Sumario: § I.- Introducción y antecedentes; § II.- Bien jurídico protegido; § III.- Aspecto objetivo. III.I.- Sujeto activo.; III.II.- De la ley; III. III.- De la autoridad; III. IV.- De un acto jurídico; III. V.- Manejo; III. VI.- Administración; III. VII.- Cuidado; III. VIII.- Sujeto pasivo; III.IX.- Bienes o intereses pecuniarios ajenos; III.X.- Acciones típicas; III-XI.- Abuso defraudatorio;  III-XII.- Infidelidad defraudatoria; III-XIII.- Perjuicio; III-XIV.- Consentimiento; § IV- Aspecto subjetivo; IV-I.- Fin de Lucro; IV-II.- Finalidad de causar daño; § V.- Consumación y tentativa; § VI.- Rendición de cuentas; § VII.- Unidad de gestión. Reiteración del delito.

§ I.- Introducción y antecedentes  

Conforme el orden establecido por el Art. 173, el inc. 7º pune a: “El que, por disposición de la ley, de la autoridad o por un acto jurídico, tuviera a su cargo el manejo, la administración o el cuidado de bienes o intereses pecuniarios ajenos, y con el fin de procurar para sí o para un tercero un lucro indebido o para causar daño, violando sus deberes perjudicare los intereses confiados u obligare abusivamente al titular de éstos”.-

De acuerdo a los contenidos inmersos en el Art. 173, la doctrina le ha asignado diferentes denominaciones a la cuestión en trato. Así, se lo ha nominado como “Administración fraudulenta” ([1]); “Administración infiel” ([2]); “Administración infiel o

fraudulenta” ([3]); “Defraudación por infidelidad o abuso” ([4]) “Defraudación por deslealtad en el manejo de bienes ajenos” ([5]).-

El Código Tejedor no contemplaba una disposición algo similar a la presente, si se encuentra en el Código de 1881 (Art. 328 inc. 13º) en cuanto hace referencia a los comisionistas que cometen defraudación alterando en sus cuentas los precios o las condiciones de los contratos mediante la suposición de gastos o la exageración de éstos.  Esta fórmula se repite en el Código de 1886 (Art. 203 inc. 13º). El Proyecto de 1891 (Art. 208 inc. 7º) amplía la redacción agregando, además del comisionista, al capitán de buque o agente de comercio. Esto se repite en la ley 4.189 (Art. 203 inc. 13º); en el Proyecto de 1906 (Art. 188 inc. 7º) se sustituye el “agente de comercio” por “cualquier otro mandatario”. De esta manera pasa al Proyecto de 1917 (Art. 173 inc. 7º) y al “Código de 1921”. El Proyecto de 1937 (Art. 227 inc. 6º) deja intacta la redacción. Los Proyectos de 1941 y 1951 no lo contemplan. Recién el Proyecto de 1960 (Art. 220) trae una redacción bastante similar a la actual basado en los precedentes del Código Penal alemán §246 y 266: “El que por cualquier razón tuviere a su cargo el manejo, la administración o el cuidado de bienes ajenos o perjudicare a su titular alterando en sus cuentas los precios o condiciones de los contratos, suponiendo operaciones o gastos o exagerando los que hubiere hecho, ocultando o reteniendo valores o empleándolos abusiva o indebidamente será reprimido con prisión de uno a seis años y multa no menor de treinta días”. El texto actual responde a la ley de facto 17.567. La ley 20.509,  si bien deroga las disposiciones introducidas por la anterior ley de facto, hace expresa referencia a la consolidación del inc. 7º. El texto también es conservado por la 21.338, por el Proyecto de 1979 (Art. 226), por la ley 23.057, por el Proyecto de Reforma Integral del Código Penal del M.J.D.H.N (Art. 175 inc. g) y el Anteproyecto de Reforma Integral del Código Penal de 2014 (art.144 inc. g).-

Tal como figura en los antecedentes legislativos nacionales y en el mismo Código penal, hasta que se introduce un nuevo texto, la figura estaba relacionada con la comúnmente denominada “baratería marítima”.-

Carrara explica que la palabra “baratería” expresa los tráficos ilícitos que se hacen de la justicia y bajo la fórmula “baratería marítima” se designaban todas las malas artes con que lo capitanes de barco abusan de la confianza ajena, para enriquecerse injustamente, con engaño y perjuicio patrimonial de los que hicieron contratos con ellos y es receptado por el Código toscano (Art. 400). Fundamentalmente, las características constitutivas de este delito era la simulación de averías o accidentes marítimos, pero básicamente la acción consiste en simular o exagerar los gastos que el capitán le pasaba a sus aseguradores, de modo, que el maestro pisano consideraba que había distintas figuras delictuosas que podían ir unidas a la baratería: abuso de confianza, fraude, falsedad y administración fraudulenta ([6]).-

Este autor, ya concretamente en lo que se refiere a la administración fraudulenta, considera que ese título pertenece al género del abuso de confianza y es el delito del individuo que habiendo sido nombrado – con estipendio o sin él, o con participación en las ganancias – gestor fiduciario para llevar a cabo una actividad administrativa en interés de otras personas, y por lo tanto consignatario, para ese uso determinado, de cosas de pertenencia ajena, abusa de la confianza que se le otorga, al convertir indebidamente en provecho propio las cosas mismas que se le han entregado para administrarlas, o las ganancias que de su administración obtiene  ([7]).-

Señala Carrera que los autores a veces hacen la salvedad de que la economía de la norma no respondía al sistema de la administración fraudulenta toscana, sino que, por sus limitaciones, se aproximaba a la baratería marítima y en ocasiones, la doctrina se limitó prácticamente a mencionar la presencia de la figura o a declararla innecesaria por estar sus supuestos comprendidos en la apropiación o retención indebidas o bien en ésta o en la estafa ([8]).-

Así las cosas, el antiguo inc. 7º había recibido algunas duras críticas, según se aducía, porque resultaba inútil debido a que la hipótesis contemplada ya se encontraba prevista en el inc. 2º del Art. 173. Núñez advierte que las críticas resultaban un tanto exageradas y mostraban la falta de conocimiento de ambos tipos delictivos. De esta forma decía: “El tipo del inciso 7º no está contenido en el inciso 2º. En éste, el objeto material de la defraudación es sólo el bien determinado que ha recibido el autor. Por el contrario, en el inciso 7º es el acervo administrado o la parte de él a determinar por la rendición de cuentas. Los objetos de ambas defraudaciones no se confunden ni siquiera cuando el título de entrega a que alude el inciso 2º es el de administración. Esta hipótesis del inciso 2º comprende de manera exclusiva la defraudación de la cosa dada en administración con la obligación de conservarla y devolverla; por ejemplo, el automóvil entregado para administrarlo como taxímetro. En el inciso 7º cae, en cambio, la defraudación del dinero entregado por el dueño del vehículo para afrontar los gastos del servicio y de las ganancias producidas por éste...” ([9]).-

Tal como se ha relatado ut - supra el texto actual ya se insinuaba en el Proyecto de 1960 (Art. 220), pero donde cobra forma tal como se conoce hasta el momento es con la reforma que trajo la ley de facto 17.567, y es en su Exposición de Motivos donde se pueden apreciar algunas de las razones que motivaron a sus autores la adopción del texto en cuestión:

“En el Art. 173, 7º, es indispensable apartarse del texto vigente en medida considerable, por dos diferentes motivos. En primer lugar, es necesario evitar la limitación que comporta la enumeración de los sujetos de esta figura: comisionista, capitán de buque y mandatario, que podría entenderse como dejando afuera representantes, tutores, albaceas y otros sujetos que tienen poderes dispositivos sobre bienes ajenos, y muy especialmente a los que integran los órganos de personas colectivas, sobre todo de sociedades anónimas y cooperativas. En la redacción del inciso 7º parecería haberse partido de la figura tradicional de la baratería marítima, ampliándola para abarcar más sujetos. En realidad, de este modo se habría procedido al revés, pues la baratería marítima no debe constituir un tipo autónomo de infidelidad o de administración fraudulenta, sino, en su caso, una figura calificada dependiente de un tipo general (véase Carrara I 2324). La enumeración de los sujetos era la causa de la “casuística confusa” que se reprochaba al viejo texto del Art. 266 del C. alemán (v. Liszt – Schmidt, Strafrecht, I). Es, pues, indispensable adoptar una forma genérica para definir el sujeto de la infracción, bastando referirse al que tenga a su cargo el manejo, la administración o el cuidado de bienes ajenos, por disposición de la ley, de la autoridad o por un acto jurídico. En segundo lugar, de la idea de la baratería proviene una nueva restricción que es prudente corregir, sobre todo teniendo en cuenta ciertas modernas formas de fraude en la administración de bienes ajenos. Típicas en tal sentido limitativo resultan las referencias a la alteración de los precios en las cuentas, la suposición de gastos, la retención de valores, etc., enunciados todos en los cuales el pensamiento central está dirigido a la rendición de cuentas del mandatario... En nuestro texto tomamos algunos elementos del amplísimo texto suizo, 159, del Art. 390 del C. griego y del § 266 del C. alemán reformado, sin acoger la nuevas enumeraciones del los proyectos del 1959 y 1960. El propósito de evitar la incriminación del simple incumplimiento de obligaciones contractuales, que en el P. alemán lleva a la adopción de nuevos textos complejos, parece suficientemente cubierto mediante la exigencia del fin de lucro o el propósito de dañar y la violación de deberes”  ([10]).-

