La pornografía infantil y la Internet

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    La pornografía infantil y la Internet    
     
    Por Valeria A. Lancman.    
         
    I.-Introducción.
Es ampliamente conocido que las nuevas formas de criminalidad vinculadas a la pedofilia y favorecidas por las nuevas tecnologías consisten en la difusión de material pornográfico a través de Internet.
Existen diversos mecanismos a través de los cuales es posible introducir en forma anónima material o información de estas características, por ejemplo, publicando una página Web, enviando material por correo electrónico (e-mail), organizando video conferencias en tiempo real (chats), etc . Tampoco resulta problemático el acceso a esta clase de imágenes, que en la mayoría de los casos puede hacerse sin previo pago de dinero y sin necesidad de contar con algún código habilitante que lo autorice.
Las dificultades de control derivadas del carácter abierto de esta red de comunicación, sumado a todos los conflictos relacionados con la regulación jurídica de Internet, como los vinculados al ámbito espacial de aplicación de la ley penal, -dado el ámbito supranacional en que se desarrollan estas actividades-, han generado grandes preocupaciones a nivel mundial que se agudizan cuando se trata de menores y de la proliferación, vía Internet, de ciertos contenidos. 		   
       

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    Se caracteriza a Internet como "un medio universal de comunicación y búsqueda de información, a muy bajo coste. Está compuesta por un conjunto de redes interconectadas, que permiten la comunicación entre millones de usuarios de todo el mundo, generando un inmenso grupo de recursos de información, en forma de imágenes, texto, gráficos y sonido" (Conf. MORÓN LERMA, Esther, Internet y Derecho Penal: Hacking y otras conductas ilícitas en la Red, ed. Aranzadi, Navarra, 1999, pág.95.).
"Los usuarios de Internet disponen de múltiples posibilidades cuando se adentran en la red. Pueden obtener información conectándose a servidores de centros de investigación; enviar mensajes electrónicos a cualquier otro usuario (e-mail); participar en grupos temáticos de discusión (Usenet news); acceder de forma remota a otro ordenador y usar sus servicios (Telnet) y mover información de un ordenador a otro (FTP). Los servicios de la net pueden dividirse en seis categorías: 1) Servicios básicos como la transferencia de archivos (FTP), correo electrónico (e-mail) o el uso de ordenadores remotos (Telnet); 2) Listas automatizadas y distribución de noticias (News); 3) Servicios de información interactiva (World Wide web o WWW); 4) Servicios de directorios que permiten encontrar las direcciones de los miembros conectados (White Pages); 5) Servicios interactivos multiusuario que pemiten la interactuación entre grupos (Foros); 6) Servicios de indexación que facilitan la búsqueda de infromación (Yahoo, Webcrawler, Ole, entre otros)." Conf. MORON LERMA, Esther, ob. cit., págs.97/98.
Recientemente el tema fue debatido en el Primer Congreso Internacional de la Sección de Jóvenes Penalistas, de la Asociación Internacional de Derecho Penal, sobre "Problemas Contemporáneos de Derecho Internacional Penal", celebrado en la Ciudad de Noto, Sicilia, Italia, entre el 14 y 20 de junio de 2001, organizado por el Instituto Superiore Internazionale di Scienze Criminali (ISISC), cuyo Presidente es el profesor M. Cherif Bassiouni.		    
         
    Si bien son muchas las cuestiones vinculadas a Internet, en este trabajo sólo se analizará si la difusión de material pornográfico infantil por esta vía encuentra adecuación típica en alguna disposición del código penal . También se examinará el tema desde una perspectiva comparada y se pasará revista por los proyectos de ley de nuestro país relacionados a esta cuestión.

II.-Modificaciones legislativas introducidas por la ley 25.087.
Con las reformas introducidas por la ley 25.087 en materia de delitos sexuales contenidos en el Título III del Libro II del Código Penal, cuyo título ha sido modificado, -honestidad por integridad sexual-, se ha generado un cambio sustancial en cuanto a la regulación de los delitos atinentes a la pornografía, que ahora procuran proteger a los menores de edad, tal como se ve reflejado en el art.128 del C.P.
De esta manera ha sido superada la vieja redacción de la norma , que guardaba estrecha relación con las exhibiciones obscenas tipificadas en el anterior texto del art.129 del C.P. , y que dificultaba enormemente la determinación del tipo penal aplicable en los casos límite.
Actualmente, el objetivo de la incriminación reside en reprimir la explotación de niños en la producción de imágenes pornográficas, abarcando también los actos pornográficos que no son filmados, grabados o fotografiados, sino actuados en vivo a modo de espectáculo,

    
       

