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 Por Jose I. Cafferata Nores

1.  Introducción

Los tiempos que corren exigen que procuremos nuevas respuestas a nuevos requerimientos de la sociedad hacia sus instituciones públicas en materia delictiva. Estas respuestas deben ir más allá de los aspectos puramente jurídicos, e incursionar en el campo de lo político, buscando consensuar ideas y programas que excedan los turnos gubernamentales (las llamadas “políticas de Estado”) y queden fuera del electoralismo circunstancial. Tal el sentido de nuestro aporte.

2.  La Política Criminal

Desde una perspectiva “política” (se trata del poder, no de la ciencia) la política criminal puede visualizarse como un conjunto de decisiones de la autoridad pública sobre el delito, es decir, sobre su definición y consecuencias penales abstractas, pero sobre todo respecto de su prevención y su persecución, su juzgamiento y su castigo concretos, incluida la ejecución de la pena. Todas ellas deben estar orientadas por los mismos principios y enderezadas al logro de ciertos objetivos que se desprenden de una concepción ideológica determinada: entre nosotros, la que surge de la Constitución Nacional y los tratados internacionales sobre derechos humanos, incorporados a su mismo nivel por el artículo 75 inciso 22 de la Constitución Nacional. Por cierto que aquellas decisiones de la autoridad estarán influidas, regularmente, por conflictos sociales concretos, la opinión que de ellos se forme la sociedad civil, las acciones que emprendan sus organizaciones, etcétera; pero esto no puede sustituir la necesaria “anticipación” a las crisis, pues la anticipación, la capacidad de prevenir el futuro, es de la esencia de la política.

La participación de las organizaciones no gubernamentales en el diseño y aplicación de las medidas oficiales también será fundamental.

2.1. La responsabilidad del Estado

Del sistema constitucional que todos aquellos (Constitución Nacional y tratados internacionales) colaboran  a construir, pueden extraerse las condiciones a que debe ajustarse cualquier programa elemental de política criminal. Por un lado, ese sistema establece los valores y bienes individuales (vgr. la vida, la libertad, etcétera) y sociales (vgr. “la moral pública”) que reconoce como tales, a la vez que dispone las formas de su tutela, dándole contenido y límites a los poderes que a tal fin instituye.

Pero también requiere un serio esfuerzo de las autoridades que establece, para que en el ámbito de la competencia que a cada una le asigna, cumplan con la responsabilidad de garantizar la vigencia de los derechos que reconoce al ciudadano, preservándolo de que ocurran o se repitan los comportamientos dañinos a sus derechos tanto privados (de particulares) como públicos (de funcionarios), que prohíbe por disvaliosos y perjudiciales. Aquellas autoridades deberán, primero, procurar activamente remover las causas que puedan estimularlos y después, desalentar su comisión mediante el establecimiento de obstáculos materiales o jurídicos, coherentes entre sí, y por cierto idóneos (de idoneidad comprobada o al menos seriamente estudiada) para lograr esos fines.  Ésta es la problemática del delito y la seguridad ciudadana, que debe ser encarada de modo de contribuir a la paz social mediante la prevención de los conflictos, la acción policial inmediata para evitar que ellos se agraven, la represión del delito; también con el fortalecimiento de las instancias comunitarias de prevención y solución de estos conflictos. Y esto exige, por cierto, instalar una cultura de la paz frente a la cultura de la violencia.

2.2.  Libertad y Seguridad

Puede simplificarse diciendo que la seguridad es el marco que el Estado debe garantizar a los ciudadanos para el libre y pacífico ejercicio de sus derechos, preservándolos de injerencias arbitrarias de otros individuos o de funcionarios públicos; se trata de un estado social de vigencia de los derechos de cada uno garantizado por el Estado, por lo que el derecho a la seguridad así entendido debe ser interpretado como un derecho humano básico: que el Estado cumpla con su obligación de garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos consagrados por las convenciones internacionales a toda persona sujeta a su jurisdicción (art. 1.1. CADH), hoy de nivel constitucional (art. 75 inc. 22 Const. Nac.). Pero el Estado debe también asegurar la vigencia irrestricta de las libertades públicas y de las garantías ciudadanas. Seguridad y libertad no son valores antinómicos, sino que son complementarios: su simultánea vigencia es imprescindible para la vida social. La seguridad es el ámbito adecuado para el desarrollo de la libertad; y el ejercicio de la libertad proporciona un contenido ético a la seguridad.