También se tuvo en cuenta el Código noruego (Art. 275) ([11]), el § primero del  capítulo XXXVIII del Código finlandés ([12]); el Código austríaco (Art. 205 a) ([13])  y el Código polaco de 1932 (Art. 269) ([14]).-

Aunque de la lectura de dichos textos se percibe que la Comisión tomó, la concepción teórica de la ley alemana y algunas locuciones del Código griego (Art. 390) ([15]) y suizo (Art. 159) ([16]).-

“Las remisiones resultan de interés sólo de manera parcial: el código noruego (Art. 275), introducido por la ley 2 del 11/5/51, describe como ingrediente subjetivo del tipo el “procurarse para sí o para otro un lucro indebido o para causar daño”, formulación que recoge nuestro Art. 173, inc. 7; el código de Finlandia prevé el abuso de confianza, aunque con lenguaje diferente del utilizado por el código argentino; el código austriaco (el nuevo texto pertenece a la ley del 23/1/74) se apoya en los presupuestos de la relación mandante - mandatario en la ley, autoridad o acto jurídico (al igual que el § 266 del Código alemán); el código polaco de 1932 – actualmente rige el de 1969 – analiza la acción del mandatario con perjuicio del mandante. Como se advierte, entonces, la distinción que la Comisión reformadora realiza entre el grupo de textos invocados como precedentes y el que menciona como digno de confrontación carece de relevancia, puesto que en esta última categoría aparecen literalmente fórmulas enteras en la ley argentina (v. gr., código noruego), mientras que en la anterior sólo hay aspectos parcialmente semejantes en algunos casos y desdibujados totalmente en otros” ([17]).-

Entonces, se advierte que la génesis de la norma que comienza mencionando a los comisionistas que cometen defraudación alterando en sus cuentas los precios o las condiciones de los contratos mediante la suposición de gastos o la exageración de éstos, se amplía a los capitanes de buque o agente de comercio, éste último se sustituye por la expresión genérica “cualquier otro mandatario” para culminar con la fórmula que se enuncia al inicio del presente trabajo.-

  Tal como lo anuncian los autores de la ley de facto 17.567, en la Exposición de Motivos ha prevalecido, para la estructuración de la norma, el modelo alemán ([18]), sin perjuicio de que se ha abrevado en otras fuentes.-

En realidad, en el sistema del derecho comparado existen tres regímenes principales: el alemán, italiano y el francés.-

El primero, si bien no registra la figura de la administración fraudulenta tal cual la nomenclatura nuestra, alberga un tipo genérico de infidelidad patrimonial o gestión desleal que denomina “abuso de confianza”  en la Sección vigesimosegunda  “Estafa y deslealtad” ([19]) “La figura se estructura sobre la base de dos modalidades típicas: el tipo de abuso y el tipo de deslealtad.  El primero hace referencia al abuso de las facultades de disposición o de obligar a otro en la esfera externa, pero que viola deberes existentes en la esfera interna. La otra modalidad es más amplia y consiste en la violación del deber de custodiar los intereses patrimoniales ajenos que se tienen confiados y afecta, por lo tanto, sólo a la esfera interna” ([20]).-

En el segundo, no se advierte una disposición autónoma que castigue la gestión desleal, pues dicho caso puede ser encuadrado en el delito de estafa o en su defecto en el de apropiación indebida, según el capítulo II “De los delitos contra el patrimonio mediante fraude” ([21]). En tanto que los delitos societarios están regulados en el Código civil bajo la rúbrica “Disposiciones penales en materia de sociedad y consorcios” ([22]).-

Carrera reproduce algún comentario sobre este particular: “Lo que la doctrina italiana denomina delitos de infidelidad, o al menos el tipo más importante – artículo 2631, Código Civil – no aparece hasta la promulgación del Código Civil en 1942. Y ello obedeció a que el legislador, variando un tanto de rumbo político - criminal, otorgó entonces mayor importancia a los aspectos internos, de funcionamiento de la empresa, que a los externos, es decir, al interés público. No obstante, el legislador de 1942 se sirvió de una técnica legislativa similar a la que había usado en 1930, caracterizada por la amplia utilización de delitos de peligro, que sancionan el mero incumplimiento de obligaciones formales, cuyo último fin es proteger el patrimonio societario. Este adelantamiento de barreras punitivas, que conduce a sancionar situaciones de escasa o nula gravedad, dejando impunes conductas más lesivas, ha llevado, entre otras razones, a que los jueces sean remisos a su aplicación, con la consiguiente ineficacia del derecho penal societario italiano. Ante esta situación la doctrina italiana lleva ya décadas propugnando una reforma in totum del derecho penal societario. Especialmente se hace hincapié en la necesidad de crear un tipo de administración desleal que, aparte de evitar lagunas de punibilidad, simplifique el frondoso y laberíntico bosque de los delitos societarios” ([23]).-

En el sistema francés en realidad, el tema en cuestión se encuentra tratado en el capítulo IV: “De las distracciones”, Sección 1: “De la apropiación indebida” ([24]) y también en la ley de sociedades comerciales.-

El Código Penal español de 1995 en el Capítulo XI “De los delitos relativos a la propiedad intelectual e industrial, al mercado y a los consumidores”, Sección 4.ª “Disposiciones comunes a las secciones anteriores”, Capítulo XIII “De los delitos societarios” en el Art. 295 establecía: “Los administradores de hecho o de derecho o los socios de cualquier sociedad constituida o en formación, que en beneficio propio o de un tercero, con abuso de las funciones propias de su cargo, dispongan fraudulentamente de los bienes de la sociedad o contraigan obligaciones a cargo de ésta causando directamente un perjuicio económicamente evaluable a sus socios, depositarios, cuentapartícipes o titulares de los bienes, valores o capital que administren, serán castigados con la pena de prisión de seis meses a cuatro años, o multa del tanto al triplo del beneficio obtenido”.-

Muñoz Conde al comentar esta norma, destaca que se trata de una novedad del Código Penal de 1995 ya que anteriormente no existía una respuesta penal en ese sentido o en su defecto había que buscarla por la vía indirecta de la apropiación indebida. Asevera que el problema de la administración desleal del patrimonio ajeno no es un problema exclusivamente societario, sino que presenta un alcance más general pues estas conductas no sólo se producen en las esferas de las sociedades mercantiles, aunque en el Código Penal sólo se tipifica cuando se realizan en dicho ámbito, con lo que se advierte la ausencia de un delito genérico de infidelidad o de gestión del patrimonio ajeno.-

“La necesidad de tipificar este hecho había sido puesta ya de relieve por la doctrina y la jurisprudencia, ante la impunidad con que se podían producirse acciones que perjudican un patrimonio ajeno confiado al autor, al no poder subsumirse en el delito de estafa, básicamente porque no existe el engaño previo, sino una ruptura de confianza, y aún dándose un engaño, porque en este caso, el que engaña es el mismo que realiza la disposición patrimonial. Tampoco se dan los elementos de la apropiación indebida, ya que generalmente no se trata de la apropiación de dinero o cosas muebles entregadas por un título que obligue a devolver, sino de actos de disposición que afectan a derechos patrimoniales en general y no a la propiedad de las cosas determinadas.” ([25]).-

Cita a Martínez Bujan Pérez quien explica dos razones para fundamentar la necesidad de la creación de este nuevo delito: en primer lugar, una necesidad político - criminal ante la proliferación en los últimos años de comportamientos irregulares al amparo de la estructura orgánica de las sociedades que trascienden del aspecto puramente patrimonial individual para afectar a la economía nacional y al orden socioeconómico, poniendo como ejemplo las crisis en el sector bancario. En segundo lugar, una necesidad dogmática motivada porque no todos los hechos que se dan en dicho ámbito pueden subsumirse sin dificultad en el tipo de apropiación indebida. Así, existen supuestos en los que aparecen dificultades probatorias o incluso imposibilidad de apreciar dicho delito, generalmente porque no se produce una apropiación definitiva y directa de los fondos, poniendo como ejemplo el abuso de la autocartera donde se adquieren las acciones del banco con los propios recursos restando eficacia al capital social; o los casos en los que el banco concede préstamos de grandes sumas de dinero, que nunca se devuelven, pero que se van renovando periódicamente a sociedades controladas o propiedad de los propios administradores; etc. ([26]).-