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    Solamente se analizará la conducta de quien "difunde material pornográfico infantil por Internet", más allá de los delitos en los que pueda incurrir el que utiliza a menores para lograr esta clase de material, como por ejemplo, abuso sexual, violación o corrupción de menores, cuyo estudio es totalmente ajeno al ámbito de este trabajo.
Sancionada el 14/4/99, promulgada el 7/5/99, B.O. 14/5/99.
Art.128 (según ley 25.087) "Será reprimido con prisión de seis meses a cuatro años el que produjere o publicare imágenes pornográficas en que se exhibieran menores de dieciocho años, al igual que el que organizare espectáculos en vivo con escenas pornográficas en que participaren dichos menores. En la misma pena incurrirá el que distribuyere imágenes pornográficas cuyas características externas hicieren manifiesto que en ellas se ha grabado o fotografiado la exhibición de menores de dieciocho años de edad al momento de la creación de la imagen. Será reprimido con prisión de un mes a tres años quien facilitare el acceso a espectáculos pornográficos o suministrare material pornográfico a menores de catorce años".
Art.128 (texto según ley 23.077) "Será reprimido con prisión de quince días a un año el que publicare, fabricare o reprodujere libros, escritos, imágenes u objetos obscenos y el que los expusiere, distribuyere o hiciere circular".
Art.129 (texto según ley 23.077) "Será reprimido con una multa de setecientos a doce mil quinientos pesos el que en sitio público ejecutare o hiciere ejecutar por otro exhibiciones obscenas. La misma pena se aplicará cuando los actos tuvieren lugar en sitio privado, pero expuesto a que sean vistos involuntariamente por terceros."
Un amplio desarrollo de esta cuestión puede verse en LÓPEZ CASARIEGO, JULIO E., "Exhibiciones obscenas en la vía pública", La Ley, 6/12/00, págs. 8/15.		    
         
    desincriminándose la producción de imágenes u objetos obscenos en los que estuvieren en juego exclusivamente imágenes de personas adultas.
También se ha puesto énfasis en proteger a los espectadores, menores de 14 años, al punir el suministrarles material pornográfico como también el facilitarles acceder a esa clase de espectáculos.
Así, resulta rescatable la nueva orientación del tipo penal, que parece haber prestado especial atención a principios emanados de la Convención sobre los Derechos del Niño , al acentuar la protección de los menores en esta materia.

III.-El bien jurídico.
Claramente la ley 25.087 ha producido un giro esencial en cuanto al bien jurídico protegido. Ya la modificación en la rúbrica del título (honestidad por integridad sexual) ha significado una redefinición en este sentido. Actualmente se sostiene que el objeto de protección consiste en la integridad sexual de la persona .
Delimitando el alcance del término se ha mencionado que la integridad sexual no es otra cosa que la libertad sexual de la persona mayor de 18 años, y el libre desarrollo sexual de los menores de esa edad. Para ello se tiene en cuenta que nadie puede introducirse en la esfera sexual ajena sin la voluntad de la otra persona con capacidad para consentir, y menos aún, en quien no lo puede hacer.
En definitiva, lo que se protege es el derecho de toda persona a ejercer su actividad sexual en libertad; ya sea prohibiendo, en primer lugar, todo tipo de conductas sexuales respecto a personas que desde un principio se sabe que van a quedar insertas en una situación carente de

    
         
    Así se ha expresado en el debate parlamentario CAFFERATA NORES, Antecedentes Parlamentarios, La Ley, 1999-B, pág. 1614.
Ratificada por nuestro país mediante la ley 23.849. A partir de la reforma constitucional de 1994 goza de jerarquía constitucional (art.75, inc.22 de la C.N.). Tal como surge de los arts.19.1 y 34 inc.c), obliga a los Estados a tomar medidas legislativas para proteger a los niños contra todas las formas de explotación y abuso sexual necesarias para impedir, entre otras conductas, la explotación del niño en espectáculos o materiales pornográficos.
Si bien con el término se pretendió superar el concepto de "honestidad sexual", ampliamente criticado por su anacronismo, también se discutió si la denominación más apropiada del bien jurídico debía ser la "integridad sexual". Antecedentes parlamentarios, LL 1999-B, pág. 1537.
DONNA, Edgardo, Delitos contra la integridad sexual, Rubinzal Culzoni, 2000, pág. 12		    
       

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    libertad -en el caso de menores- y; en segundo lugar, prohibiendo conductas sexuales que crean situaciones de imposible ejercicio de la libertad sexual, -con respecto a los mayores-.
De esta manera, y en cuanto a los menores, que carecen de capacidad de análisis para decidir con responsabilidad en el ámbito sexual, los tipos penales se orientan a la preservación de las condiciones básicas para que en el futuro puedan alcanzar un libre desarrollo de su personalidad en ese ámbito. Se trataría en este caso de resguardar una libertad sexual futura o potencial.
Sin embargo, algunos autores prefieren utilizar el término "intangibilidad" o "indemnidad" sexual, como el bien jurídico protegido en el caso de menores, reconociéndole, incluso, contenido autónomo respecto de otros intereses, como los que se encierran tras las ideas de moral sexual, salud psíquica del menor o libertad sexual.
Aunque no existe acuerdo sobre el contenido del concepto de intangibilidad o indemnidad sexual, con él se quiere reflejar el interés en que determinadas personas, consideradas vulnerables por sus condiciones personales o por encontrarse en determinadas situaciones, queden exentas de eventuales daños que puedan derivar de una experiencia sexual, lo que aconseja mantenerlas al margen del ejercicio de la sexualidad.
Más allá de las discusiones generadas con relación a la determinación del bien jurídico protegido en materia de delitos sexuales, esto es, si puede ser reconducido a la libertad sexual o, en caso de menores, debería hablarse de conceptos tales como la intangibilidad o indemnidad sexual, lo cierto es que se reconoce que no hay un bien jurídico único que aglutine a todas las figuras contempladas por la ley 25.087 , sino que hay que delimitarlo en cada caso concreto.
Puntualmente, y en cuanto a la figura penal del art.128 del C.P., se ha dicho que el bien jurídico tutelado es el normal desarrollo de la personalidad de los menores que puede verse afectada		    
         