2.3.  Inseguridades

Hoy asistimos a un aumento aparentemente incontrolable de los índices delictivos, que fomenta en la gente el miedo a ser objeto de algún delito, lo que se denomina sensación de inseguridad, que no siempre tiene relación con el nivel real de inseguridad (aunque es un  dato sociológico igualmente importante para cualquier política de prevención).

Pero  entre nosotros existen, además, otras inseguridades. En la Argentina hay gran cantidad de jóvenes que tienen inseguridad por su futuro, porque no visualizan para ellos ni oportunidades ni esperanzas. Vemos también en el país una creciente cantidad de adultos que no tienen trabajo; a otros, que trabajan pero no tienen la certeza de seguir haciéndolo (el llamado “acoso social”). Muchos compatriotas no tienen la seguridad de que el sueldo les alcance hasta fin de mes y ni qué hablar de las jubilaciones. Otros no saben si van a poder pagar los remedios en caso de enfermarse.

Todos estos problemas son fuentes de inseguridad (y a veces también de delitos), y si a ellos se suma la fuerte desconfianza (muchas veces temerosa) en la autoridad policial y judicial, y el miedo a ser víctima del delito, el resultado es de especial impacto sicológico, porque la suma de todos estos temores particulares conforma un cuadro de inseguridad existencial que potencia cada uno de ellos. Esta es la realidad de hoy, en la que la percepción de inseguridad frente al delito no depende únicamente de los problemas de delincuencia, sino que también tiene relación con la calidad de vida y con la capacidad (o incapacidad ) de las instituciones de proteger a las personas.

2.4.   El entramado de políticas

El notable incremento del delito y la violencia -a veces desenfrenada en su perpetración es- un grave problema, al que hay que procurarle carriles de solución. Pero no puede pensarse en una política criminal aislada o indiferente de la política social. Por el contrario, los programas y políticas sobre el delito deben estar relacionados con los procesos sociales e históricos y las políticas sociales y económicas de un país, porque aquel fenómeno se encuentra inserto en los primeros y condicionado por las segundas.

Al respecto queremos proporcionar desde ahora nuestra opinión, que iremos (aun implícitamente) desarrollando en estas líneas. La política económica, la política social y la política criminal siempre han tenido un fuerte entramado, aun cuando éste no se haga explícito.

Una política económica cuyo único norte sea el de garantizar el lucro de unos pocos, lleva implícita una política de exclusión del resto de los ciudadanos del goce de bienes sociales básicos, y exige una política criminal fuertemente represiva de los reclamos y de los desbordes violentos de los excluidos. Las estructuras de seguridad, en este modelo, son indirectamente puestas al servicio del lucro, cuyos beneficiarios muchas veces azuzan los miedos del resto de la población para que reclamen mayor violencia estatal, pero ocultando su responsabilidad en ella.        

 3.  Prevención del Delito

 Si bien el fenómeno delictivo puede intentar controlarse con la tradicional receta de leyes más severas y mayor eficacia policial y judicial (que puedan tener efectos disuasorios del delito), esto alcanza para la coyuntura pero no para soluciones más duraderas, porque sólo opera sobre los efectos. En cambio, la prevención del delito es siempre más eficaz que su represión, en tanto y en cuanto procure operar sobre sus causas.

3.1. Marco general

Esto lleva ineludiblemente a poner el acento en la remoción de los diferentes problemas sociales que favorecen la aparición de conductas delictivas, como la extrema pobreza, la desestructuración familiar, el analfabetismo, la deserción escolar, el abuso de alcohol y drogas, la falta de oportunidades laborales, la imposibilidad de acceso a la vivienda, el mal uso del tiempo libre, etcétera. Porque el aumento de la desigualdad  llevado al punto de una verdadera dualización de nuestra sociedad, se traduce inexorablemente en una creciente conflictividad, especialmente en  aquellos sectores que no vislumbran que su situación pueda cambiar ni en el corto ni en el mediano plazo. Estos son los excluidos.

Ya señalamos la existencia de otros aspectos relacionados con la problemática del aumento del delito, los que encontramos en diversas áreas de la vida social y en los defectos de algunas políticas. Porque debe prestarse especial atención a la influencia que, en el aumento del delito, tienen la modificación de escalas valorativas tradicionales, las crisis de los sistemas políticos, la evolución tecnológica, los fenómenos migratorios, la globalización  de la economía sin una regulación política igualmente global, la información masiva y el crecimiento desordenado de las ciudades. Y especialmente habrá que evaluar si el Estado acierta en la política exterior, para evitar la presencia en el país de terroristas internacionales; en la política de fiscalización de la administración pública, para no facilitar  la comisión o el encubrimiento de casos de corrupción; en políticas de control de fronteras y aduanas, que impidan u obstaculicen el tráfico ilegal y contrabando de armas, el narcotráfico (los dos “tráficos” de más influencia negativa en la inseguridad ciudadana actual) o el lavado de sus ganancias; en políticas impositivas que neutralicen la evasión fiscal y permitan mayores recursos para planes sociales, en general, y para equipamiento y capacitación de los policías, fiscales o jueces, en particular. Corrigiendo estos desvíos se debilitarán las causas, y disminuirán, por tanto, los efectos.

