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1- INTRODUCCION
Enseñaba el maestro
Alsina que los recursos son los medios que la ley concede a las partes
para obtener que una providencia judicial sea modificada o dejada sin
efecto. Esta facultad o derecho surge de la ley procesal y deriva de la
articulación del proceso como un sistema de debate racional, fundado y
controlable por las partes que tienen un medio de cuestionamiento de los
actos del organo jurisdiccional, sometiendo a los mismos a un replanteo o
a un nuevo estudio por parte del mismo organo o por otro diferente en
procura de la eliminación o subsanación de un eventual error de forma o
apreciativo, reconociendose así la falibilidad humana y brindando
oportunidad de un examen más profundo o distinto de la cuestión en
consideración para satisfacer la aspiración de justicia y presupone
siempre la existencia de un elemento negativo para la posición de la
parte recurrente y que se persigue su modificación. A su vez la cuestión
recursiva se relacionará indefectiblemente con criterios de politica
procesal; la organización judicial y el tipo de proceso en que se
inserte. Es decir que el legislador puede abundar o restringir los
recursos en una elección que privilegie el dinamismo del proceso o los
sucesivos controles. Con respecto a la organización judicial los recursos
tienen relación con los sistemas políticos; en un regimen monarquico
donde la facultad de juzgar pertenece al rey que la delega, es lógico que
existan medios para retornar hacia esa fuente de soberanía, o en una
organización judicial de tipo vertical, como es preponderantemente la
actual, implicará la existencia de grados de jerarquía con la
implementación de controles de las resoluciones de los tribunales
inferiores por los superiores. La tendencia actual es hacia una
horizontalización de las formas de organización judicial y a la
concepción de la actividad recursiva no como control de lo resuelto por
los tribunales inferiores sino como garantía de recta administración de
justicia en función de los derechos de los ciudadanos. Esto es una
consecuencia lógica de la actual conformación de los Estados de Derecho
en los que ningún Poder ejerce facultad delegada por otro sino que ejerce
sus funciones en el ámbito y con las limitaciones que las Constituciones
les otorgan. En relación con lo señalado nuestro sistema penal,
entendido como un concepto que engloba las Normas (Constitucionales, de
Fondo, de Forma, Leyes de Ejecución de las Penas, etc.) y las
Instituciones (Poder Judicial, Policía, Instituciones Penales y
Correccionales, etc.) que intervienen de una u otra forma en el ejercicio
de la Coerción Estatal (Zaffarioni Trat. Der. Penal TomoI) han sufrido o
deben sufrir cambios a partir de la Constitución de 1994. Decimos esto
pues la inclusión de los Pactos Internacionales sobre Derechos Humanos en
su art. 75 inc. 22 determinan una necesaria reconstrucción de dicho
sistema. Esta debe ir de un sistema orientado hacia un retribucionismo en
materia sancionatoria y enmarcado en una procedimiento acusatorio formal,
hacia otro con orientaciones funcionalistas en atención a los fines de
ejecución de la pena privativa de la libertad y procesalmente acusatorio
en sentido sustancial. Al respecto entendemos que el recurso sobre la
sentencia en materia penal define, tal vez más que cualquier otra
cuestión, el perfil acusatorio sustancial o formal de un ordenamiento
procesal.