El bien jurídico en este tipo penal es una pluralidad de derechos, ya que, por un lado están los de los socios, depositarios, cuentapartícipes o titulares de los bienes, valores o capital; por otro, los de la sociedad, de cuyos bienes se dispone fraudulentamente o a cuyo cargo se contraen obligaciones. De esta forma, por “bienes de la sociedad” se entiende las “propiedades sociales” y el “patrimonio de afectación” aunque también se mencionan expresamente los “valores” y el “capital” ([27]).-

La acción típica está caracterizada por un doble aspecto: “Disponer fraudulentamente de los bienes de la sociedad” y “Contraer obligaciones a cargo de ésta”. Martínez Bujan Pérez menciona que si el administrador dispone de cosas muebles que tiene confiadas por razón de alguno de los títulos citados en el Art. 252 existirá un delito de apropiación indebida y lo que se habrá lesionado será el derecho de propiedad; pero si dispone de las cosas muebles de un modo diferente – sin implicar una apropiación de dominio definitivo – no podrá apreciarse la apropiación indebida, sino el delito societario del Art. 295 siempre que se vulnere el patrimonio de alguno de los sujetos pasivos que en él se enumeran y de esta forma se pueden colmar las “muy graves” lagunas de la punibilidad que se producirían si sólo se castigasen las conductas constitutivas de apropiación indebida ([28]).-

Los sujetos activos pueden ser tanto los administradores de derecho o de hecho como los socios que estén en condiciones de realizar la conducta típica, tratándose, en consecuencia, de un delito especial.-

El sujeto pasivo pueden ser los socios, depositarios, cuentapartícipes o titulares de los bienes, valores o capital que administra el sujeto activo.-

El delito se configura como uno de resultado lesivo en cuanto se exige la causación directa de un perjuicio económicamente evaluable a cualquiera de los sujetos pasivos que se han mencionado y no sólo en el patrimonio de la sociedad. No obstante, Bacigalupo ([29]) y Martínez Bujan Pérez ([30]) consideran que el resultado lesivo debería ir referido únicamente al patrimonio de la sociedad en cuanto tal y no, al patrimonio de los socios, que es afectado solamente en forma mediata.-

Muñoz Conde afirma que la exigencia del perjuicio entorpece la persecución de este hecho, por lo menos en su forma consumada, debido a la dificultad  probatoria, pero nada impide la punición de la tentativa, que de hecho funcionaría como un delito de peligro, configuración preferible para una persecución de estos hechos. En cuanto al tipo subjetivo la exigencia consiste en que el sujeto activo actúe en beneficio propio o de un tercero y con abuso de las funciones propias de su cargo, de manera tal que las operaciones mercantiles de riesgo aunque puedan suponer un perjuicio para la sociedad no serán típicas si se realizan respetando los mandatos representativos, dentro de las atribuciones que a los administradores concedan la ley y los respectivos estatutos societarios ([31]).-

Aduna el autor español que en el artículo de marras no se castiga la mala gestión o la gestión incompetente, sino la fraudulenta, y por ende, desleal y agrega que se hace difícil, no obstante, diferenciar una y otra clase de gestión y ésta puede ser la puerta por la que se escape algunos indicados en estos hechos. Pero debe tenerse en cuenta que alguna de estas actividades son ya de por sí constitutivas de estafa, apropiación indebida o falsedades documentales, aparte de los delitos fiscales a que dan lugar y de las responsabilidades civiles ante la propia sociedad que puedan exigirse con el ejercicio de la acción civil. Insiste en que el problema de la persecución de estos delitos sigue siendo – como lo anticipara – las dificultades probatorias y el deficitario funcionamiento de los órganos de control e inspección administrativa, sobre todo en los sectores financieros y bancarios ([32]).-

En cuanto a la penalidad, la sanción está constituida por una pena privativa de la libertad y multa, lo que trae aparejada la crítica por parte de Rodríguez Montañés en el sentido de que no se aplica una pena de inhabilitación para el ejercicio de la actividad profesional en el marco del cual se cometió el delito, tal como lo preveía el Anteproyecto y Proyecto de 1992 ([33]).-

 Pero a partir de la reforma de 2015 ha extraído del delito de apropiación indebida la “administración desleal” tipificándola  en el art. 252: “1. Serán punibles con las penas del artículo 249 o, en su caso, con las del artículo 250, los que teniendo facultades para administrar un patrimonio ajeno, emanadas de la ley, encomendadas por la autoridad o asumidas mediante un negocio jurídico, las infrinjan excediéndose en el ejercicio de las mismas y, de esa manera, causen un perjuicio al patrimonio administrado. 2. Si la cuantía del perjuicio patrimonial no excediere de 400 euros, se impondrá una pena de multa de uno a tres meses” y con ello se ha querido resolver una distinción puramente conceptual entre la apropiación y la administración, y se suprime el art. 295. Porque se entendía que fuera de este caso de administración desleal del patrimonio social, la misma conducta desplegada en los patrimonios individuales no era punible.-

§ II.- Bien jurídico protegido.

La administración fraudulenta está incluida dentro de los delitos contra la propiedad – o patrimonio si se acepta esta nomenclatura también – ya que la relación jurídica basada en la pertenencia de un bien material o inmaterial con valor económico admite la presencia tanto de personas de existencia real o visible como de existencia ideal ([34]).-

Se trata de una modalidad de perjudicar el patrimonio ajeno por medio de un abuso de confianza ([35]). “La buena fe no es el objeto de protección del tipo. Sin embargo, también se opina que la esencia del delito reside en la lesión al deber jurídico de cuidar el patrimonio de otro. De tal modo, la previsión tutela la incolumnidad cuantitativa de la propiedad, en cualquiera de sus aspectos, contra actos de abuso del poder de representación o quebrantamiento del deber de cuidado del patrimonio ajeno, surgido de una relación jurídicamente válida. No obstante ello, se han dado casos en los que se ha aceptado la relación de hecho” ([36]).-

§ III.- Aspecto objetivo.

III.I.- Sujeto activo.

En primer término, vulnerando un poco el sistema tradicional de abordaje, se hace menester determinar quién es el sujeto activo de la relación delictual, ya que anteriormente estaba restringido al comisionista, capitán de buque y se ampliaba a cualquier otro mandatario, en cambio, con la actual redacción el actor se generaliza al “que, por disposición de la ley, de la autoridad o por un acto jurídico...”, por consiguiente se trataría de la persona a quien se le ha confiado el manejo, la administración o el cuidado de los bienes o intereses pecuniarios ajenos sobre los cuales ejerce un poder de disposición en razón de la relación que tiene con el patrimonio ajeno de acuerdo a dichas fuentes. “Por lo tanto se trata de un delito especial propio ([37]), de autoría limitada, únicamente de quienes ostentan la cualificación exigida por la ley en relación con bienes e intereses patrimoniales ajenos” ([38]).-

Carrera aduna, que mediante la redacción se evita enumerar los sujetos con el fin de obviar los problemas de exclusión propios de toda enumeración que ya se advertía en la enunciación del tipo sustituido con el fin de comprender, en palabras de Soler, a los que tienen facultades de gobierno sobre bienes ajenos, y muy especialmente a los que integran los órganos de personas colectivas, sobre todo de sociedades anónimas y cooperativas ([39]).-

Se ha señalado que la persona jurídica no puede ser sujeto activo del delito, sino solamente la persona física o de existencia visible, lo cual no significa que la persona jurídica queda exenta de medidas sancionatorias en su personería o bienes por los delitos cometidos por sus órganos ([40]).-

Se citan como ejemplos que ha receptado la jurisprudencia al gestor de cobranzas, el administrador de cobranzas, el promotor de agencia de viajes, el empleado que cumplía funciones en la tesorería de una empresa, el vicepresidente y director de una sociedad que obligaron abusivamente a ésta con una deuda inexistente, el empleado que cumplía funciones en la administración de consorcio, los choferes de colectivos que retienen para su propio beneficio el producto de la venta de los pasajes, los empleados de casa de vestimenta, el subgerente de una institución bancaria, la gestora de negocios ajenos, etc. ([41]).-

Como se ha dicho más arriba, la manda requiere relaciones jurídicas del sujeto activo con el patrimonio ajeno. Ahora, en este tipo de relaciones se deben distinguir dos aspectos. “El autor, por lo común, aparece con un poder jurídico externo ([42]) (representación – actuación hacia afuera –) que lo faculta a vincular patrimonialmente a otro con terceras personas. Para ello debe existir un nexo interno ([43]) (entre el autor y la víctima) que otorgue dicho poder. Este nexo, a su vez, posibilita también al autor actuaciones hacia adentro – directamente entre el autor y el patrimonio de la víctima –” ([44]).-

El nexo en cuestión y tal como expresamente lo determina el inciso en estudio proviene de la ley, de la autoridad o de un acto jurídico.-

III.II.- De la ley.