3.2.   Propuestas concretas

A continuación formularemos algunas propuestas (que sin duda no pretenden abarcar toda la problemática, ni siquiera una parte de ella).

Todas estas propuestas presuponen una acción concertada entre los distintos organismos de la Nación, de las Provincias, y de éstas con sus municipios. Pero sobre todo, la impronta de un plan  de gobierno enérgico en  estas áreas, no sólo debe susten-tarse en una profunda transformación institucional sino también en el desarrollo de una amplia participación social. No se trata de transferir a la comunidad responsabilidades indelegables del Estado. Se trata de asegurar el control y la transparencia de la gestión del gobierno, así como de fortalecer el conjunto de inciativas comunitarias dirigidas a restaurar la trama de colaboración y solidaridad social, que es la base más firme para la construcción de la paz comunitaria.

Será útil a estos efectos procurar la cooperación de ciudadanos, organizaciones gubernamentales y no gubernamentales, medios de comunicación y toda otra instancia que sirva para lograr una mejor convivencia social, con menos violencia y mayor seguridad.

3.2.1.   Ejemplaridad y controles

Mucho influyen en el comportamiento delictivo los vertiginosos cambios culturales, el endiosaumento del éxito individual y del lucro corporativo y una generalizada falta de ejemplaridad de la dirigencia social y política, aspectos sobre los que hay que trabajar fuertemente en procura de corregirlos. En este punto será imprescindible revisar algunas prácticas políticas (vgr. los modos del financiamiento de los partidos políticos) y muchos mecanismos de control de la actividad pública (vgr. órganos revisores de cuentas públicas), en cuyos pliegues se favorece la ilicitud funcional y se protegen delitos de particulares que causan especiales perjuicios, en ámbitos administrativos, financieros  y económicos.

3.2.2.  Prevención delictiva por la inclusión social

A veces me parece que el tan temido “estallido social” ya está entre nosotros, pero no nos hemos dado cuanta porque no se presenta como un fenómeno masivo sino como una proliferación de hechos de violencia individual, (micro-estallido). Si se analizan las motivaciones y el nivel socio-económico de los autores de la gran mayoría de los delitos, que por su violencia conmueven a la gente, se advierte que son comunes a los de cualquier estallido social de la región. Y la percepción de la situación parece también  ser la misma: ley de la selva y “sálvese quien pueda”.

Por eso, el mejor mensaje para evitar la sensación de los excluidos de no ser respetados ni atendidos por el Estado (con la reacción ya señalada, muchas veces violenta por impotencia, desesperanza o desesperación), es elaborar una propuesta de política social, no partidista y que se base en la participación de aquéllos y de las organizaciones de la sociedad civil que los nuclean. Una concertación entre ellos y el Estado, con prescindencia del clientelismo y del asistencialismo como práctica electoral, puede ser una eficaz herramienta de prevención en la coyuntura, y por ende, de pacificación de una sociedad convulsionada. Esto hay que encararlo ya.

Estas instancias de inclusión-concertación deberán sustituir a todos los actuales estamentos burocráticos oficiales, encargados hoy del planeamiento y ejecución de los programas de promoción y asistencia social  que se llevan a cabo con fondos públicos, los cuales serán invertidos, a partir de su implementación, por los representantes de los sectores sociales y estatales antes referidos, con la metodología de concertación precedentemente propuesta. La apertura a la participación de los excluidos en la solución de sus carencias tendrá, de por sí, un fuerte efecto de prevención delictiva, pues, mediante un protagonismo, les abrirá una vía directa de inclusión en el goce de los bienes sociales básicos. Operará sobre las causas del delito, y, sobre todo, significará un mínimo de justicia.

3.2.3.  Droga

Las investigaciones criminológicas señalan a una delincuencia organizada y no convencional como responsable del tráfico de drogas, manifestada en organizaciones criminales de carácter regional e internacional, que cuentan con fuertes medios económicos, buscando incluso ocultarse detrás de actividades comerciales aparentemente legítimas. Por la capacidad operativa y el alto poder corruptivo de que dispone esta criminalidad organizada, resulta difícil combatirla con efectividad mediante los métodos tradicionales; frente a sus especiales características, las instituciones estatales de persecución penal se hallan en desventaja.