    Conf. DÍEZ RIPOLLÉS, José Luis, La protección de la libertad sexual. Insuficiencias actuales y propuestas de reforma, Barcelona, 1985, págs. 28/29 (La cursiva es mía). Del mismo autor, y en igual sentido se expresa en "El objetivo de protección del nuevo derecho penal sexual": Delitos contra la libertad sexual, Estudios de Derecho Judicial, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1999, pág. 217 y sgtes.
Utilizan el término "indemnidad o intangibilidad sexual", entre otros, MUÑOZ CONDE, Francisco, Derecho Penal, Parte Especial, duodécima edición, ed. Tirant lo blanch, Valencia, 1999, págs. 196/197; TAMARIT SUMALLA, Josep María, La protección penal del menor frente al abuso y explotación sexual, ed. Aranzadi, Navarra, 2000, págs. 67/68.
Haciendo referencia a la imprecisión del término, DÍEZ RIPOLLÉS, José Luis, El objetivo de protección del nuevo derecho penal sexual, ob. cit. págs. 232 y sgtes. Si bien el citado reconoce que el concepto ha registrado evoluciones ulteriores, cuyo común denominador parece ser la preocupación por desvincularlo de interpretaciones que pudieran considerarse demasiado apegadas a ciertas concepciones éticas sobre lo sexualmente correcto, no considera justificada la necesidad del concepto de indemnidad y sus equivalentes. Alude también a la vaguedad del término CUERDA ARNAU, "Los delitos de exhibicionismo, provocación sexual y prostitución de menores": Revista de Derecho Judicial, Consejo General del Poder Judicial, 1997.		    
         
    por el material pornográfico , del pudor sexual y la moralidad de los menores , de la reserva o inexperiencia sexual de los más jóvenes , o bien del normal desarrollo psíquico y sexual de menores de 18 años .
También se distinguió el bien jurídico protegido de acuerdo a los distintos párrafos del citado art.128 que si bien, y en definitiva, pretende amparar a los menores de afectaciones al normal desarrollo de su personalidad, en los dos primeros párrafos se estaría protegiendo a los menores de 18 años a no ser utilizados en las producciones o en espectáculos pornográficos, mientras que en el último párrafo se estaría resguardando a los menores de 14 años de presenciarlos .
La posición más adecuada es la que sostiene que el bien jurídico tutelado es la protección a la libertad sexual de los menores, que por su inmadurez todavía no pueden decidir por sí mismos en ese ámbito. Por ello, para que su desarrollo sexual no se encuentre condicionado en el futuro, el tipo penal se orienta a garantizar a los menores un área de protección para que una vez alcanzada su madurez, puedan decidir por sí mismos sobre su sexualidad.

IV.-La difusión de pornografía infantil en el art.128 del Código Penal.
De la redacción de la figura penal, surgen las acciones propiamente típicas. Estas son: a) producir imágenes pornográficas en las que se exhiban menores de 18 años; b) publicar imágenes pornográficas en las que se exhiban menores de 18 años; c) organizar espectáculos en vivo con escenas pornográficas en que éstos participen; d) distribuir imágenes pornográficas cuyas características externas hicieren manifiesto que en ellas se ha grabado o fotografiado la exhibición de menores de 18 años al momento de creación de la imagen; e) facilitar el acceso a espectáculos pornográficos a menores de 14 años y; f) suministrar material pornográfico a menores de 14 años.
El tipo penal pretende resguardar tanto a los menores víctimas que son utilizados para la confección del material pornográfico, -al reprimir la producción, publicación o distribución de imágenes pornográficas de menores de 18 años y la organización de espectáculos en vivo en los que

    
       

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    En este sentido, DONNA, Edgardo Alberto, ob. cit., pág.10.
NUÑEZ, Ricardo, Derecho Penal, parte especial, 2da. edición actualizada, Marcos Lerner Editora, Córdoba, 1999, pág. 124.
VILLADA, Jorge Luis, Delitos contra la integridad sexual, Abeledo Perrot, Bs. As., 2000, pág. 135.
PANDOLFI, Oscar A. Delitos contra la integridad sexual (ley 25.087), ed. La Rocca, Bs. As., 1999, pág. 116.
GAVIER, Enrique A., Delitos contra la integridad sexual, Marcos Lerner Editora, Córdoba, 1999, pág. 89.
REINALDI, Victor F., Los delitos sexuales en el Código Penal Argentino, ley 25.087, Marcos Lerner Editora, Córdoba, 2000, págs. 205 y 214.
En el mismo sentido, DONNA, Edgardo Alberto, ob. cit., pág.165, quien sigue a DÍEZ RIPOLLÉS, José Luis, El Derecho Penal ante el sexo, Bosch, Barcelona, 1980, págs. 234/235.		    
         
