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 Por Sebastián José Amadeo

SUMARIO:

I) Introducción                                                                                    

II) El positivismo                                                                                          

1- Noción general                                                                        

2- Concepto positivista de ciencia                                                

3- Contexto de surgimiento y evolución                                            

III) Escuela Clásica del Derecho Penal                                    

1- Adhesión a la doctrina del derecho natural                                   

2- Empleo del método deductivo (o especulativo)               

3- Limitación del poder del Estado                                                

4- Críticas: a- Positivas y b- Negativas                                                       

IV) Escuela Positivista del Derecho Penal                        

1- Reemplazo del derecho natural y sus apriorismos

por el saber obtenido empíricamente                                     

2- Método inductivo                                                                                 

3- Ezequías Marco César Lombroso                                           

a) Biografía                                                                                         

b) Delito                                                                                  

c) Tipología delictual                                                           

d) Pena                                                                                    

4- Enrique Ferri                                                                                       

a) Biografía                                                                                         

b) Delito                                                                                  

c) Tipología delictual                                                           

d) Pena                                                                                    

5- Rafael Garófalo                                                                                 

a) Biografía                                                                                         

b) Delito                                                                                     

c) Tipología delictual                                                           

d) Pena                                                                                    

6- Críticas: a- Positivas y b- Negativas         

V) Caso Cayetano Santos Godino (el “Petiso Orejudo”)     

VI) Conclusiones                                                                                       

VII) Bibliografía                                                                                          

 I) INTRODUCCIÓN:

 El presente trabajo tiene por objetivo reseñar los principales postulados filosóficos del positivismo, su concepto de ciencia (ciencia causal–explicativa, normativa y aplicativa), su relación con el Derecho y la llamada “Escuela Clásica” del Derecho Penal, los contextos históricos y socio-políticos de surgimiento, como asimismo exponer de modo sucinto y sintético las contribuciones (en el ámbito penal y criminológico) más importantes de César Lombroso, Enrique Ferri y Rafael Garófalo, exponentes más conspicuos de la  “Escuela Positivista”, en permanente lucha y antagonismo ideológico con aquella intentando, a su vez, una crítica (“positiva” y “negativa”) de estos movimientos.

Todo ello servirá para entender las concretas políticas criminales a que cada escuela dio lugar, el modo de aplicarse (agencias y agentes) y los efectos que tuvieron tanto en la sociedad en que surgieron como en la postmodernidad.

Es preciso señalar que las distintas ideas analizadas están expresadas de modo esquemático, exigencia pedagógica fundamental que, al menos, pretenderá dar orden a la exposición, aunque se debe admitir que ello muchas veces puede conducir a simplismos no expresados por el autor a quien se interpreta. Son los riesgos de la claridad y de la ordenación lineal de pensamientos. Bien dijo Ortega y Gasset que lo real rebasa siempre el concepto que intenta contenerlo y los romanos advertían de lo peligroso de las definiciones (omnia definitio periculosa est).

II) EL POSITIVISMO:

1- Noción general:

El positivismo puede definirse como la corriente filosófica que postula el progreso indefinido de la humanidad a través de los avances de la ciencia (la que se transforma casi en una religión) y  del método empírico, único válido y legítimo para conocer.

Necesaria consecuencia de este pensamiento es el rechazo de toda especulación metafísica, ya que hay que atenerse a lo positivamente dado, a lo que surja de la experiencia, de los hechos. Fuera de ella sólo cabe esperar superchería y pérdidas de tiempo que impiden el progreso del hombre.

Dice Nicolás Abbagnano que “con el positivismo, la ciencia se exalta, se considera como única manifestación legítima de lo infinito y, por ello, se llena de significación religiosa, pretendiendo suplantar a las religiones tradicionales”[1].

Este pensamiento se evidencia de modo formal con Isidoro Augusto María Francisco Comte (1798-1857), considerado el padre de la Sociología, quien subraya la necesidad de la proliferación del “espíritu positivo”. En efecto, este pensador sostiene que la humanidad avanza por tres estadios, a saber, el teológico (o ficticio) el metafísico (o abstracto) y el positivo (o científico).

En la etapa teológica el hombre da a los problemas una respuesta sobrenatural, divina, sin fundamentos. Este estadio es provisorio y preparatorio. Dentro de esta etapa distingue tres sub-etapas: el fetichismo (concesión de carácter divino a cosas o animales), el politeísmo (creencia en varios dioses) y el monoteísmo (creencia en un solo Dios). Todo ello implica un avance, pero no suficiente. Y es así como surge otro estadio, el metafísico, donde si bien no existe conocimiento verdadero sino la imaginación, el hombre trata de encontrar respuestas ya no en lo sobrenatural sino en las cosas mismas. Se buscan nociones absolutas y abstractas del origen y destino del universo. Pero, en verdad, el salto cualitativo sucede con la tercera etapa: la etapa positiva donde hay que atenerse a lo dado por la experiencia, captado científicamente por el método inductivo. Sintetiza Julián Marías diciendo que “el estado positivo o real es el definitivo. En él la imaginación queda subordinada a la observación. La mente humana se atiene a las cosas. El positivismo busca solo hechos y sus leyes. No causas ni principios de las esencias o sustancias. Todo esto es inaccesible. El positivismo se atiene a lo positivo, a lo que está puesto o dado: es la filosofía del dato”[2].