La prioridad que se debe dar a esta problemática, impone la implementación de políticas de abordaje interdisciplinario, en donde la prevención y persecución de los delitos relacionados con la droga se complementan eficazmente. En tal sentido, habrá que fortalecer los programas e instrumentos institucionales y sociales contra la drogadicción, mejorando la  capacidad administrativa y técnica de los organismos que actualmente se ocupan de la investigación, asistencia, prevención y persecución del uso y tráfico ilegal de drogas y del “blanqueo” de sus utilidades. (Ha despertado mucha expectativa la nueva ley para prevenir y reprimir el “lavado de dinero”).

Especial atención habrá que dispensar a las acciones de cooperación, nacional e internacional, para coordinar esfuerzos e instrumentar medios eficaces en la lucha contra este flagelo, diseñando programas especiales para las zonas geográficas argentinas más sensibles, tanto urbanas como limítrofes. A la vez, habrá que definir las estrategias necesarias para reducir la demanda de drogas, mediante programas de educación para la salud, dando también apoyo a servicios asistenciales y métodos de tratamiento, rehabilitación e integración social de los toxicómanos.

3.2.4.   La policía

Es muy importante hacer un gran esfuerzo para desmilitarizar la policía en lo orgánico y en lo cultural, y para mejorar la calidad humana, la capacitación profesional y la formación cívica de sus integrantes, tanto con mayores exigencias para el ingreso, como con la reforma de los planes de estudio. Materias de formación personal y cívica, provisión de cargos docentes por concurso abierto, y el cursado por los estudiantes de policía de las principales materias jurídicas de la carrera policial en la Facultad de Derecho de la Universidad, son esenciales a tales fines.

Además, en la escuela de formación de futuros oficiales de la Policía habrá que establecer una carrera especial, sobre “Asuntos Internos”, cuyos integrantes no podrán cambiar a ningún otro escalafón (ni viceversa), y a quienes habrá que formar en la idea de que trabajan a favor de la policía persiguiendo policías delincuentes, del mismo modo que los pertenecientes a otros escalafones sienten que trabajan a favor de la policía, persiguiendo delincuentes no uniformados.Sólo así se podrá romper el mal llamado “espíritu de cuerpo”, que es sólo una forma de complicidad.

Es una necesidad especial que la policía realice tareas de “investigación preventiva”, tendientes a detectar, y por tanto a desarticular, asociaciones ilícitas en desarrollo o ya existentes, para evitar la perpetración de delitos graves. Paralelamente deberá dejar de desarrollar aquellas tareas de “inteligencia” que se reducen a un seguimiento de dirigentes o actividades políticas y sociales, incompatibles con el sistema democrático de gobierno.

Habrá que articular, asimismo, mecanismos de control ciudadano de la actividad policial, y revisar los modos de acceso a las jefaturas superiores.

3.2.5.  El servicio de seguridad no estatal

La cantidad, magnitud y la paralela falta de control actual de las empresas privadas que prestan servicios de vigilancia y seguridad (hay quienes señalan que superan en número de integrantes a las fuerzas armadas), la autorización para que usen armas (muchas veces de grueso calibre) y la utilización (y arbitraria selección) que hacen de personal policial o militar, incluso indebidamente en actividad, evidencia la necesidad de un tratamiento legal diferente al que actualmente reciben, y de una severa supervisión por parte del Estado.

Tratándose de la prestación (aunque parcial y limitada para actividades o situaciones particulares), de un “servicio público” -quizás podría pensarse-, en mecanismos de concesión similares a los que se utilizan en otras áreas estatales, donde mediante un sistema transparente de selección de los oferentes, que garantice la igualdad de oportunidades, evite la actual gran proliferación de mini empresas de escasa entidad profesional, lo que torna prácticamente imposible el control de calidad del servicio que ofrecen y el que efectivamente prestan, como así también de la legalidad de su actuación. Licitar varias concesiones por grandes zonas o tipos de servicios, a la vez que evitará el monopolio y estimulará la competencia, determinará que el “negocio” de los concesionarios sea lograr la mejor seguridad en el área bajo su responsabilidad y no como parece ocurrir a veces, que el “negocio” consiste en generar un “mercado de inseguridad” para poder luego ofrecer servicios de seguridad que atiendan esa demanda,  artificialmente creada.

El Ministerio al que se encargue la prevención del delito será el órgano de aplicación y control de los servicios de seguridad no estatales.  