    éstos participen-, y a los espectadores menores de 14 años, -al castigar el suministro de cualquier clase de material pornográfico como facilitarles el acceso a espectáculos de esas características.
Actualmente, el precepto ya no hace referencia al controvertido concepto "obsceno" , sino a la expresión "pornográfico". Sin embargo, y aun cuando el sentido común del lenguaje indique que es un término más limitado que lo "obsceno" , ello no ha puesto fin a los problemas que se plantean con relación a su interpretación.
En este sentido, por pornografía se entiende el "carácter obsceno de obras literarias o artísticas" o la "representación o descripción de cosas obscenas con el fin de excitar morbosamente a la sexualidad" . Con lo cual se vuelven a reproducir todas las dificultades en la determinación del concepto obsceno. A ello se aduna la dificultad en diferenciar lo inmoral con lo delictivo, el contenido artístico del pornográfico, etc.
Aquí no se entrará en el análisis del término "obsceno", que puede consultarse en distintas obras y artículos de autores reconocidos. Reitero: sólo se tratará de determinar si la difusión de material pornográfico infantil por Internet se encuentra reprimido penalmente; veamos el significado de algunas de las acciones descriptas en el tipo que parecen estar involucradas con el concepto que aquí se pretende delimitar y que constituyen las acciones de publicar, distribuir y suministrar.		    
         
    Ante la falta de una definición legal del término, se lo ha señalado como "la manifestación torpe de lo sexual que condensa la lasciva en el modo indecoroso de expresarse, o sea la manifestación que nos choca por la manera como expresa la sexualidad" (CREUS, Carlos, Derecho Penal, parte especial, tomo I, pág.241.); "lo impúdico por lujuria" (NUÑEZ, Ricardo C., Tratado de Derecho Penal, tomo III, vol. II, Marcos Lerner Editora Córdoba, 2da. ed., 1965, pág.378); "un cierto plus respecto de lo sexual" (LAJE ANAYA, Comentarios al Código Penal, ed. Depalma, Bs. As., 1979, vol II, pág.402), "el tratamiento o mostración de lo sexual ya fuere en lo que atañe a relaciones o exhibición de las partes genitales del cuerpo" (VAZQUEZ ROSI, Jorge E., Lo obsceno, ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1985, pág.29), entre muchísimas otras.
Lo pornográfico se relaciona con el acto sexual explícito. Este fue el sentido que se le dio al término en el Congreso Mundial contra el comercio y la explotación sexual de niños, celebrado en Estocolmo, en 1996. Allí se dijo que "La pornografía infantil es la reproducción sexualmente explícita de la imagen de un niño o niña. Se trata en sí misma de una forma de explotación sexual de los niños. Estimular, engañar o forzar a los niños a posar en fotografías o participar en videos pornográficos es ultrajante y supone un menosprecio de la dignidad y autoestima de los niños. Esto significa que el cuerpo de un niño o niña carece de valor y les demuestra que su cuerpo está a la venta" (http://www.stop-pedofilia.net/pedofilia.htm).
Diccionario de la Real Academia Española, vigésima primera edición, Madrid, 1992, pág.1164. En el mismo sentido, Diccionario Enciclopédico ilustrado de la lengua española, tomo III, ed. Ramón Sopena, Barcelona, 1970, pág. 2829.
SECCO, Manuel; ANDRÉS, Olimplia y; RAMOS, Sabino, Diccionario del español actual, tomo II, ed. Aguilar, 1999, pág. 3621.		    
         
    Se descarta la producción, que implica elaborar o fabricar y se relaciona con la actividad fabril de plasmación y procesado a soporte gráfico de las imágenes obtenidas . Consiste en un proceso previo a la publicación, distribución o suministro.
De igual modo, se dejará fuera del análisis la organización de espectáculos en vivo con escenas pornográficas en las que participaren menores y a la acción de facilitar el acceso a los espectáculos pornográficos, que no guardan relación alguna con la acción que se trata de precisar.
Publicar implica "hacer patente y manifiesto al público una cosa, difundir por medio de la imprenta o de otro procedimiento cualquiera un escrito, estampa, etc." Es poner lo producido al alcance de un número indeterminado de personas para que puedan verlo o apreciarlo , o bien difundir el objeto para la generalidad.
Por distribuir se entiende transmitir, hacer llegar el producto a sus adquirentes o destinatarios o repartir, hacer circular o entregar a otras personas.
Suministrar implica entregar, proporcionar, es "proveer a uno de algo que necesita" En este caso, y en comparación con las acciones antes mencionadas, el tipo penal no se refiere únicamente a la pornografía infantil, sino al suministro a menores de 14 años, de cualquier clase de material pornográfico.
Hasta aquí cabe concluir que la difusión de pornografía infantil se encuentra abarcada por el tipo penal, al hacer referencia a la publicación de imágenes pornográficas en las que se exhiban menores de 18 años de edad. Mediante esta conducta el material pornográfico queda a disposición de la generalidad, sin necesidad que el público se encuentre determinado. Esta característica es la nota que diferencia la acción de publicar, con las conductas de distribuir y suministrar, que están ligadas a la idea de entregar el material a una persona o un grupo de personas determinado, que en		    
       

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    Conf. LÓPEZ CASARIEGO, Julio E., ob. cit., pág.11 y sgtes., quien analiza con detalle el concepto de obscenidad y plantea la inconstitucionalidad del art.129 del C.P. por la vaguedad del contenido del ilícito.
Así, DONNA, Edgardo Alberto, ob. cit., pág.166; PARMA, Carlos, ob. cit., pág. 137; GAVIER, Enrique A., ob. cit., pág.91.
Conf. RODRIGUEZ PADRÓN, Celso, "Los delitos de utilización de menores o incapaces en fines o espectáculos exhibicionistas o pornográficos o para la elaboración de material pornográfico": Delitos contra la libertad sexual, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1999, pág. 35.
Diccionario de la Real Academia Española, pág.1196.
GAVIER, Enrique, ob. cit., pág. 91.
NUÑEZ, Ricardo C., Tratado de Derecho Penal, tomo III, Marcos Lerner ed., Córdoba, 1988, pág.382
Ídem.
PARMA, Carlos, ob. cit., pág.137.
Diccionario de la Real Academia Española, pág.1361.		    
         