En este caso se enmarcan las relaciones de representación, administración que campean en el derecho civil y en el derecho comercial.-

Así por ejemplo, la representación en cuanto a los incapaces la determina en forma genérica en los Arts. 26 y 101 del C.C. y C. ([45]). La representación se da también en el caso de los padres que ejercen la patria potestad ([46]); en el caso de los tutores ([47]); en el caso de los curadores ([48]). En el fuero comercial se puede citar el caso del contrato de fideicomiso ([49]).-

III. III.- De la autoridad.

En este caso se hace alusión a aquellas personas que van a desempeñar funciones de administración en razón de la designación por parte de una autoridad competente que puede provenir de cualquiera de los tres poderes – nacional, provincial o municipal – en tanto y en cuanto los bienes no pertenezcan al Fisco, caso contrario la acción entraría dentro del agravante del Art. 174 inc. 5º (defraudación a la administración pública) ([50]).-

Se pueden citar como ejemplos, la designación del juez al tutor ([51]); la designación de administrador de una herencia ([52]), la autorización judicial del interventor en la administración de la sociedad (art. 115 inc. 2º L.S.), el administrador de herencia (art. 2353 y sgtes. del C.C. y C.).-

“El mandato de la autoridad puede ser otorgado tácitamente, cuando atañe a la esencia del cargo, o bien si el desempeño de una gestión o negociación corresponden a la tarea de un cargo transferido a otro (por ejemplo, los cargos que acuerdan la administración o manejo de entes oficiales financieros – bancos, cajas, institutos –, o que, organizados como empresas, tienen la prestación de los servicios relacionados con el transporte, electricidad, agua o sustancias energéticas)” ([53]).-

III. IV.- De un acto jurídico.

Esta circunstancia es la más amplia de todas pues abarca las que no se contemplan en los casos anteriores y por otra parte es la más común que se presenta en la casuística ([54]).-

El acto jurídico lo define el Código civil ([55]) y abarca una amplia gama de personas como son por ejemplo los mandatarios de todo tipo ([56]). El espectro era muy amplio con relación a la legislación anterior. Pero se puede destacar por ejemplo, la administración de la asociación conyugal por parte de cada uno de los cónyuges, siendo necesario el consentimiento de ambos para disponer o gravar los bienes gananciales (arts. 456 y sgtes, 463 y sgtes. 465 y sgtes. y 470 del C.C. y C.).-

Tal cual lo determina la norma, la persona que se encuentra en algunas de estas  situaciones, además debe tener a su cargo el manejo, la administración o el cuidado de bienes o intereses pecuniarios ajenos. Es decir, que debe existir una relación tal como las enunciadas. “Si bien es cierto que, frecuentemente, estas actividades pueden superponerse, o bien – como ponen de relieve Baigún -Bergel –, pueden confluir y complementarse entre sí, también es verdad que pueden diferenciarse por los rasgos particulares que adquieren en el caso concreto” ([57]).-

III. V.- Manejo.

En realidad, según aseveran algunos, el manejo es poco definible pues no se encuentra una regulación en la legislación civil y tiene coincidencia con la administración, no obstante que ésta es más amplia que el manejo ([58]).-

Es una facultad restringida que consiste en el gobierno y dirección de intereses patrimoniales ajenos, con un alcance determinado o a un desenvolvimiento de una o varias gestiones o negocios ([59]).-

A modo ejemplificativo se pueden citar el caso de los gerentes de una sociedad que prevé la ley de sociedades comerciales ([60]); el de los mandatos, comisiones o consignaciones ([61]); el de los accionistas de una sociedad en las asambleas ordinarias o extraordinarias ([62]); la hipótesis en que la asamblea ejerce funciones ejecutivas de administración; cuando el agente tiene poder de uso o usufructo de bienes ajenos ([63]); cuando el empleado del comercio está autorizado para realizar operaciones que van más allá de su tarea específica y pertenece al giro del comercio ([64]); quien es encargado de una sucursal o una planta ([65]).-

III. VI.- Administración.

Sin duda ésta es la relación más amplia y de más responsabilidad de todas que puede incidir en el patrimonio ajeno, ya que abarca la totalidad del mismo y se resume en la facultad de regir y gobernar dicho patrimonio pudiendo arbitrar los medios destinados a la conservación del mismo, como así también a su realización ([66]).-

A título de ejemplo se pueden mencionar las que corresponden a los padres – Art. 645 inc. e) del C.C. y C. –; la concerniente a los gerentes de la sociedad de responsabilidad limitada (art. 157 L.S.); al directorio de una sociedad anónima (art. 255 L.S.); el síndico de un concurso en la ley de quiebras (art. 113 L.S.), los liquidadores de la sociedad (art. 102 L.S.), el administrador del concurso preventivo (art. 18 L.S.).-

Destaca Carrera que no es administrador quien maneja fondos para negocios determinados, según la apreciación de los tribunales, pues cuando así deciden, atienden a lo limitado del confiamiento de fondos, al estar fijada su aplicación; pero si lo es quien actúa como administrador de un consorcio, por cuanto cabe que sea sujeto activo de administración fraudulenta ([67]).-

III. VII.- Cuidado.

En esta circunstancia más bien se trata de la persona que sin tener necesariamente poder dispositivo sobre los bienes, tiene en cambio, la vigilancia y protección de los mismos.-

Se ha señalado que el deber de cuidar, a diferencia de la administración, no requiere ninguna actividad operativa por parte de quien lo tiene a su cargo, bastando la relación pasiva, o sea, la vigilancia ([68]).-

Sin embargo, se considera que el cuidado de los intereses del administrado cabe en los supuestos de administración y manejo, ya que constituye un deber de todo administrador y la palabra “cuidado” no debe asimilarse a la simple guarda o utilización de bienes de un tercero, sino que abarca una situación de mayor importancia en lo que hace a la relación con el bien ([69]).-

Se han dado ejemplos tales como los deberes que asumen los fundadores y directores de una sociedad durante el periodo fundacional; el fiduciario como representante legal de los debenturistas; el acreedor con lo recibido en garantía ([70]); el Ministerio de Menores respecto a los bienes de éstos ([71]); el casero de la casaquinta sobre los bienes de ésta; el empleado encargado del depósito, sobre los bienes depositados, etc. ([72]).-

III. VIII.- Sujeto pasivo.

En cuanto al sujeto pasivo sólo puede serlo el titular del patrimonio que se le ha confiado al sujeto activo, de acuerdo a las relaciones que se han visto ut - supra. De esta forma tanto pueden ser una persona de existencia real como una de existencia ideal ([73]).-

Se aduce que, por ejemplo, en el caso de una sociedad en la cual hay socios ([74]) o accionistas que dirigen a la misma, puede existir una coincidencia de sujetos y además de perjudicarse a la sociedad, surjan otros perjudicados ([75]).-

Los terceros ajenos a la sociedad que si bien pueden ser perjudicados por la administración fraudulenta, no conforman con el sujeto activo ninguna relación interna. Se podría dar el caso de los depositantes en bancos o entidades financieras que resultan perjudicados en sus intereses, cuando el administrador dispone fraudulentamente de los depósitos aprovechándose de una norma que le permite modificar la relación jurídica originaria, tal es el contrato de depósito, por consiguiente en forma indirecta los terceros son perjudicados por un abuso que nace en la relación interna ([76]).-

 Asimismo, el Estado, o más propiamente dicho, la administración pública puede ser sujeto pasivo del delito, aunque en este caso se conformaría la agravante del Art. 174 inc. 5º.-

Baigún - Bergel hacen alusión a esta situación pero sin referirse al caso del funcionario público de las empresas estatales o mixtas, en la malversación de caudales públicos (Art. 260 C.P.), sino a los supuestos en que los intereses públicos se hallan al cuidado del sujeto activo por vía de un ordenamiento especial, por ejemplo, la situación puede darse por medio de el manejo de los bancos o instituciones financieras ([77]).-

III.IX.- Bienes o intereses pecuniarios ajenos.