2- REGLAMENTACION LEGAL
La importancia del
recurso contra la sentencia penal ha derivado en que sea tratado en
cuerpos normativos internacionales. A fin de una correcta interpretación
tenemos que destacar como ineludibles las disposiciones del art. 14 inc. 5
del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y del art. 8 de
la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que refuerza el
compromiso Estatal perfectamente delineado en el primero. Estos
prescriben: "Toda persona declarada culpable de un delito tendrá
derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean
sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescripto por la
ley"; y "Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en
plena igualdad a las siguientes garantías minimas: h) Derecho de recurrir
del fallo ante el juez o tribunal superior". Las reglas de la
interpretación de las normas en el ámbito del Derecho están presididas
por la lógica, por lo que si ambos cuerpos normativos se refieren a
idénticas cuestiones, es decir a exigencias que se comprometen a respetar
los Estados signatarios en materia procesal, debemos considerar con
preeminencia el art. 15 inc. 4 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos
pues es más especifico y concreto en la delimitación del supuesto a
aplicarse. No siendo sostenible la opinión de que el art. 8 inc. h) de la
citada Convención garantiza al Ministerio Fiscal un derecho a recurrir en
todos los casos que alegue perjuicio. Coincidiendo con Maier en su critica
a distinguidos procesalistas y cosntitucionalistas (Derecho Procesal
Penal, Maier Ed. Del Puerto) no podemos usar disposiciones cuyo fin es
brindar a los ciudadanos una posibilidad de cuestionar los
pronunciamientos dictados por organos judiciales en ejericicio del Ius
Puniendi en contra de estos. En esta inteligencia el derecho al recurso
consagrado en los referidos instrumentos debe ser asegurado tanto por el
Estado Nacional como los Estados Provinciales en sus respectivos
ordenamientos de rito y teniendo en cuenta el tipo de procedimiento que
estos diseñen, única forma de cumplir con lo exigido los art. 5, 18 y 19
de la Constitución Nacional. Estos delineando los grandes parámetros en
los que es lícita la persecución y castigo de una conducta delictiva por
el Estado disponen que cada provincia debe dictar una constitución bajo
el sistema representativo republicano, de acuerdo con los principios,
declaraciones y garantías de la constitución nacional; y que asegure su
administración de justicia, régimen municipal y educación primaria a
fin de que bajo estas condiciones el Gobierno Federal garantize a estas el
goce y ejercicio de sus instituciones, (art. 5) y adentrándose en los
posibles diseños procesales exigen la inviolabilidad de la defensa en
juicio de toda persona y de sus derechos (art. 18) y garantizan la
imposibilidad prohibir a ciudadano alguno lo que la ley no prohiba
(art.19) . Va de suyo que el diseño constitucional provincial debe ser
respetuoso de dichos parámetros siendo necesariamente complementado por
una legislación procesal coincidente. Adelantandonos diremos a modo de
opinión que atento a que la gran mayoría de los estados provinciales han
elegido el sistema de Juicio Oral y Publico es el recurso de Casación,
con ciertas modificaciones, el más acorde para cumplir con la exigencia
constitucional.
3- CONTENIDO Y
ALCANCE DE LA GARANTIA Y SU RECEPCIÓN POR LA JURISPRUDENCIA
Algunas
cuestiones se presentan interesantes a fin de la correcta determinación
de los alcances del referido derecho al recurso. El mismo es un derecho o
una garantía?. Optando por alguna de las opciones, como debe ser su
reglamentación en los distintos códigos de procedimiento en vigencia en
nuestro territorio en relación a las posibilidades de hacer uso del mismo
en cuanto sujetos procesales comprendidos y supuestos que pueden ser
contemplados? A fin de responder el primer interrogante diremos que una
garantía es tanto como una protección frente a un peligro o riesgo, y
una garantía constitucional "es la que ofrece la Constitución en el
sentido de que se cumplirán y respetarán los derechos que ella consagra,
tanto en lo que se refiere al ejercicio de los de carácter privado como a
los de índole pública (Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y
Sociales, M. Ossorio, Ed. Heliasta). Un derecho en sentido subjetivo es
una facultad que las personas físicas o jurídicas tienen de realizar