Conviene por su parte advertir que la ley de los tres estados “no es precisamente una comprobación histórica, sino una anticipación teórica”[3]. Comte ve en la ciencia la salvación de la humanidad, único instrumento capaz de lograr el progreso indefinido a través de la captación neutral de lo empírico, lo que lograría la objetividad. Su influencia ha sido enorme y llega, aunque muy cuestionada, hasta nuestros días.

2- Concepto positivista de ciencia:

Así las cosas ciencia para el positivismo implica la necesidad de un objeto de la realidad al que se le aplica el método experimental y del que se deducen leyes o principios de validez y aplicación universal. De allí que cuando no se contara con alguno de estos elementos no existe ciencia.

El método experimental, propio de las ciencias naturales, se utilizó en las denominadas ciencias sociales. Por eso se concibió, en un primer momento, a la Sociología como “Física Social”.

Esta filosofía positivista, que no sólo era sostenida por Augusto Comte (en Francia) sino también John Stuart Mill (1806-1873) en Inglaterra, como por Ernest Laas (1837-1885) y Fiedrich Jodl (1848-1914) en Alemania, por nombrar algunos pensadores, mantiene la idea de que el comportamiento humano puede ser estudiado por tres clases de ciencia, a saber, las causal explicativas, las normativas y las aplicativas[4].

Las ciencias causal explicativas de la conducta humana son las que se ocupan del origen y desarrollo del comportamiento. Por ejemplo la Sociología y la Psicología. La ciencias normativas se preocupan de los comportamientos que han sido plasmados en normas o reglas de conducta. No va más allá de lo meramente normológico. Por ejemplo la Moral y el Derecho. Por último, las ciencias aplicativas no explican las causas de los fenómenos ni analizan lo normado sino dan respuestas prácticas a los problemas que se plantean. Ejemplos de estas ciencias lo constituirían la Economía y la Administración empresarial.

Esta clasificación de las ciencias, trasladada al campo del comportamiento humano delictual, conlleva la necesaria conclusión de que las ciencias causal-explicativas del delito se encargarían de explicar el fenómeno delictivo en su origen y desarrollo, las ciencias normativas asignarían a determinadas conductas una sanción y las aplicativas analizarían el contexto y las circunstancias donde el delito se produce.

Y teniendo  en cuenta estos criterios es como la Criminología es considerada ciencia causal explicativa del delito, el Derecho Penal y Procesal Penal ciencia normativa y la Criminalística ciencia aplicativa. Sobre esta base es fácil entender entonces el primer concepto de Criminología como la ciencia causal-explicativa del delito. Vale decir que surge el paradigma etiológico, y la Criminología como una simple etiología delictual.

Este es el concepto que manejará el positivismo en Criminología y que es necesario tener siempre presente para comprender sus postulados.

3- Contexto de surgimiento y evolución:

Es menester señalar que el positivismo se gesta en un contexto de liberalismo político-económico, propio del siglo XIX, donde son bienvenidas las ideas de progreso, de bienestar, de goce de derechos y libertades del hombre. La idea de ciencia aportada por el positivismo sirvió de esperanza para el modelo liberal.

De vital trascendencia para afirmar estas ideas fue (sin imaginarlo) Charles Darwin (1809-1882) quien en su obra principal, “El origen de las especies”, publicada por primera vez en el año 1859, provoca un verdadero cambio de paradigma científico. En efecto, Darwin sostiene que el hombre no es creación de Dios, producto de su omnipotencia y amor, sino de una evolución biológica, que se encarga de detallar cuidadosamente. Sostiene la existencia de leyes biológicas que hacen que sólo las especies más adaptables pudiesen sobrevivir.

Esta idea la retomará Herbert Spencer (1820-1903) quien partiendo de la base de que la sociedad es comparable a un organismo vivo (organicismo social) sostiene que sólo el exitoso, el poderoso, el inteligente tendrán derecho a la sobrevivencia. Este “darwinismo social” será ampliamente receptado, no sólo en ámbitos científicos (por ejemplo los sociólogos norteamericanos William G. Summer –1840-1910- y Lester F. Ward –1840-1913-), sino también en los discursos  pseudocientíficos y racistas. Así, por ejemplo, Joseph Arthur, conde de Gobineau (1816-1882) escribirá en 1855 “Ensayo sobre la desigualdad de las razas humanas” exaltando el predominio de los arios. Luego su yerno, Houston Stewart Chamberlain (1855-1927) seguirá sus pasos con “Fundamentos del siglo XIX”. Todo ello se populizará en la época (baste recordar a Galton, Ploetz, Lorenz, etc), inspirando “científicamente” las ideas del autor de Mein Kampf (“Mi lucha”), Adolfo Hitler (1889-1945) y la matanza de 6.000.000 de judíos. Y lo que quizás es alarmante es que contribuirán a sostener en el (in?) consciente colectivo ideas que se canalizarán en prejuicios, estereotipos y estigmas[5].

III) ESCUELA CLÁSICA DEL DERECHO PENAL:

El positivismo jurídico constituye una reacción a la Escuela Clásica del Derecho Penal. Por este motivo es conveniente dar aquí una breve caracterización de este movimiento.