    el caso del suministro, debe tratarse exclusivamente de menores de 14 años, sin importar la clase de material pornográfico de que se trate (sea de menores o mayores.).
En cuanto a los medios requeridos para la realización de las conductas mencionadas, la ley guarda silencio. Con lo cual, se entiende que dichas acciones pueden ser cometidas por cualquier medio, incluso a través de Internet, que es una vía que permite tanto la difusión de imágenes a una masa indeterminada de personas, -mediante la publicación de una página Web-, como también la distribución o suministro a una persona determinada de cierta información o material a través, por ejemplo, del correo electrónico (vía e-mail). Así, resulta que el suministro, -dirigido únicamente a menores de 14 años-, no puede concretarse por la mera publicación de una página Web, toda vez que esta última conducta se encuentra dirigida a potenciales destinatarios.
Con respecto a las imágenes que la figura penal menciona, es claro que deben corresponder a menores reales. Por lo tanto, quedan excluidas de toda relevancia típica las conductas de pornografía técnica o virtual o pseudofotografías consistentes en imágenes de supuestos niños obtenidos a partir de la distorsión de fotografías tomadas sobre personas adultas . Los supuestos de manipulación de imágenes pueden resultar punibles siempre que las mismas correspondan a menores auténticos.
Otro punto que merece ser analizado radica en la realización pública de las conductas enumeradas en el tipo, que fue objeto de discusión con anterioridad a la reforma.
Con la nueva formulación del tipo penal se entiende que lo esencial ya no es la publicidad del material pornográfico, sino la explotación a menores de 18 años, aunque se exige el requisito de la publicidad cuando la acción típica consista en "publicar" , es decir, colocar el material al alcance de la gente por medio de la imprenta o de cualquier otro procedimiento.		    
         
    En este caso el material utilizado corresponde exclusivamente a personas mayores de edad a las que mediante una alteración de sus facciones o de otros aspectos se les da una apariencia infantil. Sin embargo, una de las cuestiones más problemáticas está dada por las dificultades técnicas para distinguir las imágenes manipuladas de las que no lo son. (Conf. TAMARIT SUMALLA, Josep María, ob. cit., págs 33 y 126.).
Así, mientras algunos teniendo en cuenta el bien jurídico exigían la publicidad de los hechos entre otros, SOLER, Sebastián, Derecho Penal Argentino, tomo III, ed. tea, Bs. As., 1992, pág.363), otros se conformaban con que los objetos estén destinados a la publicidad. Es decir, para esta segunda posición no resultaba necesario que el objeto llegara al público, bastaba con que las acciones se realizaran con esa finalidad (MOLINARIO, Alfredo J., Los Delitos, texto preparado y actualizado por AGUIRRE OBARRIO, ed. tea, tomo I, Bs. As., 1996, pág.493). Finalmente, una tercera postura consideraba suficiente con la simple posibilidad que la obscenidad llegara a tomar estado público (Conf. ROSACO, Marcelo, La lucha contra la obscenidad, JA-1959-III, pág.431, citado por NUÑEZ, Ricardo C., ob. cit., pág.380).
Así, DONNA, Edgardo Alberto, ob. cit., pág.173.		    
         
    En el caso de difusión de imágenes pornográficas de menores a través de Internet, el requisito de la publicidad está dado por la creación de la página Web y la posibilidad de todos los usuarios de la red (mayores o menores) de acceder a dicho material. Así, se considera suficiente que las imágenes estén destinadas a la publicidad.