determinados actos y de exigir que otras personas incluyendo el Estado no
les impidan realizar lo que la ley permite o no prohíbe (autor y obra
cit). Dicho esto y teniendo en cuenta que el imputado debe hacer efectiva
la letra de la ley incoando el recurso por ante el órgano pertinente
estimamos que estamos en presencia de un derecho que de acuerdo a lo
sostenido supra por su rango constitucional debe ser garantizado por los
Estados Provinciales en sus códigos de rito, en el sentido de diseñar un
recurso acorde con lo sostenido. A fin de responder el segundo
interrogante diremos coincidiendo con Maier que entendemos que atendiendo
a las características del procedimiento oral el recurso de casación debe
ser el elegido, suprimiendose tanto las limitaciones a su concesión en
razón de la entidad del agravio como la posibilidad de conceder derlo al
acusador . Estimamos esto pues es conocido que el Juicio Oral por sus
características de inmediación del Tribunal con la prueba y
concentración de todos los actos en una audiencia a la que las partes
asisten controlando y proponiendo todos los actos que la ley les permita
realizar, si bien asegura en mayor medida que el antiguo proceso escrito
la debida ponderación de las pruebas siendo por esto adoptado por la casi
todos los códigos de rito de las provincias incorporándose a este
sistema recientemente la Nación, choca con la imposibilidad de revisar la
merituación de las probanzas realizadas por un Tribunal superior. Esta
forma de enjuiciamiento por las particularidades señaladas torna de
imposible instrumentación un recurso amplio de apelación pues se
afectaria el principio de la par conditio en relación al Tribunal revisor
del fallo que se recurra, pues este no podrá expedirse sobre los hechos
materia de la sentencia al no haber presenciado el debate donde se han
producido las pruebas y han quedado definidos los hechos a juzgar.
Consecuencia de esto el legislador respetando las caracteristicas del
Juicio Oral instrumentó contra la sentencia recursos de carácter
extraordinario el referido de casación y los de inconstitucionalidad
provincial y Federal. Siguiendo a Maier (ob. Citada) los tratados
internacionales suscriptos e incorporados por nuestro país como ley
suprema con rango constitucional cambian rotundamente la cuestión en
cuanto a los recursos, en especial el recurso contra la sentencia. El
Pacto Internacional de derechos civiles y políticos y la Convención
Americana de Derechos Humanos en su art. 8 consagra el derecho de toda
persona de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior. Según
Vasquez Rossi , y la doctrina mayoritaria , estas normas forman parte de
las garantías judiciales conformadoras del debido proceso. En nuestro
país la cuestión se plantea en relación de que, al existir el sistema
mixto con juzgamiento oral por un tribunal colegiado de instancia única,
las sentencias no son recurribles por la vía ordinaria sino a través de
la casación y los recursos extraordinarios de inconstitucionalidad
provincial y federal. La discusión se plantea en relación si cuales de
dichos remedios son suficientes y acordes a los tratados referidos. La
corte Suprema en "Jauregui", contrariando la opinion de parte de
la doctrina, pero con la coincidencia de D'Albora y Morello, opinó que la
exigencia queda satisfecha con la existencia del recurso extraordinario de
inconstitucionalidad federal. Es de destacar que el citado tribunal en el
fallo "Giroldi" ha revocado la anterior doctrina sosteniendo que
el mencionado recurso no agota la exigencia de los tratados pues la Corte
puede rechazar el mismo cuando reconozca la cuestión federal como
insustancial o intrascendente. Al respecto también se discute si la
facultad impugnativa debe corresponder tanto al condenado como al
ministerio público y al querellante, separandose netamente D'Albora y
Maier. Este último elabora una estricta doctrina de doble conformidad
para que el estado pueda arribar a una condena basandose la normativa
referida en los Pactos Internacionales. La misma se basa en los siguientes
puntos: Si ambas convenciones por estar vigentes, son interpretadas
correctamente y en conjunto inferimos que el derecho al recurso contra la
sentencia está concebida unicamente a favor del condenado. Este siendo
parte más que importante del derecho de defensa faculta al condenado a
que su sentencia sea revisada por un tribunal superior, en busca de la
doble conformidad del mismo con la condena, única condición de