“Escuela Clásica” es una designación inventada por Enrico Ferri para referir de modo despectivo, como algo viejo y caduco, a los juristas pre-positivistas que arrancan con Cesare Bonesana, marqués de Beccaria (1738-1794) y entre los que se destacan  Giandoménico Romagnosi (1761-1835), Gaetano Filangieri (1752-1788), Giovanni Carmignani (1768-1847), Mario Pagano (1748-1799), Pellegrino Rossi (1787-1848); y cuyo máximo exponente fue Francesco Carrara (1805-1888), considerado el maestro de Pisa y también el sumo maestro del derecho penal.

Entre estos autores no existía unidad total de criterios, pero se destacan algunos puntos en común. Según  Fontán Balestra “sus puntos de contacto radican, en primer término, en la adhesión a la doctrina del Derecho natural y en el empleo del método deductivo (y método especulativo); en segundo lugar, la Escuela clásica fija el límite adecuado al derecho de castigar, por parte del Estado; por ello es contraria a la crueldad innecesaria de las penas”[6]. Se analizarán sucintamente estos caracteres.

 1- Adhesión a la doctrina del derecho natural.

Implica la creencia de los juristas en principios universales, constantes, únicos, preexistentes  y superiores al derecho positivo. Así no importan los datos de la realidad social, lo que importa es el sistema de normas que se construyen en base a los principios.

 Aquí es menester recordar la clasificación que hacía Santo Tomás de Aquino de las leyes en eterna, natural, divina y humana o positiva. La ley eterna es la razón de Dios que gobierna y ordena el universo, es incognoscible; la ley natural es la participación de la ley eterna en la criatura racional. Es universal (abarca a todos los hombres), cognoscible a través de la razón e indeleble (inalterable, indestructible, permanente, imborrable). La ley divina es la contenida en las Sagradas Escrituras y la ley humana o positiva es la norma emanada de las supremas potestades del Estado, racionales, dirigidas al bien común por quien tiene a su cargo el cuidado de la comunidad.

Siguiendo esta línea de pensamiento dice Carrara que “el derecho es congénito al hombre, porque fue dado por Dios a la humanidad desde el primer momento de su creación, para que aquella pudiera cumplir sus deberes en la vida eterna. Por lo tanto el derecho debe tener vida y criterios preexistentes a los pareceres de los legisladores humanos, criterios infalibles, constantes e independientes de los caprichos de esos legisladores y de las actividades ávidamente codiciadas por ellos”[7], para luego afirmar que “el derecho penal tiene su fuente y su norma en una ley que es absoluta, porque constituye el único orden posible para la humanidad, según lo previsto y querido por el Creador. La ciencia penal no busca más que la aplicación, a la defensa del derecho, de estos principios racionales, impuestos  a nosotros por la mente suprema”[8].

2- Empleo del método deductivo (o especultativo).

Implica establecer principios a priori, axiomas que no se demuestran y a partir de los cuales se deducen consecuencias que se consideran verdades incuestionables. Ejemplos de estos principios a priori  son el delito como ente jurídico abstracto, el libre albedrío, la existencia de una ley moral, anterior y superior a las leyes positivas, la presencia de un derecho natural superior a la organización política, etc.

Esto pone en evidencia que esta escuela es heredera de los principios de la Ilustración, que coloca en la razón sus más elevados anhelos.

3- Limitación del poder del Estado.

La Escuela Clásica siempre estuvo preocupada por humanizar el sistema penal, asegurar las garantías individuales y limitar el poder absoluto del Estado. Basta recordar a Beccaria y su lucha contra la pena de muerte, la tortura como medio para obtener “la verdad”, y la necesidad de controlar el ejercicio de la función punitiva.

Es útil recordar que esta escuela es tributaria de la Revolución Francesa (1789) y sus principios (libertad, igualdad, fraternidad) la que tenía como fin la protección de los derechos del hombre. Sostiene la necesidad de la existencia de un Estado liberal no intervensionista y repudia los excesos de la época absolutista.

La Escuela Clásica, tal como se desprende de Carrara, tiene su concepción de delito, delincuente, responsabilidad penal y sanción.

El delito para este autor es la infracción de la ley del Estado, promulgada para proteger la seguridad de los ciudadanos, resultante de un acto externo del hombre, positivo o negativo, moralmente imputable y políticamente dañoso. Es decir que el delito es un ente jurídico (no un hecho o acontecimiento cualquiera) y ello implica que constituye delito lo que la ley define como tal y que el penalista sólo debe preocuparse por la ley ya que las causas del delito, los modos de prevenirlo y el estudio del delincuente son materia de análisis de otras disciplinas y no del Derecho Penal.

El delincuente no fue estudiado por la Escuela Clásica puesto que lo consideró un individuo normal, dotado de libre albedrío. Como partía del principio de que todos los hombres  eran libres e iguales no consideró al delincuente un sujeto patológico o distinto del resto de los individuos.

La responsabilidad penal se fundamenta en el libre albedrío, es decir la posibilidad de autodeterminarse frente al bien o al mal y al tener el hombre estas opciones e inclinarse por la segunda merece ser castigado. La responsabilidad penal se impone cuando existen tres juicios: a) la imputación física (causa material del hecho punible), b) la imputación moral (comisión del acto con voluntad inteligente y libre) y c) la imputación legal (es decir que el hecho esté prohibido por la ley del Estado).