3.2.6.  Política carcelaria

No debe haber cárceles que marginen o deterioren física o moralmente al individuo (aunque todas lo hacen, con una altísima tolerancia social, que sólo flaquea cuando se descubre que hasta puede existir antropofagia en ellas, como lo ha mostrado un reciente juicio penal). Al contrario, la contención debe ser el marco para intentar el tratamiento penitenciario. Aunque parezaca (o sea) una utopía no es posible dejar de pensar en una ejecución penal acorde con las ideas y postulados de la democracia, compatibilizando el principio de seguridad penitenciaria, con el de respeto a la dignidad humana del condenado y su deseable “reinserción” a la sociedad, mediante el auxilio de las técnicas de tratamiento educativo, laboral y asistencial, que se presentan como progresos penitenciarios o criminológicos.

Para lograrlo, además de tratar de hacer realidad el régimen progresivo y técnico regulado por la legislación penitenciaria nacional (que permite la individualización del tratamiento del condenado a través de los períodos de observación, de tratamiento y de prueba), habrá que reglamentar la participación del interno en el conocimiento y conciencia del significado social del tratamiento penitenciario, que no es otro que operar como medio para su redignificación y mejoramiento individual. En este aspecto habrá que desarrollar programas de capacitación profesional en la cárcel, con salida laboral asegurada por el Estado, sin la cual es muy difícil evitar el fenómeno de la reincidencia delictiva, ya que desde que el interno egresa, hasta que logra una oportunidad laboral, si es que la consigue, no puede solventar sus necesidades ni las de su familia, lo que implica un serio condicionamiento para reincidir.

3.2.7.  La participación comunitaria

El éxito de cualquier política general o acción concreta de prevención delictiva estará muy relacionado con el grado de participación que se ofrezca a los destinatarios de sus posibles resultados y a las autoridades políticas que viven más inmediatamente el problema. Esta participación debe ser facilitada en tres niveles: a) en el diagnóstico de los problemas de seguridad que vivencian los ciudadanos o instituciones intermedias de la sociedad; b) en la propuesta de soluciones concretas para esos problemas; c) en la ejecución y control de las políticas o medidas implementadas para lograr tales soluciones.

3.2.8.  Los municipios

Esto requiere separar los planos de análisis, y lograr un cambio de actitud, para que mientras se aplican políticas más globales se pueda trabajar también desde lo local, desde los municipios o el barrio. Es que la eficiencia de las políticas preventivas depende de un modo directo de la capacidad de acción local, mucho más aún cuando existen realidades tan diversas como ocurre en el país.

Sin embargo, los municipios actualmente no cuentan con adecuados instrumentos para la formulación, ejecución y control de las políticas de seguridad locales. Por ello, se debe desarrollar un programa de fortalecimiento, en base a convenios específicos con cada municipio, que permita desarrollar en cada uno,   un plan local de prevención (seguridad municipal), sobre la base de la conflictividad específica de cada realidad.

3.2.9.  Reagrupamiento de competencias

Lo dicho anteriormente evidencia la necesidad de una centralización administrativa de todos los aspectos de la política criminal del Estado (actualmente dispersos en varios ministerios), para unificar, bajo un mismo departamento del Estado, todas aquellas decisiones cuyo objetivo sea el de evitar que se cometan o se reiteren hechos delictivos, objetivo al que deben contribuir los diversos segmentos que la componen (policial, fiscal, judicial, penitenciario, atención de la víctima, etcétera), porque ése es su fin último.

Quizás esa propuesta podría satisfacerse  reagrupando todas las competencias estatales sobre aquellas decisiones en la actual estructura del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, sin pretender disminuir la importancia del Poder Judicial o del Ministerio Público en la política criminal, sino mostrarlos como un segmento especialmente jerarquizado de ella (si bien no podemos pasar por alto que pensar en un departamento del Poder Ejecutivo relacionado con la justicia, evidencia una idea quizás inconsciente -o no tanto- de que la actividad de jueces y fiscales es también de competencia o de interés del Poder Ejecutivo: piénsese que a nadie se le ha ocurrido proponer un “Ministerio Legislativo”). Además,desde un aspecto puramente administrativo,no habrá mayor sobrecarga de trabajo,  pues esa competencia del Poder Ejecutivo ha sido enflaquecida, por obra de la Constitución de 1994, de sus principales funciones institucionales originarias, ya que es mínimo lo que tiene que hacer en materia de designación de magistrados del Poder Judicial, o de Fiscales, o de Defensores Oficiales, quienes hoy tienen un condicionante procedimiento de selección a cargo de otros organismos de nivel constitucional. Es más: hasta la fijación de políticas de persecución penal o de acceso a la justicia han sido puestas a cargo del Ministerio Público.

