienes jurídicos objeto de agresión.

         Que las penas así graduadas por el legislador sean justas, es harina de otro costal porque la Justicia es inalcanzable; pero a menos guardarán  proporción entre sí y teniendo en cuenta la entidad que la sociedad en un momento dado le asigna a cada clase de hechos. Esta indicación de tiempo cabe porque la apreciación va cambiando y las reacciones de comunidad son distintas, influenciadas por el clima político, por los medios de comunicación y por otros factores de naturaleza parecida[40]. De manera tal que la suerte de los justiciables no dependerá sólo de la gravedad objetiva de los hechos que hubieren cometido y de la magnitud de su dolo o de su culpa, sino también –y fundamentalmente- de la importancia que la sociedad le adjudique a esos sucesos. Traducida a la legislación y a la jurisprudencia, ella será la orientación de política criminal que siga el Estado en ese entonces. El resultado; en el caso, la punición, contendrá tanto un componente de justicia como otro de utilidad.

         La política criminal, parte de la política entendida ésta como la ciencia y el arte de gobernar, no está –ni podría estarlo- indicada por la Constitución nacional. El legislador tiene libertad para orientarla de la manera que juzgue más adecuada a los distintos momentos históricos; pero no de cualquier forma, pues el Derecho penal que se deriva de la Ley fundamental no tiene como únicos fines proteger los bienes jurídicos y el correcto funcionamiento del sistema social de convivencia, sino también el poner límites razonables al poder punitivo del Estado. Esta última idea se concentra en la expresión ultima ratio la cual, aplicada al Derecho penal, significa como explica Sánchez García: “sólo está legitimado el recurso a la pena criminal o a la medida de seguridad cuando sanciones de índole civil, administrativa, etc., se muestran inoperantes”[41].

         Traslado esto a nuestro ámbito argentino y aquí es, además de un principio superior, una regla de la Constitución Nacional, ya que si ésta le asigna al Congreso la facultad de dictar los códigos Civil, Comercial, Penal, de Minería y del Trabajo y Seguridad Social (art. 75.12) queda claro que las materias están separadas y el castigar penalmente está limitado a aquellos casos en los cuales las sanciones que establecen las demás ramas del Derecho para cierta clase de conductas no son las adecuadas para mantener el orden social.

         Por lo mismo, es necesario que no se confundan los terrenos y no se extiendan al ámbito penal infracciones que son materia, v.gr. del Derecho Civil: una cosa es la responsabilidad objetiva por riesgo creado que instituía el art. 1113 del C.C. en la redacción que le había dado la ley 17.711 y otra debe ser imputar objetivamente un resultado teniendo como parámetro la creación de un riesgo no permitido. Lo mismo, es preciso que no se extiendan al ámbito penal infracciones de las que debe ocuparse el Derecho administrativo, v.gr. cuidado del ambiente.

         Corresponde asimismo consignar que generalmente la desproporción se produce por exceso, pero también puede ocurrir que se genere por defecto, lo que acontecerá en aquellos casos en los cuales la gran magnitud del injusto haría de toda justicia aplicar una pena más severa que la prevista por la ley o la aplicada concretamente por el tribunal.

         A raíz de la lectura de un párrafo de Lamarca Pérez, en que habla de una pena de una cuantía inferior a la pena proporcional. Entendida la proporcionalidad en sentido amplio –en principio- no aparecería como lo sería pero una pena inferior puede seguir siendo suficiente para la prevención general negativa y, por extensión, para la protección de los bienes jurídicos; con lo cual cumpliría aún uno de los parámetros de la proporcionalidad entendida en sentido estricto.

 

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Fecha de publicación: 09 de noviembre de 2015