El fin de la pena es el restablecimiento del orden jurídico afectado por el desorden social que produce el delito. Es un mal que el Estado impone al infractor de igual proporción al mal causado y que no debe ir más allá de las necesidades tutelares para no ser abusiva y que debe reunir ciertos requisitos (cierta, segura y justa).

4- Críticas.

No se pretende hacer un acabado análisis de esta escuela pero sí señalar sintéticamente alguno de sus logros y defectos.

a- Positivas:

* en lo científico: sienta las bases del derecho penal liberal (a través de la dogmática), construyendo una teoría del delito y de la pena de gran precisión lógica, como sistema cerrado y acabado, que sirvió de base a la moderna legislación.

* en lo político-criminal: fija los límites del derecho del Estado en el ejercicio de la potestad punitiva (“ius puniendi”), manifestándose contrario a penas abusivas, torturas, etc. y promoviendo una humanización del sistema penal.

b- Negativas:

* El empleo del método deductivo a partir de apriorismos provenientes del derecho natural: esta escuela considera al delito como una noción abstracta, apartado de todo sustento sociológico. Deducía de una serie de apriorismos (fundamentalmente del libre albedrío) un conjunto de consecuencias sin siquiera parangonarlos con la realidad social a fin de comprobar su existencia y justicia.

* Un exclusivo interés por lo abstracto (conceptos, relaciones lógicas) y olvido de los factores individuales y sociales de la criminalidad. En consecuencia poca atención al fenómeno de la criminalidad.

IV) ESCUELA POSITIVISTA DEL DERECHO PENAL:

La Escuela  Positivista (o Positiva) del Derecho Penal es una reacción a la Escuela Clásica y, sobretodo, a sus excesos formalistas, como el abuso de la dogmática, el olvido del hombre delincuente y la creencia de haber agotado la problemática jurídico penal.

Entre los principales representantes encontramos a César Lombroso (1836-1909), Rafael Garófalo (1851-1934) y Enrique Ferri (1856-1929). Estos fueron los tres evangelistas de la nueva Scuola, a quienes se sumaron autores como Eugenio Florián (1869-1945), F. Grispigni (1884-1955), F. Publia, A. De Marisco en Italia, P. García Dorado y Montero (1861-1919), C.B. De Quirós y Pérez (1873-1959) y Luis Jiménez de Asúa (1889.1970) en la fase inicial de su producción científica, en España; J.P. Ramos (1878-1959), José Ingenieros (1877-1925), O. González Roura, E. Gómez, en la Argentina, etc.

Entre las principales características de esta escuela se destacan las que veremos a continuación.

1- Reemplazo del derecho natural y sus apriorismos por el saber obtenido empíricamente.

A diferencia de la Escuela Clásica que ponía todas sus esperanzas en la razón,  los positivistas entronizaban la experiencia como único modo de conocer. De ahí que no hayan aceptado el derecho natural y sus apriorismos, sino sólo lo proveniente del saber empírico.

Esto conllevó a que en lugar de estudiar el delito, se concentren en el delincuente, cambiando de lo abstracto a lo concreto.

2- Método inductivo.

Como consecuencia de lo anterior no podían partir de la existencia de apriorismos para construir una teoría, sino de los resultados del método inductivo. Afirmaban de que no existe un decreto divino que dictamine lo que es verdadero y lo que es falso; que ello se encuentra en la realidad social, y que a ella hay que analizar a los fines de formular leyes, comprenderla y en cierto modo preverla.

A continuación se analizará de modo sucinto el pensamiento de los máximos exponentes de esta escuela.

3- EZEQUÍAS MARCO CÉSAR LOMBROSO:

a) Biografía.

César Lombroso nace en Verona (Italia) en 1835, en el seno de una familia judía acomodada (sus padres fueron Aarón Lombroso y Zefora Levi). Estudió medicina en Pavía, Pádova y Viena y se especializó en Psiquiatría, doctorándose con una tesis sobre el cretinismo en Lombardía. Murió en 1909.

 Su vida transcurrió en instituciones públicas como el ejército,  la cárcel (en 1884 fue nombrado médico en la penitenciaría de Turín), el manicomio (estudió los enfermos mentales en el Hospital de Santa Eufemia, de Pavía, Pesaro y Regio Emilia), las morgues y la Universidad (en Turín en 1876 fue nombrado profesor de “Medicina Legal e Higiene Pública”; en 1878 creó en la misma Facultad el  “Curso libre de Psiquiatría y Antropología Criminal”; en 1896 fue profesor de “Psiquiatría” y “Psiquiatría Clínica” y en 1906 de “Antropología Criminal”). Toda esta actividad la combinó con la vocación de escritor (cuenta con más de 650 publicaciones, entre las que se destacan “El hombre delincuente” –cuya primera edición es de 1876-, “El crimen. Causas y remedios”, “Fragmentos médico-psicológicos sobre las heridas de armas de fuego”, “Medicina legal de las alineaciones”, “Estudios para una geografía médica de Italia”, etc.

Sus obras evidencian la influencia del positivismo francés de la época: Augusto Comte, Charles Darwin, Benedict Morel (y su famosa obra “Las degeneraciones físicas, morales e intelectuales de la especie humana”), Bartolomeo Panizza (profesor de “Anatomía comparada” de Pavía), y Carl Rokitanski (célebre patólogo vienés).

b) Delito.