4.  La persecución eficaz del delito

Por cierto que en las áreas de procuración y administración de justicia, existen acciones concretas y profundas que se deben realizar para acompañar el establecimiento de una sociedad más segura, justa e igualitaria.

A la par de dotar al Estado de una mayor capacidad para la gestión de la conflictividad y la prevención del delito, también es necesario una provisión de justicia eficaz. Esta idea requiere algunas precisiones y se expresa en las siguientes propuestas.

4.1.  ¿La protección a la víctima como fundamento del

         derecho penal?

La razón principal por la que el Estado debe perseguir el delito es la necesidad de dar cumplimiento a su obligación de “garantizar el derecho a la justicia de las víctimas”, entendiendo a la persecución penal (cuando alguno de sus derechos haya sido violado por un delito), como un corolario necesario de la garantía de obtener una investigación judicial a cargo de un tribunal competente, imparcial e independiente, en que se establezca la existencia de la violación de su derecho, se identifique “a los responsables” y se les imponga “las sanciones pertinentes”. Tal es el criterio de los organismos supranacionales de defensa de los Derechos Humanos (Corte Interamericana de DH; Comisión Interamericana de DH) reconocidos por nuestra Constitución (art. 75 inc. 22 Const. Nac.).

En este entendimiento, el fundamento de la persecución penal pública es que el delito lesione un derecho de una persona cuya protección, a la que el Estado se encuentra obligado, requiere al menos, (ya que éste no pudo evitar su comisión), que el ilícito sea verificado y en su caso penado con arreglo a la ley. Quizás por esto se ha dicho que  el derecho penal debe ser un “derecho protector” que, si  para algo sirve, es para “prevenir daños”, y al suceder los daños, devolverles a las personas  el respeto requerido para ser sujetos morales plenos, mediante un “remedio institucional redignificante” como es “la condena penal lograda mediante la participación del ofendido en el proceso”.

Esta nueva visión no puede ser ignorada hoy ni en las reflexiones teóricas ni en las acciones oficiales sobre esta temática.

4.2.  La eficacia en la represión

El sistema penal debe ser eficaz  para lograr el castigo del delito, especialmente el muy violento, la criminalidad organizada, el ilícito económico y la corrupción gubernamental. Sobre todo si se piensa en los términos expuestos en 4.1.

4.2.1.  Responsabilidad por la eficacia

Pero la eficacia en la represión de los delitos no debe procurarse genéricamente en el proceso, ni menos entenderse como responsabilidad propia de los tribunales de justicia. Lo que sí debe ser eficaz a esos fines, es la tarea de investigación y obtención de las pruebas necesarias puesta a cargo del Ministerio Fiscal, para lograr que los jueces acojan favorablemente la acusación. Ello exige, desde una perspectiva “organizacional”, flexibilizar la estructura del Ministerio Público Fiscal, para que deje de ser “calcada” a la organización de los tribunales y el abandono de los roles fijos, permitiendo por ejemplo, que sus funcionarios actúen en la investigación preparatoria y en el juicio, indistintamente.

Por cierto que la eficacia de la actividad del Ministerio Público Fiscal supone también la existencia precedente y colaboración de una organización estatal “activa y vigilante” capaz de desarrollar una “actividad agresiva e investigadora”. Es la lucha contra el delito y la provisión de los medios humanos y materiales necesarios a tal efecto. Es así que cada acusación que promueve, se puede asemejar a la punta de iceberg, en cuya base hay (o debería haber) un soporte estatal de archivo de datos, provisión de información y capacidad investigativa, que debería ser ágil y predispuesto (vgr., policías, organismos de inteligencia, etcétera).

4.2.2.  ¿Concepción bélica?

Pero la idea de eficacia no puede hacernos incurrir en una suerte de concepción bélica de la persecución penal. Consiste en entenderla como un arma para enfrentar y ganar, de cualquier forma,  la “guerra” contra manifestaciones delictivas que generan especial inquietud y reprobación social, respecto de las cuales -y esto es lo importante de advertir- se postula expresamente o se tolera complacientemente la violación de la Constitución, mientras sea útil a tal empeño. Con sólo utilizar con inteligencia y corrección el enorme poder del Estado en sus variadas formas -incluso clandestinas para obtener legalmente datos probatorios para cualquier investigación- se podrá  lograr descubrir la verdad sobre delitos y partícipes en la inmensa mayoría de los casos y aplicarles la ley.

4.3.  Acciones Concretas

Para mejorar la eficacia en la represión del delito, que es una responsabilidad ineludible del Estado y una fuerte exigencia social, hay dos acciones impostergables.