V.-La pornografía infantil desde una perspectiva comparada.
En los últimos años se ha generado a nivel mundial un nuevo impulso criminalizador, orientado a la persecución de los abusos y otras conductas de contenido sexual que tienen como sujeto pasivo a los menores de edad, que se plasmó en diversos documentos internacionales y se concretó en modificaciones de las legislaciones internas de muchos países.
Vinculados al delito de pornografía infantil, en el ámbito de la Organización de Naciones Unidas se pueden citar a los siguientes documentos:
1. La ya citada Convención de los Derechos del Niño, del 20 de noviembre de 1989, ratificada por nuestro país mediante la ley 23.849.
2. La Declaración y Programa de Acción Mundial contra la explotación sexual infantil, aprobada por el Congreso Mundial contra la explotación sexual comercial de los niños celebrado en Estocolmo, del 27 al 31 de agosto de 1996, comprende una serie de medidas tendientes a fortalecer la cooperación entre los Estados y un compromiso de éstos en revisar su Derecho Interno. Puntualmente se estableció el deber de los Estados en "desarrollar o reforzar y aplicar medidas legales nacionales para establecer la responsabilidad criminal de los proveedores de servicios, clientes e intermediarios en la prostitución, tráfico y pornografía infantil, incluida la posesión de material pornográfico infantil".
3. El programa de Acción para la prevención de la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía, aprobada por la Comisión de Derechos Humanos de la O.N.U., por la resolución 1992/74.
4. La resolución 48/156 de 1993, de la Asamblea General de la O.N.U., acerca de la necesidad de adoptar medidas internacionales eficaces para prevenir, entre otras acciones, la utilización de niños en la pornografía.
5. Las resoluciones 51/76 y 51/77 de la Asamblea General de la O.N.U. de diciembre de 1996 sobre los Derechos del Niño.
En el ámbito europeo también se aprobaron instrumentos que apuntan a la adopción de diversas medidas nacionales e internacionales con el fin de resguardar a los menores de la explotación sexual, incluida expresamente la pornografía infantil. Estas resoluciones fueron aprobadas en el campo de la Unión Europea y en el marco del Consejo de Europa en donde, entre otros documentos, se ha sancionado un Tratado Internacional contra los delitos perpetrables a través de Internet, incluída la pornografía infantil.
En cuanto a las modificaciones operadas en el derecho interno, son varios los países que han incorporado figuras penales vinculadas a la pornografía infantil, en especial, relativas a la difusión de este material a través de Internet.
En Italia, por ejemplo, la ley n°269 del 3 de agosto de 1998, conocida como la Ley contra la pedofilia, introdujo en la parte dedicada a los delitos sexuales del Código Penal Italiano, y entre otras modificaciones, un tipo penal que reprime la utilización de menores de 18 años con el fin de realizar exhibiciones pornográficas, producir material pornográfico y comerciarlo, previendo una pena de reclusión de seis a doce años y multa. Incluso, incorporó el delito de tenencia de material pornográfico producido mediante la explotación sexual de menores, en virtud del cual se imponen penas de reclusión de hasta tres años o de multa a quien conscientemente adquiere o dispone de material pornográfico producido mediante la explotación sexual de menores de 18 años. Con la misma pena se castiga la cesión consciente a terceros del material pornográfico producido en las mismas condiciones.
Asimismo reprime con una sanción de reclusión de uno a cinco años y multa la distribución, divulgación o publicación del mencionado material por cualquier medio, incluso por vía telemática, que vino a ofrecer respuesta a los problemas relacionados con la utilización de Internet para la difusión de contenidos ilícitos.
Otro caso que merece destacarse es el de Francia, en donde la ley n°468, del 17 de junio de 1998, introdujo cambios al Código Penal Francés en la materia que se analiza. Concretamente, creo

    
       

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    Así, y conf. RODRIGUEZ PADRÓN, Celso, ob. cit., pág. 21, en el ámbito del Consejo de Europa se pueden citar a: 1) La recomendación 1065(87) de la Asamblea parlamentaria, relativa al tráfico de niños y otras formas de explotación infantil; 2) La recomendación R(91)11 del Comité de Ministros del Consejo de Europa sobre la explotación sexual, la pornografía y el tráfico de niños y jóvenes; 3) La resolución 1099(1996) de la Asamblea Parlamentaria sobre la explotación sexual de niños y; 4) La Directiva n°526 (1996) de la Asamblea Parlamentaria, también sobre la materia mencionada en el punto anterior. Por otra parte, en el campo de la Unión Europea, y entre otras, se pueden mencionar a: 1) La resolución del 19/9/96, del Parlamento Europeo, sobre menores víctimas de violencia; 2) La Acción Común del 29/11/96, que establece un programa contra la trata de seres humanos y la explotación sexual de niños y; 3) La Acción Común del 24/2/97, relativa a los temas mencionados en el punto anterior.
Sin embargo, el Tratado entrará en vigencia recién a partir de la ratificacion formal de al menos cinco paises miembros. Diario Clarín, jueves 8 de noviembre de 2001.
El posterior análisis de la legislación extranjera se hará de acuerdo a lo expuesto por TAMARIT SUMALLA, Josep María, ob. cit., pág. 40 y sgtes.
arts.600 ter y quater del C.P.I.		    
         
    un nuevo tipo penal relativo a la pornografía de menores, en el que se sancionan con una pena de tres años de prisión y multa conductas tales como fijar, gravar, o transmitir, con vistas a su difusión, la imagen o la representación de un menor que tenga carácter pornográfico; difundir tal imagen o representación por cualquier medio, o bien importarla, exportarla o hacerla importar o exportar . Además prevé una agravante en el caso de la utilización de una red de telecomunicación para la difusión de la imagen o la representación de un menor a un público indeterminado.
En Portugal, la modificación al Código Penal producida por la ley 65/1998 castiga como abuso sexual de niños, con sujeto pasivo menor de 14 años, entre otras conductas, la difusión de material pornográfico, la utilización de menores en fotografías, films, grabaciones pornográficas y la exhibición y cesión a cualquier título o por cualquier medio de dichos materiales. Para estas acciones se prevén penas que llegan hasta los tres años de prisión y, en caso de concurrir ánimo de lucro, hasta cinco años.
No se pueden dejar de mencionar a las reformas que en esta materia se produjeron en España. En primer lugar, con la sanción del Código Penal de 1995 y, en segundo término, con la modificación efectuada recientemente mediante la Ley Orgánica 11/1999.
De este modo, se sanciona la utilización de menores de edad o incapaces en espectáculos exhibicionistas o pornográficos, o para la elaboración de material pornográfico, o bien para financiar estas actividades, como también acciones como la producción, distribución o difusión por cualquier medio de material pornográfico en cuya elaboración hubieran intervenido menores de edad y la posesión de material pornográfico.
Si bien el Código Penal español ha optado por no hacer referencia explícita a la difusión de esta clase de material pornográfico a través de redes de comunicación, se entiende que no hay inconveniente alguno para considerar perfectamente adecuadas al tipo las conductas de intercambio		    
         