Lombroso no se ocupa del delito, sino más bien del delincuente respecto del cual cree que  no es una persona normal, sino patológica, y que esas patologías deben ser abordadas desde un plano médico-científico. Sintetiza García Pablos de Molina al analizar el delincuente nato, que éste es “una subespecie o subtipo humano (entre los seres vivos superiores, pero sin alcanzar el nivel superior del ‘homo sapiens’), degenerado, atávico (producto de la regresión y no de la evolución de las especies), marcado por una serie de ‘estigmas’ que le delatan e identifican y se transmiten por vía hereditaria”[9].

Y es así que sostiene que el delincuente cuenta con rasgos distintivos tanto en lo físico (frente huidiza, mirada fija y penetrante, orejas en forma de asas, granos, gran pilosidad, gran desarrollo de los pómulos, nariz aguileña, mandíbulas grandes y colmillos desarrollados, pelo oscuro y ensortijado, barbilla sobresaliente, tubérculo de Darwin, fusión del hueso del atlas y el occipital, insensibilidad al dolor , agudeza visual, gran agilidad, zurdera, mayor robustez en los miembros izquierdos, etc.) como en lo social (crueldad, vengatividad, obscenidad, tendencia a las orgías y uso frecuente del argot y los tatuajes, etc.).

Analizando los cadáveres de famosos delincuentes (como Vilella -en quien halló la famosa foseta occipital media y una hipertrofia del verme, análoga a la que se halla en vertebrados inferiores-, Verzeni -estrangulador y violador que comía y bebía carne y sangre de sus víctimas- y Misdea -jóven soldado asesino de ocho personas por motivos intrascendentes y con epilepsia hereditaria-) generalizó conclusiones que extrapoló a todo el mundo de la delincuencia. En efecto Lombroso formuló sus teorías luego de realizar más de 400 autopsias de delincuentes y de observar directa y personalmente unos 6000 criminales. Para demostrar el atavismo delictual analizó 25.000 presos de cárceles europeas[10]. De este modo es fácil advertir las críticas a su método pues por un lado confundió delincuente con recluso y por otro lado su base empírica no le permitía realizar formulaciones de alcance general.

Distingue, a su vez, a la mujer del hombre delincuente al señalar que “la forma natural de regresión en la mujer es la prostitución, no el crimen. La prostitución sería un fenómeno atávico específico de la mujer, sucedáneo y sustitutivo de la criminalidad. Los estigmas desfigurativos del delincuente ‘nato’ se encontrarían con mayor facilidad en las prostitutas que en el resto de la población femenina. Por ello la mujer delinque menos. Pero, por ello, también, la mujer delincuente ‘nato’ es según Lombroso mucho más temible que su homónimo masculino[11].

c) Tipología delictual.

Famosa es la clasificación de delincuentes en 1) delincuente nato, 2) delincuente loco moral, 3) delincuente epiléptico, 4) delincuente loco: a-alienado, b-alcohólico, c-histérico, d-mattoide; 5) delincuente ocasional: a-pseudocriminales, b-criminaloides, c-habituales y 6) delincuente pasional.

En 1885 se celebra el Primer Congreso de Antropología Criminal en Roma, y allí tuvieron éxito las teorías de Lombroso. Sin embargo luego vienen las rectificaciones y así la teoría del delincuente nato, que primero se estableció entre el 65% y el 75% luego (en la quinta edición de “El hombre delincuente” en 1896-1897) se redujo al  40% para finalizar diciendo (en “El delito. Sus causas y remedios” en 1899) que en el total de la población carcelaria no superaría el tercio de la misma. Además, ya maduro, examinó las circunstancias sociales que podían favorecer parcialmente las anomalías biológicas transmisibles y, a su vez, operar sobre la sociedad.

d) Pena.

Lombroso, coherente con la creencia de que el delincuente era un anormal, sostenía no la idea del castigo sino del tratamiento. Afirmaba que al delincuente nato correspondía la reclusión por tiempo indeterminado a los fines de procurar la defensa social, admitiendo la pena de muerte como última instancia.

4- ENRIQUE FERRI:

a) Biografía.

Enrique Ferri nace en 1856 en San Benedetto (provincia de Mantua, Italia) en el seno de una familia humilde. Estudió abogacía, doctorándose en la Universidad de Turín en 1880. Polémico orador, fue activo político, socialista la mayor parte de su vida aunque terminó enrolándose en las filas del fascismo. Fue catedrático en Bolonia, Siena y Pisa. Su obra más importante fue “Sociología criminal”. Muere en 1929.

b) Delito.

Ferri es un firme convencido de la idea de que el delito responde a diversos factores, pensamiento coherente con la idea causal-explicativa del positivismo.  Sostiene que el delito es producto de una anomalía biológica, física y social. Y a su vez habla de factores antropológicos (constitución orgánica del criminal -cráneo, vísceras, etc-; constitución psíquica -inteligencia, sentimiento, moral- y  caracteres personales -como la raza, sexo, estado civil, educación, etc-); factores físicos (o cosmotelúricos) como el clima, el suelo, las estaciones, etc.; y factores sociales (como densidad de población, moral, religión, etc). Según García Pablos de Molina, Ferri “confiere una clara prioridad criminológica (etiológica) y político-criminal a los factores  sociales. En primer lugar, porque a ellos se debe, a su juicio, el incremento general de la criminalidad. En segundo lugar, porque son los más accesibles a la acción del legislador, que puede modificarlos, corregirlos”[12].