La persona que por disposición de la ley, de la autoridad o por un acto jurídico tiene a su cargo el manejo, la administración o el cuidado, lo hace sobre bienes o intereses pecuniarios ajenos.-

Con respecto a los primeros ya oportunamente, se expuso que comprenden tanto a los objetos materiales – cosas – como a los inmateriales – derechos – que pertenecen a una persona de conformidad con el mentado por los arts. 15 y 16 del C.C. y C.-

En cuanto a los intereses pecuniarios se debe entender por los mismos a toda forma de provecho, traducible en dinero efectivo, a que el titular tiene derecho, siempre de conformidad con el deber de cuidado de su patrimonio, que jurídicamente corresponde al agente ([78]).-

En la estafa, también se tiene en cuenta las expectativas, en la medida que ellas no eran unas meras hipótesis de posibles ganancias, sino que estaban fundadas en ciertas circunstancias respaldadas en situaciones ciertas o de probabilidad comprobada. Consecuentemente, tal como pregona Carrera, representa un interés pecuniario la pretensión del titular de un patrimonio conseguir la mayor ganancia posible, según sus particulares circunstancias, en una operación concertada por medio de su órgano de representación ([79]).-

Se hace menester tener en cuenta – aunque resulte obvio – que tanto los bienes como los intereses pecuniarios que integran el objeto material del tipo en cuestión, deben ser ajenos. Lo cual no significa que la propiedad necesariamente resida en otra persona, ya que los bienes e intereses pecuniarios pueden relacionarse con el patrimonio del autor, como sería el caso de si éste ha sido desapoderado y ha perdido la disposición o administración patrimonial – bienes del fallido –. Refiere Carrera, a quien se sigue en este tópico, que: “La ajenidad del patrimonio se determina conforme a la regulación del ordenamiento jurídico, cuyas disposiciones rijan la relación existente entre el autor y la víctima. De ahí que no resulte absolutamente desechable que, aún cuando el agente se desenvuelva sobre la base de su propio peculio, pueda, en un caso dado, estar obligado a salvaguardar intereses patrimoniales de su poderdante” ([80]).-

A esta altura del análisis del tipo resulta conveniente ya determinar en que constituyen las acciones típicas que en definitiva van a determinar la conducta disvaliosa del agente y consecuentemente su punibilidad.-

III.X.- Acciones típicas.

El tipo penal describe dos acciones: “perjudicar los intereses confiados” que se podría equiparar al tipo de infidelidad; y el otro consiste en “obligar abusivamente al titular del patrimonio” que sería el tipo de abuso. En ambos casos las conductas se realizan a través de la violación de deberes y el objetivo es el de procurar para sí o para un tercero un lucro indebido o para causar un daño ([81]).-

Reseña Donna que Binding fue el defensor más relevante de la posición referida al abuso, pues afirmaba que en algunos casos, quien pensaba con mala fe, colocado en un lugar afortunado, podía disponer de un patrimonio ajeno, el cual encuentra a su enemigo justamente en la persona bajo la cual está a su disposición y de quien debe tener una enérgica protección, de modo tal, que el medio específico de dañar el patrimonio es el mal uso o abuso de esa fuerte posición de poder, que debería proteger. Así, Schünemann considera que dicha posición es insuficiente, pues tal acción de infidelidad no comprende los casos cuando el daño no es causado o producido a través de una acción de negocios legales. “La teoría de la violación de la fe jurada o de la deslealtad, ligada especialmente a la teoría civil, tiene su centro en la deslealtad en la lesión al patrimonio, en el deber de asistencia, de solicitud del patrimonio ajeno”.-

Luego la denominada teoría dualista, a los fines de no dejar el patrimonio ajeno desprotegido y con lagunas legales, amplió la teoría de la deslealtad, en la búsqueda de una mayor protección. Por lo tanto la doctrina osciló entre las teorías monistas, las viejas teorías dualistas y las modernas teorías dualistas. A esta última se acerca nuestra disposición legal ([82]).-

En los delitos que afectan al patrimonio o la propiedad, tales como: el hurto, el robo, la estafa, la extorsión, etc. el sujeto activo no tiene nada que ver con el patrimonio de la víctima pues está fuera de la relación jurídico - patrimonial, por ende, el ataque viene de afuera. No ocurre lo mismo con el caso de la administración fraudulenta, pues como se ha visto ut – supra, el agente se encuentra dentro de esa relación que se suscita entre él y el sujeto pasivo en virtud de una relación de confianza que le confiere este último al primero para que cuide su patrimonio.-

           “Ahora bien, los elementos centrales del tipo penal de infidelidad o deslealtad son el dominio o dirección del patrimonio ajeno, y la desconsideración en el ejercicio o desempeño de este poder, frente al patrimonio ajeno. En esta estructura fundamental, son el abuso y la fidelidad especies de aquel dominio o dirección del patrimonio. El error en la interpretación del § 266, está en la opinión de que el tipo penal de deslealtad sería el tipo primario a través de la lesión del deber de lealtad en la relación interna, que el tipo penal de abuso, como forma de la relación externa de ese manejo de los bienes ajenos, se alcanza en la lesión del deber antes mencionada, interna. Ahora bien, Schünemann, a quien seguimos en este punto, afirma que en verdad, en ambos tipos penales, se castiga la lesión del patrimonio ajeno, a través del ejercicio o desempeño de la posición de dominio – de adentro hacia fuera, y que es sólo en virtud de una existente posición de poder –, en donde la lesión de la relación interna es sólo una medida de la antijuricidad. La acción típica significa siempre un daño debido a la posición de dominio. La diferencia entre ambos tipos penales consiste en las distintas especies de la posición de dominio. En el tipo de abuso se ajusta la posición de dominio sobre la percepción, la observación de la relación con terceros, y de ese fundamento se habla en el Derecho Civil de una relación externa en el sentido de una relación con terceros. En el tipo penal de infidelidad es relevante esta diferencia del Derecho Civil, porque se trata de un tipo penal del abuso del ejercicio de una posición jurídica de dominio. En el tipo penal de deslealtad se trata de un distinto aspecto del dominio sobre un patrimonio ajeno, en el cual esta posición dominadora significa una ausencia de control, en la intervención que se había concedido en la colocación de ese lugar. La consecuencia natural de la ausencia de control es esencial al deber de fidelidad en el cual la persona colocada para ello no ejerce el control permanente, por ende, no hay ninguna posición dominadora, como tampoco se cumple el deber, en el sentido de la fidelidad que debe tener la persona que esté frente a un patrimonio ajeno. La independencia de la posición del autor representa el criterio central de la fidelidad. La fidelidad es sólo una cáscara, de la cual debe servirse esta posición de dominio. En otras palabras, la fidelidad es una consecuencia normativa, como medida aclaratoria de la estructura lógica o de la naturaleza de las cosas de la posición de dominio. Se trata de un delito contra la propiedad a través del mal uso o abuso de una persona, del lugar que tenía como custodio del patrimonio ajeno, y en el cual debía la fidelidad a titular de los bienes” ([83]).-           

Consecuentemente, en la disposición legal lleva a concebir que la teoría del abuso sea recogida en su primera parte, mientras que la teoría de la ruptura de la confianza se prevé en la segunda, por el quebrantamiento de fidelidad.-

Carrera entiende que el quebrantamiento de la fidelidad – infidelidad – es subsidiario frente al abuso defraudatorio ([84]). En tanto que Baigún - Bergel consideran que la infidelidad constituye la categoría genérica, pues se asienta en la relación interna, imprescindible también para violar la relación externa (abuso). “Nadie puede abusar sin la preexistencia del nexo entre el sujeto activo y el titular de los intereses que le son confiados o, para decirlo en términos profanos, sólo puede abusar quien tiene la facultad de usar” ([85]). Así, todo abuso importa una deslealtad, pero no toda infidelidad constituye un abuso, no obstante esta acción también esté presente en el quebrantamiento como abuso de hecho.-

Buompadre estima que se trata de un tipo mixto alternativo, por cuanto basta para su consumación con la realización de una de las dos modalidades de acción posible, sin que la acumulación de ambas dé lugar a dos delitos de administración fraudulenta ([86]).-

III-XI.- Abuso defraudatorio.