    art. 227.23 del C.P.F.
art.172 del C.P.P.
art.189 del C.P.E. "1. Será castigado con la pena de prisión de uno a tres años: a) El que utilizare a menores de edad o incapaces con fines o en espectáculos exhibicionistas o pornográficos, tanto públicos como privados, o para elaborar cualquier clase de material pornográfico, o financiar cualquiera de estas actividades. b) El que produjere, vendiere, distribuyere, exhibiere o facilitare la producción, venta, difusión, exhibición por cualquier medio de material pornográfico en cuya elaboración hayan sido utilizados menores de edad o incapaces, aunque el material tuviere origen en el extranjero o fuere desconocido. A quien poseyera dicho material para la realización de cualquiera de estas conductas se le impondrá la pena en su mitad inferior. 2. Se impondrá la pena superior en grado cuando el culpable perteneciere a una organización o asociación, incluso de carácter transitorio, que se dedicare a la realización de tales actividades…"		    
         
    o transmisión de pornografía infantil por Internet o por cualquier otro medio que permita la tecnología.
Por otra parte, el Código Penal español extiende la protección a los menores e incapaces que si bien no intervienen en la elaboración del material pornográfico pueden tener acceso al mismo, castigando a quien por cualquier medio "directo" se los vendiere, difundiere o exhibiere.

VI.-Proyectos de ley relacionados con la difusión de material pornográfico infantil por Internet.
A continuación, examinaremos los proyectos de ley presentados en el Congreso de la Nación, a través de los cuales se propiciaron modificaciones al actual art.128 del C.P. incluyendo conductas relacionadas con la difusión de material pornográfico infantil a través de Internet.
Nuestros legisladores no se mantuvieron ajenos a los problemas que podían derivar de la utilización de esta red mundial de comunicación para la difusión de ciertos contenidos y se mostraron interesados en ampliar la protección a los menores de edad.
En 1997 se presentó un proyecto de "Legislación Integral del Niño y del Adolescente" que, más allá de las modificaciones que formulaba a la anterior redacción del art.128 del C.P., propiciaba la incorporación de un tipo penal referido a la difusión por cualquier medio masivo de comunicación, de imágenes obscenas en las que se hubieran utilizado menores de 18 años de edad. Además aclaraba que las acciones típicas contenidas en la ley también iban a ser de aplicación cuando se cometieran a través de Internet, en perjuicio de menores de edad.
En 1999 se pretendió incorporar al art.128 del C.P., la reproducción de imágenes u objetos obscenos mediante comunicaciones informáticas virtuales con el propósito de difundirlos y exponerlos al público, previendo una agravación en la pena en caso de facilitar o inducir a los menores de edad a este tipo de comunicaciones virtuales.
El proyecto, más allá que alude, -como el anterior-, al impreciso concepto "obsceno" no hace referencia únicamente a conductas que tengan por objeto exclusivamente la difusión de imágenes u objetos obscenos en los que participaren menores, sino a la difusión de cualquier tipo de

    
       

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    TAMARIT SUMALLA, Josep María, ob. cit., pág. 127.
art.186 del C.P.E., en el que se prevé una pena prisión de seis meses a un año o multa de seis a doce meses. Se considera que este tipo penal no reprime la difusión material pornográfico a través de Internet. "Las exigencias típicas de que la difusión del referido material se efectúe entre menores y por cualquier medio directo conlleva a la atipicidad de conductas que tengan como destinatario a una masa indeterminada de personas." (Conf. TAMARIT SUMALLA, Josep, María, ob. cit., pág.140).
Expte. 5618-D-97.
Expte. 1415-D-99.		    
         
    imágenes de estas características, en las que también podrían participar personas adultas, que podría colisionar con el derecho a la libertad de expresión. Sin embargo, toma en cuenta como agravante el hecho de facilitar o inducir a los menores -que no forman parte de la imagen- a este tipo de material.
Otro proyecto de ley presentado en 1999, cuya reglamentación delegaba al Poder Ejecutivo Nacional, impulsaba la creación, dentro de la unidad especializada de crímenes contra menores, dependiente de la Policía Federal Argentina, de un equipo contra el delito de "alta tecnología informática", que iba a tener por función actuar localizadamente sobre la pornografía y la prostitución infantil, utilizando para ello la red Internet, a fin de resguardar los derechos del niño y los adolescentes .
En el mismo año se expresó la necesidad de que el Poder Ejecutivo Nacional a través del organismo correspondiente, efectúe acciones necesarias para la sanción en el seno de Naciones Unidas, del Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía, incorporando los aspectos vinculados a las innovaciones informáticas, en especial, la pornografía infantil a través de Internet.
Posteriormente, en un proyecto de ley del año 2000 se propició la incorporación como inc.6° de la ley 48, entre otros tipos penales, el previsto en el art.128 del C.P., al considerar que semejantes conductas merecían ser tratadas como de lesa humanidad.
Finalmente, en el año 2001, se impulsó la incorporación, como conductas típicas, a la producción, exhibición, comercio, distribución, divulgación, difusión, promoción, entrega, puesta a disposición o facilitación a terceros, de material, documentos o imágenes pornográficas en cualquier formato, como el digital, electrónico, visual, fílmico y pictórico, y por cualquier medio, incluyendo la transmisión de datos vía postal, radial, telefónica, satelital, por cable, videocable, televisiva, por Internet, o cualquier otra red o sistema de acceso público o privado, abierto o cerrado, en cuya elaboración hayan intervenido menores de edad o incapaces, aunque el material tuviere su origen en el extranjero o fuere desconocido, como también la tenencia de material con esas características.