La idea pluri o multifactorial del delito  aún es sostenida en la actualidad por muchos sectores de la criminología norteamericana. Por ejemplo el matrimonio Glueck, que estudia la delincuencia juvenil, poniendo el acento en un conjunto de causas y circunstancias relacionadas entre sí.

c) Tipología delictual.

Ferri clasifica a los delincuentes en 1) delincuente nato, 2) delincuente loco o alienado, 3) delincuente pasional, 4) delincuente ocasional, 5) delincuente habitual y 6) pseudodelincuente o delincuente involuntario.

d) Pena.

Ferri cuestiona duramente algunos apriorismos de la Escuela Clásica, como el libre albedrío que negó por considerarlo un mito o ficción abstracta (lo que sostuvo al presentar en 1877 su tesis doctoral, “La negazione del libero arbitrio e la teorica dell’imputabilita” ante nada menos que  Carrara, su maestro). De este modo el hombre se presenta como una máquina condicionada por distintos factores.

Queda así aceptada una concepción determinista del obrar humano[13]. Y, sin embargo, no es necesario invocar el libre albedrío para fundamentar la responsabilidad penal ya que el hombre es responsable porque vive en sociedad y no porque sea o deje de ser libre. Se trata de una responsabilidad “legal” o “social” y no moral. Así dirá Ferri que  “es responsable el hombre siempre de todo acto que realice, sólo porque y en tanto vive en sociedad”[14].

Este autor sostiene la idea de la defensa social, corriente que compartirá Garófalo y que mantiene, en su formulación más simple, que la sociedad tiene derecho a defenderse del sujeto delincuente (así como el sujeto está predeterminado al crimen, la sociedad está predispuesta a defenderse). A su vez acepta la idea de peligrosidad y la existencia de intemporalidad de la sanción (penas indeterminadas) y tratamientos indispensables para superar la propensión al delito. Pero reconoce que las penas deben ser complementadas con reformas económico-sociales. De ahí que el autor propugne como lucha contra el delito no sólo al Derecho Penal convencional sino a su vez una Sociología Criminal integrada, cuyas bases estarían constituidas por la Psicología Positiva, la Antropología Criminal y la Estadística Social.

5- RAFAEL GARÓFALO:

a) Biografía.

Rafael Garófalo nace en Nápoles en 1852 en el seno de una familia católica y acomodada y muere en 1934. De carácter conservador, se dedicó desde joven a la carrera judicial (fue magistrado y presidente del Tribunal de Casación) y a la docencia (desde 1887 ocupó la cátedra de Derecho Penal en Nápoles). Su principal obra, “Criminología”, publicada en 1885,  “es casi un libro de lectura obligatoria, pues es el más completo manual de racionalizaciones a las violaciones de Derechos Humanos que se haya escrito hasta el presente”[15].

b) Delito.

Garófalo aporta el concepto de “delito natural”, al que considera como aquel que lesiona los sentimientos altruistas fundamentales, a saber, la piedad y la probidad, en la medida que se encuentran en la sociedad, por medio de acciones nocivas a la colectividad. La piedad implicaría un sentimiento negativo, basado en la abstención, es decir, en no causar intencionalmente sufrimiento a los demás. La probidad haría referencia al sentimiento de justicia, pero no entendida como un criterio evolucionado, sino reduciéndola al respeto de los derechos de propiedad.

Así las cosas, el delincuente no un enfermo mental, como creía Lombroso, sino un sujeto con anomalías psíquicas o morales puesto que carece de alguno de estos sentimientos antes aludidos.

c)Tipología delictual.

Sin poder desprenderse de su positivismo, clasifica a los delincuentes en 1) asesinos, 2) delincuentes violentos, 3) ladrones y 4) criminales lascivos.

d) Pena.

En relación al fin de la pena enfatizó su análisis en la prevención especial. Creyó en la utilidad de los tratamientos particularizados, por lo que criticó tanto las teorías retributivas (ya que lo único que hacen es socializar la venganza) como las correccionalistas, respecto de las cuales se muestra escéptico (no creía en tratamientos genéricos como la enseñanza laboral, escolar o religiosa). Sin embargo aceptó la pena de muerte, como una especie de “selección artificial”[16].

Garófalo comparte la idea de la defensa social y trabaja temas de peligrosidad. La peligrosidad la consideró “la perversidad constante y actuante del delincuente”. El diagnóstico de peligrosidad, o sea, la cantidad de mal que se puede temer por parte del delincuente, debe tener en cuenta no sólo la gravedad del hecho cometido sino, y fundamentalmente, la personalidad del delincuente.

6- Críticas.

Corresponde ahora analizar brevemente las críticas a la Escuela Positivista.

a- Positivas:

* En lo científico es plausible el haber cuestionado los apriorismos (libre albedrío, por ejemplo) y sus derivaciones. Esta escuela puso en duda los principios de los “iluminados por la razón” y pretendió echar un vistazo a la realidad social deduciendo de ella diversos postulados. Su fuente no eran los decretos divinos, sino el hombre concreto. De allí que su preocupación haya sido el delincuente (no tanto el delito).