Hay coincidencia en determinar que el abuso, tal como lo indica la palabra, requiere que el autor se exceda, extralimite en el ejercicio del cargo encomendado de modo tal que comprometa los intereses confiados más allá de lo normal, necesario y tolerable en referencia a la gestión encomendada. Como se ha visto anteriormente, el autor se excede en el marco del encargo por ley, mandato de la autoridad o un acto jurídico que le ha sido conferido para actuar patrimonialmente por un tercero, obligándolo o disponiendo de sus pertenencias en una representación oculta o manifiesta. Asimismo, en el caso del abuso parece decisivo que el sujeto activo de la relación delictual cuente con la facultad de realizar negocios jurídicos en nombre de su comitente ([87]).-

Consecuentemente esta forma defraudatoria al implicar un abuso de una facultad limitada de disponer el patrimonio o de contraer obligaciones de forma jurídica válida en la esfera externa, es decir, frente a terceros y que supone en todo momento un acto jurídico con relación a aquéllos. Se trata de un uso intencionalmente dañoso del poder de representación patrimonial ([88]), difiere del quebrantamiento de infidelidad donde se advierte una relación entre el administrador y el administrado – esfera interna – ([89]). También, para marcar esta diferencia se debe hacer hincapié en el hecho de que en el abuso, contrariamente del quebrantamiento de fidelidad, no presupone una relación significativa en tiempo e intensidad como cuando se tiene un cuidado permanente de intereses patrimoniales ajenos, simplemente el tipo requiere mandatos limitados ([90]).-

Así las cosas, se debe concluir en que la acción del abuso consiste en que el agente, violando sus deberes, dispone patrimonialmente u obligue excesivamente al titular de los intereses que se le han confiado.-

“Necesariamente, entonces, el abuso asume o exhibe el carácter de negocio jurídico o de un acto jurídico propiamente dicho (venta, locación, reconocimiento de deuda, cesión de crédito, etc.), sin tener en cuenta las cuestiones de hecho, aunque pueden revestir importancia en el quebrantamiento de la fidelidad” ([91]).-

Este mismo autor señala algunos ejemplos en cuanto a la forma de disponer por parte del agente, como sería el caso del comisionista que otorga rebajas perjudiciales, o el representante que alquila una casa a precio irrisorio, el administrador de una sociedad crediticia que concede préstamos a personas insolventes, el directorio de una sociedad que toma disposiciones que importen privar a los accionistas del derecho de suscripción preferente. Igualmente la situación se puede presentar en un “obligar”, lo cual sucede cuando el agente aumenta el pasivo del patrimonio confiado, ya sea por reconocer deudas inexistentes o por contraerlas sin una contraprestación, o por constituirse en garante ([92]), o por comprar al fiado cosas que no le hacen falta y otros casos en materia societaria como los que enumera en su obra ([93]). Otros ejemplos, relacionados con la administración societaria en Baigún - Bergel  ([94]).-

III-XII.- Infidelidad defraudatoria.

Esta circunstancia se da en el marco de una obligación basada en la relación interna ([95]) entre quien tiene a su cargo la tutela o el cuidado de los bienes ajenos y el titular del patrimonio. “Si bien las relaciones legalmente previstas significan la representación del titular del patrimonio (relación externa), todas, sin excepción, traen aparejado el deber de cuidado, esto es, importan la obligación de salvaguardar intereses pecuniarios ajenos” ([96]).-

Para que se den los requisitos de la infidelidad defraudatoria se hace imprescindible que el deber de fidelidad del autor sea sustancial o fundamentalmente decisivo en la relación interna, de lo que se deduce que el agente debe ostentar un cierto grado de autonomía y responsabilidad. En estos puntos hay coincidencia en la doctrina.-

Ya se ha visto en el anterior caso – abuso defraudatorio – en el que la acción tiene que satisfacer las condiciones de un negocio o acto jurídico, en cambio, en esta hipótesis basta que el obrar del agente se manifieste o se evidencie como una acción jurídica o de hecho y que puede producirse tanto por acción como por omisión. Los casos que se pueden enumerar – sin que sean taxativos – son el abandono, destrucción o mutilación, forma irregular de actuar, inversiones dolosas mal realizadas, usar el derecho de forma distinta a la mandada ([97]), el abogado que emplea el dinero del cliente en contra de la instrucciones recibidas, dejar vencer el plazo para ejercer un derecho, perder la opción para recuperar lo vendido, el comisionista que no rinde cuentas de su gestión, el contador que extrajo dinero de cuentas bancarias falsificando firmas, el mandatario que se apodera del dinero de su mandante, el chofer de transporte de pasajeros que expidió boletos no habilitados en provecho propio, etc. ([98]).-

Si bien, como se ha dicho en otras oportunidades nuestro Código Penal no prevé una cláusula niveladora – similar al del § 13 del Código Penal alemán o el art. 11 del Código Penal español – entre acción y omisión, según alguna doctrina, interpreta que se puede afirmar que la aceptación de la omisión impropia de la administración fraudulenta no acarrea los inconvenientes dogmáticos y constitucionales que  si pueden presentarse en la aplicación extensiva a otros delitos. En este caso, el legislador exigió de manera expresa la violación de los deberes en cabeza del autor para fundar el desvalor de la acción ([99]).-

Según alega Soler, el ámbito de competencia está determinado en concreto por cada situación, según resulte de las disposiciones de la ley, de la autoridad o del acto jurídico en virtud del cual es conferido el poder ([100]).-

III-XIII.- Perjuicio.

En este caso lo que la manda requiere es que la acción del agente produzca la causación de un perjuicio a los intereses patrimoniales confiados a su cargo ([101]). Sobre este particular no hay ninguna discrepancia. Si la hay, en cuanto hacia el mismo debe tratarse de un perjuicio real y efectivo o es suficiente con que se esté en presencia de un menoscabo patrimonial potencial.-

Según Fontán Balestra entre el acto abusivo y el perjuicio debe mediar una relación de causalidad y destaca, que la causación de un daño efectivo es el elemento del delito. “Daño es aquí perjuicio patrimonial, que debe ocasionarse en el patrimonio de la persona cuyos intereses se manejan, administran o cuidan, sea por actos dispositivos, sea obligándola patrimonialmente. Pero el perjuicio debe recaer sobre el conjunto patrimonial que el autor maneja; debe existir identidad entre los intereses perjudicados y los que son objeto de atención” ([102]).-

Buompadre estima también que el perjuicio a los intereses patrimoniales ajenos debe ser real, concreto, efectivo y de contenido económico ([103]).-

En la otra posición se encuentra Carrera quien entiende que con anterioridad a la reforma el delito estaba considerado como de daño efectivo. “La real y efectiva lesión de la propiedad es un extremo que atañe a la defraudación, pero sólo de modo general y no caracterizante preside a la administración fraudulenta” ([104]). Pero, en su concepto, la actual estructuración del tipo permite arribar a la conclusión que en algunos supuestos es suficiente el daño potencial. “Esto por cuanto es dable que la acción reprimida consista en que el autor se exceda en su facultad, para obligar al titular del patrimonio, por ejemplo, reconociendo una deuda inexistente, o constituyendo una fianza. De igual modo el daño potencial puede sobrevenir si los directivos de una entidad se obligan a vender mayor cantidad de productos de los que ésta dispone” ([105]).-

En realidad, la cuestión relativa a si se acepta el peligro potencial en la administración fraudulenta, en cierta forma está ligado al hecho de considerar a las expectativas como parte del patrimonio, circunstancia ésta, que en sentido positivo se esgrimió oportunamente de acuerdo a la adopción de la teoría mixta que acepta a aquéllas en la medida que tengan un fundamento jurídico. Se citan algunos ejemplos como el caso del director de una sociedad que hipoteca una propiedad de la empresa, aunque posteriormente desista de su acción y reponga las cosas a su estado anterior, en este caso se considera que cumplió ya la realización del tipo – perjuicio potencial –. Así, en la ejecución futura conlleva el perjuicio efectivo, pero en ambas hipótesis existe un abuso defraudatorio. Otro tanto ocurre, cuando el administrador deja de reclamar las deudas a la fecha de vencimiento – perjuicio potencial –. Si los deudores se insolventan haciendo imposible la cobranza, la conducta va a derivar en un perjuicio efectivo y ambas situaciones caen en la infidelidad defraudatoria, en la medida en que se proceda con el propósito de dañar. Asimismo, se menciona el gerente de un banco que permite sustituir a los deudores por otras personas, con menor solvencia; o el reconocimiento de una deuda inexistente; o la constitución de una fianza, que puede producir no un efectivo desequilibrio económico, sino un desequilibrio financiero; o no llevar un cuadro exacto de la situación – libros mal llevados – lo que implica la puesta en peligro del patrimonio si no se reclaman deudas a tiempo; o se venden mayores productos de los que se dispone  ([106]).-

III-XIV.- Consentimiento.