4.3.1.  Redistribución de recursos

Por un lado, realizar un prolijo inventario de todos los recursos humanos y materiales afectados a la persecución penal y luego redistribuirlos con un criterio más racional que el empleado actualmente, de modo que su mayor concentración se destine a aquellos delitos cuya investigación, juzgamiento y castigo aparece como más importante por su gravedad, por la forma violenta u organizada de su comisión, por el abuso de la función pública que desempeñe el autor, o por la peligrosidad evidenciada por éste. A pesar de que la plena implementación de esta propuesta exigirá reformas legislativas sobre el llamado “principio de legalidad procesal” (todo delito,cualquiera sea su gravedad,debe inevitablemente perseguirse con el mismo entusiasmo  y sancionarse  sin excepción), hoy puede comenzar a ser puesto en práctica mediante el establecimiento de prioridades (en la persecución penal), que puede fijar la máxima jerarquía del Ministerio Fiscal.

4.3.2.  Modernización de la investigación

Y por otro lado, como las más dañinas expresiones delictivas de estos días se caracterizan por su accionar organizado y el manejo de importantes aparatos económicos (como la  consiguiente potencialidad corruptora respecto de quienes deben hoy controlar o reprimir su proceder ilícito desde el Estado), hay que complementar, o sustituir según el caso, la investigación policial o judicial solitaria (a veces burocrática) basada en la intuición que da la experiencia y en la perseverancia, por equipos también (o quizás preponderantemente) integrados por civiles con capacitación personal, especialización diversificada y soportes tecnológicos adecuados, que tengan una eficiente organización interna y se relacionen coordinadamente con otros agentes y organismos públicos (nacionales e internacionales) o privados, capaces de suministrar información útil para la investigación criminal o colaborar con ella, y con expresiones de la sociedad civil que promuevan el estudio o la participación ciudadana en la problemática del delito, o se ocupen de las víctimas.

4.3.3.  Participación de la víctima

Además de satisfacer su interés de justicia, contribuirá a la eficacia de la persecución penal el permitirle a la víctima intervenir en el proceso como querellante, con facultades para acreditar la existencia del delito y la participación punible del imputado, y recurrir contra las resoluciones jurisdiccionales adversas a su interés, o favorables al imputado (vgr., sobreseimiento, absolución), incluso si el MP Fiscal no las impugna. También debe permitírsele que si el fiscal se niega a investigar, la víctima pueda provocar un control por parte de un fiscal superior, y si aquél requiere el sobreseimiento (no acusando) o la absolución (durante el juicio) del acusado, la acusación de la víctima-querellante (previo el control judicial admitido para cualquier acusación), pueda dar base al juicio, y su pedido de pena permita que el tribunal la  imponga en la  sentencia.

Esto lleva a pensar en un Ministerio Público Fiscal ubicado “del lado” de la víctima, tanto ayudándola cuando (o para que) ésta se constituya en acusador en el proceso penal, como cuando ella no quiera (o tenga dificultades para) asumir esa condición, cumpliendo también un rol de servidor o representante de ella, sea que haya sido perjudicada en su condición de persona individual (vgr. delitos contra la integridad corporal, libertad, etcétera), sea que lo haya sido en su condición  de ciudadano integrante de la  sociedad (vgr. delito contra la  salud pública,  la administración pública, etcétera), lo que exige replantear el contenido y los alcances de los “intereses generales de la sociedad”.

Hoy se procura ampliar el concepto de víctima en relación a su sentido tradicional (el ofendido por el delito), buscando captar los llamados bienes o intereses jurídicos colectivos (vgr. derechos humanos y del consumidor, protección del medio ambiente, etcétera) permitiéndose que actúen como tales, en coordinación con el MP Fiscal, aquellas asociaciones intermedias cuyo objetivo específico sea la defensa de ese bien o interés.

4.4.  Control parlamentario

Pero hay que advertir que en nuestro país el Ministerio Fiscal requiere un control político especial pues tiene a  su cargo la fijación de políticas estatales (vgr. políticas de persecución penal) y su ejecución mediante una estructura que responde al criterio de unidad de actuación y dependencia jerárquica (vgr. instrucciones obligatorias de estamentos superiores), sin que exista periodicidad en sus funciones, ni elección popular de sus integrantes, que son las vías que permiten  canalizar la aprobación o reprobación de la sociedad  sobre el diseño e implementación de las políticas públicas. Y el órgano  de control institucional por excelencia en una democracia es el parlamento.