* Preocupación criminológica, de la que adolecía la escuela clásica.

b- Negativas:

* Errores metodológicos: Escasa base empírica a partir de la cual se deducen conclusiones que se generalizan y que pretenden tener validez universal.

* Fuerte tendencia al determinismo, que hizo del delincuente poco más que una máquina al servicio de fuerzas que moldeaban su conducta. De este modo exculpó al individuo de responsabilidad, contrario a la Escuela Clásica que había exculpado de responsabilidad a la sociedad. Esto tuvo serias consecuencias en la política criminal como las que dan lugar a las ideas peligrosistas.

* Clasificaciones de tipos delictuales sin parámetros precisos, antojadizas y arbitrarias.

* Creencia ingenua en la posibilidad de lograr objetividad y un conocimiento aséptico, sin filtraciones políticas ni morales.

* Utilización ideológica de la idea de defensa social y del peligrosismo, a fin de asegurar la conservación en el poder de la clase dominante.

* En lo político se ha criticado la adhesión de muchos discípulos, otrora socialistas y embanderados en la idea de solidaridad social, al fascismo. También se critica que su visión biologicista (en particular Lombroso) sirvió de base a las ideas del nacionalsocialismo, alimentando el racismo y la segregación.

7- CASO CAYETANO SANTOS GODINO (EL PETISO OREJUDO).

El caso de Cayetano Santos Godino (1896-1944), más  conocido como “el Petiso Orejudo”, es un claro ejemplo de intervención judicial influida por políticas criminológicas positivistas.

Hijo de padre alcohólico, sifilítico y golpeador y de madre inmigrante campesina pobre, Godino con su aspecto físico llamativo (tenía veintisiete cicatrices en la cabeza, cuerpo de niño, rostro y sexo adultos, orejas y extremidades desproporcionadamente grandes) y su típica personalidad (escasa capacidad intelectual, incapacidad para reprimir sus impulsos perversos, poca verbalización –hablaba un castellano escaso mezclado con dialecto calabrés-, con antecedentes de alcoholismo y tabaquismo precoz, de carácter conflictivo, agresivo y perturbado) parecía ser el “delincuente nato” del que hablaba Lombroso. Ello agravado por los hechos perversos y sádicos que cometió (entre otros: varios homicidios a niños a través de golpes con piedras, estrangulamientos, sofocación, incendio con ropas, etc.-, tentativas de homicidio, incendios ocasionales, mutilaciones de animales –le encantaba cegar caballos- y diversos hurtos). Manifestaba gozo por la lúgubre celebridad alcanzada (coleccionaba noticias alusivas de los diarios que se hacía leer dado su analfabetismo) y si bien no abusaba sexualmente de sus víctimas sentía cierto goce sexual contemplando los estertores y agonías, incluso, golpeaba con ramas los cuerpos sin vida para procurarse más placer.

El Juez de Instrucción, basado en el primer informe médico legal de Godino de 1913 (que lo catalogaba como alienado mental e insano o demente en las acepciones legales y como degenerado hereditario, imbécil, que sufre de locura moral muy peligrosa en la acepción médica) lo declaró inimputable y lo internó transitoriamente en un manicomio.

El Juez de Sentencia, Dr. Ramos Mejía, en 1914, lo absolvió por inimputabilidad y remitió las actuaciones a la justicia civil.

Apelada la resolución entendió la Cámara del Crimen, quien haciendo suyo el dictamen del Fiscal, Dr. Bunge, revocó la sentencia de primera instancia e impuso a Godino pena de penitenciaría por tiempo indeterminado (obviándole la condena de muerte por su minoridad).

Es interesante comprender cómo en la resolución judicial de la Cámara han influido conceptos y políticas criminológicas positivistas.

En efecto, el mencionado Fiscal presentó un voluminoso escrito donde sostenía la hipótesis según la cual de acuerdo a las ideas más modernas de la ciencia criminológica los locos morales no eran locos o dementes en el sentido estricto del término (lo demostraba diciendo que Godino comprendía lo que se le decía y explicaba sus hechos aún en medio de sus deficiencias psíquicas). Por ende, entendía que debía ser internado en institutos del tipo de los que diseñaron Ferri y Garófalo (a quienes cita largamente) a fin de que recibiese el tratamiento personalizado que necesitaba, por el tiempo que fuese preciso, a fin de curarlo y restituirlo a la sociedad. Pero como admitía que estos institutos de corrección en la Argentina no existían, consideró que por razones de defensa social era más seguro encerrarlo por un tiempo indeterminado en un establecimiento penal lejano, donde empezara su tratamiento hasta que se lo pudiera realizar plenamente en un establecimiento especial, cuando se crease.

Lo cierto es que Godino, quien había mantenido conducta ejemplar en la Penitenciaría Nacional ingresó el 28 de marzo de 1923 en el Penal de Ushuaia para el resto de su vida. La libertad condicional le fue negada reiteradamente (lo cual fue injusto en base a su conducta “ejemplar”) por sus antecedentes en base a prognosis médicas de peligrosidad que remitían obcecadamente al momento de los hechos originales.