Sobre este particular se entiende que en el caso en trato, en algunos supuestos el consentimiento del interesado puede excluir su tipificación, lo cual es factible que pueda darse cuando se trata de un negocio jurídico entre dos o más personas determinadas, en que es posible que el o los perjudicados de su patrimonio puedan consentir con eficacia jurídica el perjuicio posible o el perjuicio efectivo, como podría ser en el caso de los mandatos o comisiones. Pero, algunos estiman que en el mundo de las sociedades es casi imposible que el consentimiento de los socios o de los accionistas pueda influir sobre la tipificación de la administración fraudulenta ya que se protege el patrimonio social y no el de los socios o el de los accionistas. Aún, se hace extensivo en el caso de la sociedad conyugal, pues el patrimonio social no se confunde con el de los cónyuges ([107]).-

En igual sentido se expiden Baigún - Bergel al entender que en materia de sociedades comerciales carece de interés discutir si el consentimiento registra el carácter de elemento del tipo penal o si pertenece a la antijuridicidad, por cuanto en virtud de lo dispuesto por el Art. 275 de la ley de sociedades comerciales, ni el 100% de los accionistas, aún en las denominadas sociedades de familias, puede convertir en lícito el comportamiento fraudulento del administrador, debido a que la entidad societaria tiene una categoría jurídica distinta de la de los socios que la integran ([108]).-

Buompadre discrepa con la opinión vertida por los anteriores autores mencionados, pues, explica, que no alcanza a comprender la razón por la cual carece de validez de consentimiento expreso, otorgado con anterioridad al hecho delictivo, por parte de la junta directiva, para que el administrador lleve a cabo actos contrarios o peligrosos para los intereses económicos de la sociedad. “El titular del bien jurídico social es la propia sociedad y puede válidamente disponer de él a través de la decisión de sus representantes. La persona jurídica actúa a través de seres humanos, que son sus representantes; son éstos, y no el ente ideal, quienes prestan el acuerdo para la realización de los actos que incumben a la sociedad. Tratándose los bienes de la sociedad de bienes jurídicos de carácter patrimonial y siendo el patrimonio, por regla general, un bien jurídico eminentemente disponible por su titular (la sociedad), el consentimiento expreso de éste (manifestado a través de sus representantes) supone sin más la atipicidad del comportamiento... En conclusión, el consentimiento formalmente válido del ente societario, manifestado ex ante, implica la atipicidad de la conducta del administrador que ha realizado actos contrarios a los intereses de la sociedad” ([109]).-

Parece ser, no obstante los enjundiosos argumentos vertidos por el jurista correntino, que impera la primera hipótesis en cuanto al tema de las sociedades en base a ciertas disposiciones de la ley pertinente ([110]).-

§ IV- Aspecto subjetivo.

El tipo subjetivo de la administración fraudulenta requiere que la acción típica sea dolosa, es decir, con el conocimiento del tipo objetivo y el tinte volitivo de realizarlo, lo que significa tener conocimiento de que se está violando el deber de cuidado en el manejo de administración del patrimonio ajeno a cargo del agente para perjudicar u obligar abusivamente al titular de los bienes que se le han confiado ([111]).-

Esa voluntad de la realización de tipo exige un plus que habitualmente se conoce como un dolo especializado o específico ([112]) que está referido a la obtención de un lucro – fin de lucro – o al propósito de causar un daño.- 

Estos últimos requisitos tienen por objeto expreso – tal como figuraba en la Exposición de Motivos de la ley 17.567 – evitar la incriminación del simple incumplimiento de obligaciones contractuales y entorpecer, de esa manera las relaciones de carácter económico. “La norma penal es mantenida, así, al margen de una tarea que no es la que le corresponde realizar: establecer un sistema de protección total de las vinculaciones que acarrean la obligación de salvaguardar el patrimonio ajeno” ([113]).-

Se discute en la doctrina si el dolo puede ser eventual o sólo se circunscribe al directo.-

La mayoría de la doctrina admite el dolo eventual en los casos en que el agente obra con el fin de obtener un lucro al serle indiferente el perjuicio que puede sufrir el titular del patrimonio ([114]).-

No obstante, algunas voces se inclinan por el dolo directo. Por ejemplo, Creus - Buompadre indican que no es admisible el dolo eventual, ni siquiera cuando se busca un lucro indebido, porque la acción tiene que ser emprendida con la voluntad expresa de dañar: no hay culpabilidad típica, en la acción de quien la ha emprendido sabiendo que viola sus deberes y que de ella puede resultar un daño, si no quiere expresamente causarlo ([115]).-

IV-I.- Fin de Lucro.

Esta exigencia subjetiva se imbrica en lograr una ventaja o provecho de contenido económico para sí o para un tercero, y ello basta con tal finalidad sin que sea necesario que el objetivo se concrete, como así tampoco que exista un enriquecimiento por parte del agente. No obstante, por un imperativo legal el lucro debe ser indebido, o sea de manera ilegítima.-

Se sugiere que basta la intención de una ganancia transitoria, pero arbitraria, para configurar el ilícito, sin que sea necesario que el lucro se traduzca en dinero ya que pueden recaer en objetos o incluso operaciones que traigan aparejada una mejora económica ([116]).-

Para aquéllos que receptan la contingencia del dolo eventual, entienden que este fin de lucro indebido que procura el agente para sí o para un tercero, puede incluso cometerlo, el administrador, teniendo una actitud indiferente con respecto al perjuicio eventual para el administrado ([117]).-

Buompadre al tratar la cuestión, habla de que se está en presencia de un tipo de intención, de resultado cortado, ya que exige la concurrencia de una finalidad o motivación que va más allá de la realización de la conducta típica, pero dirigida a un resultado independiente de la propia actuación del autor ([118]).-

IV-II.- Finalidad de causar daño.

La causación del daño implica la finalidad de perjudicar el patrimonio ajeno y está relacionado a los intereses confiados y no a otros.-

“El daño al que nos referimos, está dado por la conciencia de dañar dolosamente los intereses pecuniarios del patrimonio ajeno, como podría ser manejar el patrimonio caprichosamente hasta colocar al sujeto pasivo en estado de insolvencia. En esta finalidad, también se admite dolo eventual y si bien, no es necesario el fin de lucro, éste siempre aparece como un fin ulterior. La necesidad del perjuicio no responde obligatoriamente a un enriquecimiento de parte del sujeto activo, sino que el tipo al incluir el daño acepta que se pueda defraudar sin apoderarse de nada...” ([119]).-

Contrariamente Baigún - Bergel afirman: “La práctica social indica que quien quiere y conoce el perjuicio, tanto en la infidelidad como en el abuso defraudatorio, está guiado, generalmente, por el afán de obtener un lucro indebido. Es un acompañante casi natural del dolo eventual o del dolo directo, aunque, como lo vimos, la ley no lo exige en este último caso. En suma, el modelo típico recoge un dato de la realidad, como en el ejemplo del administrador de la empresa comercial que confiere créditos a un cliente insolvente o el supuesto de un directorio de un banco o entidad financiera que concede un préstamo a una entidad vinculada insolvente; en ambos casos el autor puede actuar con dolo eventual o con dolo de consecuencias necesarias, pero es el afán lucrativo el elemento que generalmente acompaña a su acción” ([120]).-  

Este caso no tiene relación con el delito de daño del Art. 183 del C.P. pues no comprende la situación de quien desea destruir algo por simple gozo, aunque no más sea el administrador, pues allí sí se aplica el artículo mencionado ([121]).-

En la circunstancia del agente que desconoce alguno de los elementos del tipo objetivo, se estará ante un error de tipo; mientras que si el error estriba en el desconocimiento de que su accionar es ilícito o que su actuación se encuentra justificada, habrá un error de prohibición.- 

§ V.- Consumación y tentativa.

Si bien se reconoce que con el texto en vigencia se producen algunas dificultades para determinar cuál es el momento consumativo, de acuerdo a las dos alternativas que se han expuesto, debe quedar en claro que no se requiere que resulte un lucro efectivo o enriquecimiento para el administrador o terceros, como así también que al tratarse de un delito de carácter defraudatorio el mismo se consuma con el perjuicio causado.-

Apunta Carrera que el perjuicio producido indicará el momento consumativo de la administración fraudulenta, que es un delito instantáneo y consiguientemente, influye en su noción que se trate de hipótesis de daño efectivo o de daño potencial. El delito admite tentativa. “Las variadas formas que su acción puede presentarse excluyen una fórmula que las comprenda genéricamente. Empero, el comienzo de ejecución propio de la tentativa es imaginable en la figura, ya sea como delito de comisión – aún de daño potencial – o bien como delito de comisión por omisión o delito impropio de omisión” ([122]).-

Creus -Buompadre efectúan una diferenciación para el caso de infidelidad por la violación de los deberes y consideran que aquí el delito se consuma con la efectiva causación del perjuicio, o sea, cuando se ha producido la disposición económica que reduce el patrimonio, sin que sea indispensable que ello se traduzca en un beneficio para el agente o para un tercero. “En consecuencia, si el perjuicio no ha llegado a producirse, el acto violatorio de los deberes perpetrado por el agente, con las finalidades típicas, podrá constituir tentativa” ([123]).-

En cambio, cuando hay un abuso por parte del agente, entienden que la consumación no requiere el perjuicio efectivo por medio de la atención de la obligación a cargo del patrimonio sino que basta con que se lo haya obligado, con que se haya hecho nacer la posibilidad del perjuicio que puede materializarse en el correspondiente pago. Y aquí la tentativa, aunque suele ser menos común que en el caso anterior, es factible ([124]).-

§ VI.- Rendición de cuentas.