Por ello, debe existir una Comisión Parlamentaria que no se conforme con el formalismo burocrático de la información periódica de lo ya hecho, sino que haga un auténtico seguimiento y control sobre el correcto  funcionamiento del Ministerio Fiscal en el cumplimiento de sus funciones de promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad y de los intereses generales de la  sociedad, procurando la eficaz represión del delito y el respeto de las garantías constitucionales. Esta Comisión podrá funcionar como una bisagra entre la sociedad civil, el Congreso, las provincias, los municipios, y la temática relacionada con el Ministerio Público, colaborando en la  canalización y análisis de las demandas de aquéllos sobre el funcionamiento institucional de éste.

5.  Pena y pacificación

Como la eficacia de la persecución llevará a la imposición de la pena, es preciso reflexionar también sobre la utilidad posible de ella para la prevención del delito.

5.1.  Noción

Se dice que la pena es un castigo (concepto social imperante), un símbolo de la  reprobación pública frente al delito. Muchos la entienden sólo como una retribución, consistente en la imposición de un mal como contrapartida de una conducta delictiva culpable, sin que para sus sostenedores tenga otra finalidad (se aplica sólo porque se delinque). Unos dicen que con ella se logra la restitución (simbólica) del derecho lesionado o la reintegración y compensación del orden jurídico alterado por el delito. Admiten todos que su base es la culpabilidad del agente.

5.2.  Eficacia preventiva de la pena

Pero también hay mucha coincidencia sobre que la pena debe procurar que no se delinca, llegándose a sostener que éste es su único justificativo. Los sostenedores de la “prevención general”  creen que la amenaza de la pena debe servir de freno para que no “caigan” en el delito quienes se puedan ver inducidos a cometer una acción punible. Su imposición concreta refuerza la confianza de la sociedad en el derecho, pues ésta percibe cómo se sanciona su quebrantamiento. En cambio, el efecto de prevención especial puede lograrse, predican sus sostenedores (como se verá,algunos con bastante cinismo), evitando que el agente cometa nuevos delitos, tanto porque la pena nos libra durante su ejecución del delincuente y de su potencial accionar delictivo, como porque logra  -por escarmiento o reeducación- resocializarlo (ilusión nunca demostrada en la práctica).

5.3. Crisis

Hay coincidencia mayoritaria hoy sobre que todos estos declamados fines no han sido ni mínimamente alcanzados por la pena. Sobre todo la privativa de libertad no ha hecho más que retroalimentar la violencia que procura controlar. Ello hace aconsejable reducir el ámbito de aplicación de la pena privativa de libertad a aquellos hechos delictivos graves, en donde la imposición de la pena como símbolo de la reprobación social, no parece hoy posible de sustituir. 

5.4. La pacificación del conflicto

En estos días se difunde la idea de añadirle al derecho penal una función social distinta a la de ser instrumento exclusivamente punitivo: la de ser un instrumento de pacificación (o mejor de re-pacificación) para ciertos casos penales, atendiendo mejor los derechos e intereses de la víctima y favoreciendo la situación del imputado. Ella reposa en una concepción que ve en muchos delitos más un conflicto que una infracción, y por ende, busca priorizar la solución del conflicto entre las partes, sobre el castigo a la infracción a la ley. Por ello, prefiere la reparación del daño causado antes que su represión, otorgando al ofendido un protagonismo en la resolución del caso penal más acorde con su condición de primer  damnificado (de carne y hueso) por la infracción. La idea de la reparación de la víctima como alternativa a la imposición de la pena se presenta así como la tercera vía del derecho penal, y -se ha dicho- incluso cumple mejor los fines de la pena, pues soluciona el conflicto por reposición al estado anterior al delito, lo que satisface la conciencia jurídica colectiva, y el autor -al reparar el daño- reconoce el valor del bien jurídico que lesionó y procura su reinserción social.

Por cierto que la decisión del ofendido de aceptar una reparación sustitutiva de la pena debe  referirse principalmente a aquellos ilícitos de mediana entidad y que sólo lesionan derechos e intereses disponibles de su titular, y por ende, dejados por el orden jurídico en el ámbito de la autonomía de su voluntad. En cambio, los delitos graves impiden que la sociedad considere el esfuerzo del autor por reparar el daño como “suficiente para el restablecimiento de la paz jurídica”. Esta solución no punitiva tendrá también un efecto de prevención.

Sin embargo hay quienes critican esta visión “penal” de la reparación, pues avizoran una excesiva ingerencia estatal en el conflicto,que podría contradecir el interés reparatorio de la víctima (vgr., que al tribunal le parezca insuficiente para la satisfacción de aquellos fines de la pena, la reparación aceptada por la víctima).