Godino falleció el 15 de noviembre de 1944 en un accidente que parece haber sido una perforación intestinal por ataque de sus compañeros, aunque disimulado con otra regla de presentación (“hemorragia interna por proceso ulceroso gastro-duodenal”).

 VI) CONCLUSIONES:

 Ya se han hecho críticas (positivas y negativas) de las Escuelas Clásica y Positivista, y a ellas se deberá remitir el lector a fin de evitar repeticiones inútiles.

Sólo resta por agregar que tanto los cultores de la Escuela Clásica como los de la Positivista tenían por objetivos ocuparse y preocuparse por el hombre, por su situación en el drama penal. Lo que ocurre es que para lograr esta meta escogen métodos diferentes, que muchas veces  traicionan los fines propuestos. Así, la Escuela Clásica  tenía como meta crear un sistema de razonamiento que hiciera previsible y más seguro la aplicación de la norma jurídico-penal (en aquella época interpretada y aplicada arbitrariamente) y para ello, concibieron la idea de hacer dogmática, esto es, de crear un programa de interpretación a los fines de su aplicación al caso concreto. El error metódico fue el exceso de dogmática y llegar a  crear un razonamiento logicista, sin correspondencia con la realidad social, unidimensionalizado en lo normológico (como la teoría pura del derecho de Hans Kelsen) olvidado al hombre concreto, de carne y hueso, que sufre y padece con independencia de un esquema teórico que se concibe de antemano y que se le aplica irremediablemente.

Por su parte el positivismo tenía por objetivo analizar los fenómenos desde una estricta óptica científica, basada en hechos. Y de lo empírico no surgía nada que apoye los apriorismos de los clásicos, por lo que desdeñaron toda idea metafísica o principista. Por otro lado pretendieron reaccionar frente a los excesos del dogmatismo, centrando su atención en el hombre concreto. De allí se impuso el necesario cambio de método racional-deductivo a empírico-inductivo. Pero a poco de andar, el positivismo cometió errores claves: se abusó de lo fáctico extrapolando conclusiones, como asimismo sostuvo un concepto muy determinista y pobre de lo humano, ya casi reducido a máquina como se puede observar, por ejemplo, en la teoría de la “saturación criminal” de Ferri (véase nota 13).

Es notable como una concepción tan pobre de lo humano subsistió en, por ejemplo, el médico psiquiatra, político y filósofo José Ingenieros (1877-1925), quien si bien pasó a la historia con un aura de socialismo romántico lo cierto es que no pudo escapar a la mentalidad positivista más cruda, como lo muestra este párrafo inspirado en los negros de Cabo Verde, en un artículo titulado Las razas inferiores: “Cuanto se haga en pro de las razas inferiores es anticientífico; a lo sumo se los podría proteger para que se extingan agradablemente, facilitando la adaptación provisional de los que por excepción puedan hacerlo. Es necesario ser piadoso con estas piltrafas de carne humana; conviene tratarlos bien, por lo menos como a las tortugas seculares del jardín zoológico de Londres, o a los avestruces adiestradas que pasean por el de Amberes”[17].

No han fallado las intenciones, las metas propuestas. Han fallado los caminos, los métodos. Y por exceso en ambos casos. El ansia fue el de cientificidad. Los clásicos por hacer crecer artificiosamente la dogmática y los positivistas por abusar del método y pedirle a la experiencia lo que ésta no puede dar. Los dos olvidan por igual aquello que quieren proteger: el hombre. Han despreciado ambos la realidad: unos la negaron, otros la absolutizaron. Y con drásticas consecuencias en materia de política criminal, como lo demuestra el caso de Cayetano Santos Godino ya analizado.Ambos  teorizaron lo real en el peor sentido del término lo que nos recuerda las palabras de Johann Wolfgang Goehte en su “Fausto” gris es toda teoría, verde el árbol de la vida.

 VII) BIBLIOGRAFÍA:

 ABBAGNANO, Nicolás; Historia de la Filosofía, tomo III, traducido por Juan Sterlich y J. Perez Ballestar, Barcelona, Hora, 1994, 4ta. edición

ELBERT, Carlos Alberto; Manual básico de criminología, Buenos Aires, Eudeba, 1998

FONTÁN BALESTRA, Carlos; Derecho Penal. Introducción y parte general, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1998, 16ta. edición

GARCÍA PABLOS DE MOLINA, Antonio; Criminología. Una introducción a sus fundamentos teóricos para juristas, Valencia, Tirant lo Blanch, 1996, 3era. edición

GARCÍA PABLOS DE MOLINA, Antonio; Tratado de Criminología, Valencia, Tirant lo Blanch, 1999, 2da. edición

HIRSCHBERGER, Johannes; Historia de la Filosofía, tomo II, traducido por Luis Martínez Gómez, Barcelona, Herder, 1997, 14ta. edición

MARÍAS, Julián; Historia de la Filosofía, Madrid, Alianza, 1999

MOLINA ARRUBLA, Carlos Mario; Introducción a la Criminología, Santa Fe de Bogotá, Leyer, 1999, 3era. edición

VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Fernando; Derecho Penal. Parte general, Santa Fe de Bogotá, Temis, 1997, 3era. edición

ZAFFARONI, Eugenio Raúl; Manual de derecho Penal. Parte General, Buenos Aires, Ediar, 1998, 6ta. Edición