 Respecto a si la rendición de cuentas se trata de una cuestión prejudicial, la doctrina se ha expedido en forma negativa, por consiguiente el proceso penal no debe esperar la sentencia civil ni viceversa, aunque puede servir como un elemento de prueba y en sede penal no hay una nueva rendición de cuentas, sino la comprobación de que el agente incurrió en alguno de los tipos del inciso 7º al rendir cuentas en el juicio civil ([125]).-

Millán sobre este aspecto, entiende que se trata de una cuestión procesal que no debe preocupar en grado extremo. “Tanto el administrador de un conjunto de bienes como de un bien particular tienen el deber legal de rendir cuentas. Que la decisión judicial que imponga rendirlas, así como lo que resulte en contra del administrador sean materias previas a resarcimiento a favor del principal, no quiere decir, en modo alguno, que lo sean en el juicio criminal. Menos todavía, en los dos casos, una cuestión prejudicial, no mencionada en el artículo 1104  del Código Civil [suprimido por el nuevo C.C. y C].... La conclusión que debe extraerse en definitiva es que la desaprobación de la rendición de cuentas en sede no penal no es requisito previo para el ejercicio de la acción penal ni es presupuesto del delito y que su aprobación en sede extraña no puede impedir al juez del crimen conocer sobre el delito si advierte ab initio fraude en lo rendido o tiene fundadas sospechas de ello.” ([126]).-

§ VII.- Unidad de gestión. Reiteración del delito.

Más allá de la dicotomía que se ha planteado en la doctrina sobre si el hecho equivale a un resultado del cual se deriva la teoría de la unidad del hecho, o si el hecho equivale a acción y consecuentemente se está ante la teoría de la unidad de acción, en el caso del inc. 7º que se está analizando, se ha entendido que en la realización del tipo se responde a una unidad de resultado, no plural porque sea el mismo resultado de diferentes maniobras, éstas integran y definen aquella unidad, unidad que es el obrar del agente desde el punto de vista objetivo material. En tal sentido Palacio Laje abunda sobre la cuestión aduciendo que: “El hecho es único y consiste en la infracción de un deber que causa una disminución dolosa del patrimonio administrativo. Ello admite tanto la pérdida de un crédito como el aumento de  la deuda. La lesión siempre será una, aunque sea ocasionada a través de distintos episodios infieles. En uno pierde un crédito, en otro dos aumenta la deuda, pero el resultado es una unidad. De aquí que se haya expuesto que “lo que caracteriza a este delito no es tanto la realización de una serie de maniobras, como que la administración comprende un conjunto de bienes”. Todas las maniobras del agente que consideran individualmente lleguen a aquel resultado integran, completan y definen un hecho único y, en todo caso, sirven para acrecentar el contenido del injusto, y generar un mayor reproche... No importa aquí la dependencia o independencia de los episodios, y de esta manera no resulta terminante determinar la identidad de modalidad comisiva, ni la unidad de designio o resolución. El delito de administración infiel representa desde nuestra perspectiva un hecho único, siempre que los distintos episodios hayan sido realizados por el mismo agente, afectando un bien jurídico de idéntico titular, mientras haya subsistido el deber extrapenal. Y justamente, porque no se trata de una pluralidad de hechos sino de una unidad, tampoco se trata de un delito continuado ... De lo expuesto podremos concluir afirmando que las distintas acciones de infidelidad o abuso realizados bajo un mismo mandato o bajo una misma administración constituyen un hecho único y global, porque la gestión es un concepto jurídico indivisible, sin perjuicio de su divisibilidad material, especial o temporal que presenta un único designio y una única rendición de cuentas final. Es el tipo de art. 173 inc. 7º del Cód. Penal el que define el resultado como único, muy a pesar de la multiplicidad de episodios relativos a esa gestión, realizados por el mismo agente” ([127]).-

Spolansky al comentar el fallo “Pompas” ([128]) señala que el nuevo texto del Código Penal en materia de administración e infidelidad fraudulenta se apartó en forma plena de las reglas del mandato y con ello de la rendición de cuentas, hilo conductor, este último, que llegó a concluir que “el perjuicio puede derivarse tanto del examen y resultado conjunto de la gestión”, y que “la administración fraudulenta no puede entablarse querella a mitad de camino ... mientras no se termine de rendir cuentas ... de ese modo cada operación que realiza el autor forma parte de la gestión global ... en este delito se tiene en miras la gestión global del mandatario... sin que dicha conducta pueda ser confundida con los concretos y determinados fraudes que hubiera cometido el mandatario”. Esto deviene del dictamen del Procurador y que la Corte hace suyo agregando que: “Si una es la administración, una es también la conducta fraudulenta – independientemente de la repetición de actos ilegítimos cumplidos bajo el mandato, los que no logran multiplicar la delictuosidad del agente – y hay un único designio y una sola rendición de cuentas final”. A esto el autor de marras le replica: “Los argumentos que he presentado permiten advertir que la unificación de varios hechos bajo el amparo de la existencia de una misma gestión, presenta dos inconvenientes. En primer término, no se advierte por qué si la gestión de bienes o intereses pecuniarios ajenos es una, cada uno de los hechos que constituyan violación de los deberes que perjudican no deben ser considerados autónomos en relación a la ley penal. En segundo término, en el desarrollo argumental que objeto, se sigue con la idea del mandatario y de la rendición de cuentas, carácter y acto que han desaparecido del tipo penal, y los fundamentos de la nueva descripción legal muestran una estructura distinta, a saber: por una parte, un agente que administra o que cuida bienes o intereses pecuniarios ajenos; por otra parte, la violación de los deberes propios de su acto, y, finalmente, la producción de un perjuicio a los intereses confiados o la creación de una obligación abusiva ... Que una sea la gestión o administración, no es argumento suficiente para decir que cada uno de los plurales hechos antijurídicos y perjudiciales descriptos, constituyen, en realidad, un solo hecho, a menos que se siga leyendo el texto en los términos originarios del Código Penal, pensados en el escenario donde hay un mandatario que tiene obligación de rendir cuentas. Este no es el caso de la actual figura de administración fraudulenta, ya que el texto escrito, y no sólo los fundamentos presentados en la Exposición de Motivos, muestran una estructura diferente a la de la versión que fue derogada. No se trata de multiplicar los delitos, sino de aplicar también la ley, pues de lo contrario ésta sería una figura en la que no podría ser posible aplicar la norma de la llamada reiteración de hechos independientes que produce la consecuencia de una escala penal más grave (Art. 55 C.P.). Claro está que todo esto que afirmo, vale si no es un caso de delito continuado... Estamos lejos de la época de la rendición de cuentas que debía realizar el mandatario. Si en ocasiones diversas se violaron los deberes y también se perjudicaron los intereses confiados, a condición de que se den los requisitos del tipo subjetivo, hay tantos hechos como perjuicios producidos. Que todo ello se produzca durante una misma gestión, no cambia la, manera de contar la existencia de los hechos...” ([129]).-

Aquí se han expuesto en la voz de estos dos autores, dos posiciones antagónicas. La primera, no admitiendo la pluralidad de hechos perjudicantes del patrimonio en una unidad de gestión, salvo el caso de que un mismo agente afecte bienes jurídicos de distintos titulares. La segunda, admitiendo que puede darse la pluralidad de hecho en una unidad de gestión.-

 Empece a los elogiables argumentos de la segunda postura, me parece ajustada la observación hecha en la primera, en el sentido que la fragmentación no reitera el delito, en el caso del manejo de un conjunto de bienes que el agente tiene a su cargo en el entendimiento de una relación administrativa global. Es apropiado – por compartirlos – vertir los argumentos en forma textual tal como siguen: “Generalmente, el administrador, es tal, desde el nombramiento hasta su cese y el espacio de tiempo que dura dicha relación, comprende toda la administración. Al hacer referencia a toda la administración, queremos decir que es una la administración. De este modo, cada operación que realiza forma parte de la gestión global. No se es más administrador por realizar más operaciones o tomar más decisiones, sino que es parte de la gestión, donde deben realizarse innumerables actos jurídicos, que, a su vez, pueden enriquecer, comprometer, beneficiar y dañar el patrimonio confiado. Todos estos actos, en bloque, configuran la administración, al igual que en la quiebra, donde queda claro que no se quiebra dos veces si se sustraen dos bienes del patrimonio fallido” ([130]). De modo que la administración se debe evaluar conforme el conjunto de bienes que han sido sometidos a la administración del agente y lo verdaderamente relevante es el resultado de la gestión en su conjunto.-

En cambio, donde sí hay pluralidad de infracciones es en el caso del administrador de sujetos diferentes, debido a la obviedad de que se trata de patrimonios diferentes y en tal caso existiría un concurso real. Se han esgrimido como ejemplos el caso de un administrador de consorcio que cometiera una defraudación por administración fraudulenta a cada uno de los consorcistas; el sujeto que sea designado para determinada operación y luego se ocupa de otra, es decir, encarna diferentes mandatos, por lo que su actuación debe ser analizada en forma individual; o el comisionista encargado de vender varios inmuebles ([131]).-

Fecha de publicación: 06 de noviembre de 2016