VII.-Consideración final
Con las modificaciones introducidas por la ley 25.087 al art.128 del Código Penal se ha pretendido resguardar a los menores de edad. El objetivo de la incriminación reside en reprimir la utilización de menores en la producción, publicación o distribución de imágenes pornográficas,

    
         
    Expte. 6971-D-99.
Proyecto de Declaración, expte. 6972-D-99.
Expte. 3036-D-00.
Expte. 316-S-01.		    
         
    como también en espectáculos pornográficos actuados en vivo, desincriminándose la producción de imágenes u objetos obscenos en los que estuvieren en juego exclusivamente imágenes de personas adultas. Se apunta a proteger a los menores de 18 años involucrados en imágenes pornográficas y a que no sean destinatarios de cualquier clase de material pornográfico los menores de 14 años de edad.
Desde otro punto de vista, la finalidad comprende también evitar que mayores vean imágenes pornográficas de menores, desalentando de esa manera su difusión y demanda, ya que una mayor demanda conduciría a una mayor explotación de menores para satisfacerla.
Así, resulta adecuado el nuevo enfoque de la figura penal, que parece haber recepcionado los preceptos contenidos en los arts.19.1 y 34 inc.c) de la Convención sobre los Derechos del Niño.
Sin embargo, se plantea la necesidad de precisar el contenido del material susceptible de ser calificado como "pornográfico". Discusión aparte merecería el tema relacionado con el control de la difusión de ciertos contenidos ilícitos y su vinculación con el derecho a la libertad de expresión , como también la problemática relacionada con el ámbito de aplicación de la ley penal, que no fueron objeto de este trabajo.		    
       

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    Ver la nota n°11.
El hecho de limitar el uso de Internet podría colisionar con el derecho a la libertad de expresión. Con relación a los menores destinatarios de material pornográfico, la Corte de Estados Unidos, en el fallo "Reno, Attorney General of the United Sates vs. American Civil Liberties Union", rta. 26/6/97, sostuvo la inconstitucionalidad de una ley sancionada en 1996, sobre comunicaciones decentes (Communications Decency Act), que declaraba ilícito el uso de computadoras y líneas telefónicas para transmitir material susceptible de ser calificado como indecente, y que imponía responsabilidad penal para quien emplease un discurso indecente o claramente ofensivo o bien exhibiera material con estas características en una red informática que pudiera tener como destinatarios a menores de edad, por considerarla violatoria de la Primera Enmienda de la Constitución estadounidense ("El Congreso no dictará ninguna ley….que restrinja la libertad de palabra o de prensa…"), conclusión a la que se arribó en razón de la vaguedad de la disposición legal y, fundamentalmente, en razones tecnológicas que hacían imposible la instalación de métodos para la verificación de la edad del receptor de la transmisión. En cuanto a la situación en nuestro país, el art.14 de la C.N. y el art.13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos prohiben la censura previa como regla básica. Otras convenciones internacionales de Derechos Humanos la permiten, pero no son aplicables por ser más restrictivas para el ejercicio de este "derecho". El sistema es libertad de difusión y responsabilidad ulterior, que es la que se trata en este artículo. Si bien la punición de estas emisiones no ofrece problema constitucional alguno desde ese punto de vista, distinto es el asunto si se considera que la emisión misma no puede ser reprimida por consistir en el ejercicio del derecho a la libertad de expresión (arístico, informativo, etc.). Aquí cabe considerar que ese derecho constitucional debe ser compatibilizado con los derechos de los niños que también tienen esa jerarquía (art.75 inc.22 C.N.), y deberá sopesarse en cada caso concreto si el ejercicio del primero es legítimo. Por ejemplo, se puede hacer "arte pornográfico" sin emplear a menores para ello; se pueden dar informaciones sobre explotación infantil sin difundir todas las imágenes que muestran a menores; etc. Estos estándares exceden el marco de este trabajo.		    
         
    Por lo tanto, a menos que ante la vaguedad de la descripción del contenido de lo ilícito se concluya en la inconstitucionalidad del precepto, actualmente, y tal como se encuentra redactada la figura penal analizada, -en la que se optó por no hacer referencia explícita a la difusión de esta clase de material pornográfico a través de algún medio en particular-, no hay inconveniente alguno que impida considerar perfectamente adecuada al tipo la difusión de pornografía infantil por Internet o por cualquier otro medio que permita la tecnología.
Otro punto conflictivo radica en la determinación de la ley aplicable en caso en que el material pornográfico infantil haya sido publicado o difundido a través de Internet. Por ejemplo, cuando la página Web haya sido creada en otro país y pueda ser vista en el nuestro o en cualquier otro; o bien, en el caso inverso. El tema no es claro, todo dependerá de los principios que en materia de aplicación de la ley penal en el espacio hayan receptado los distintos países y de los Tratados Internacionales que los vinculen.
Finalmente, no menos discutida resulta la cuestión vinculada a la individualización del sujeto activo: ¿quién o quiénes deberán ser considerados penalmente responsables: el creador de la página, quien habilita la difusión, el proveedor, el propietario del sitio Web, etc.?.		    
       

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