ejecución de la pena estatal. La misma entiende que el derecho al recurso
se transforma en la facultad del condenado de poner en marcha la instancia
de revisión que en caso de coincidir total o parcialmente con el tribunal
de juicio daria fundamento regular a la condena , dos veces el mismo
resultado lo que implica gran posibilidad de acierto, o en caso contrario
privaria de efectos a la sentencia. Siendo menester que el recurso contra
la sentencia pierda su carácter su carácter bilateral pues la concesión
del mismo al acusador que no ha obtenido lo que considera justo podria
traducirse en lo que ha llamado el autor un regressus ad infinitum. Esto
es así en razón de que si el acusador consigue una condena en la
instancia revisora, la misma será de primera instancia por lo que entra
en funcionamiento el derecho al recurso del condenado en busca de la doble
conformidad, lo que implica una tercera instancia. Siguiendo esta linea de
mantenerse la bilateralidad recursiva el acusador puede llegar a conseguir
una condena por ante el organo judicial superior, la que también deberá
respetar el derecho al recurso del condenado, con la consiguiente
imposibilidad de ejercicio del derecho por haber ya intervenido dicho
tribunal. Por ello al decir del autor es menester que el recurso deje de
ser un medio de control estatal de los órganos superiores sobre los
inferiores, desapareciendo la posibilidad de que los otros intervinientes
en el proceso lo interpongan, considerandose cualquier intento en este
sentido una violación al ne bis in idem. En consecuencia y considerando
al recurso de casación el adecuado para satisfacer la exigencia referida,
el mismo deberá ampliar su ambito de revisión del fallo hasta admitir la
máxima posibilidad de crítica que permite el carácter publico y oral
del debate que sostiene a la sentencia; y dejar de lado las limitaciones
impuestas al condenado para recurrir según la gravedad de la condena. Es
importante señalar que dada la naturaleza de este derecho al recurso
consagrado por las convenciones internacionales en cuanto se constituye
como uno de los elementos que conforman la noción del debido proceso
insertandose de acuerdo a nuestra posición en el art. 18 de la
Constitución Nacional que asegura la inviolabilidad de la defensa en
juicio será atinente únicamente al condenado y no puede ser usado en
ningún caso en su contra, constituyendo esto una barrera infranqueable
para el tribunal que entiende en el recurso en cuanto a la reformatio in
peius, siendo el unico riesgo a correr por el condenado la confirmación
de la sentencia, que habilitara la ejecución de la condena. La
jurisprudencia más reciente de la Corte Suprema coincide parcialmente con
nuestro razonamiento pues a dicho felizmente que la palabra
"persona" utilizada en el art. 8 de la Convención Americana de
Derechos Humanos solo puede referirse a un ser Humano, al rechazar la
procedencia del Recurso Extraordinario de nulidad impetrado por la
Fiscalia en razón de habersele denegado la Casación por la entidad del
agravio de acuerdo al art. 458 del Cod. Procesal Penal de la Nación.
4- CONCLUSION
Los Pactos internacionales
consagran un derecho al recurso que nuestra Constitución por receptarlos
incluye dentro de la noción de debido proceso pues su relación con la
inviolabilidad de la defensa de la persona y sus derechos (art.18 CN)
,creemos, no puede pasar desapercibida ni a la visión más miope de
nuestra doctrina y Jurisprudencia. Al respecto se encuentran en deuda con
la palabra empeñada en dichos pactos tanto el Estado Nacional como los
Estados Provinciales pues no asegurar el pleno ejercicio de un derecho es
tanto como desconocerlo. En tanto y en cuanto el acusador siga teniendo la
posibilidad de recurrir la condena entendemos pone en serio riesgo no solo
la posibilidad recursiva del condenado (unico aludido en dichos
instrumentos) sino que lesiona el principio ne bis in idem. En este orden
de ideas los codigos de rito que le reconozcan tal posibilidad al acusador
estan violando las disposiciones de nuestra carta Magna, pudiendo ser
denunciados ante los organismos internacionales de control. Habiendo
nuestra Corte Suprema "advertido" que los Pactos al hablar de
"persona" se refieren a seres humanos en este caso los
condenados, no se puede sostener más la falacia de que el Proceso se
veria afectado en razón de vedar el recurso al acusador agraviando la
"igualdad" de las partes. Sabemos que la igualdad consiste en
tratar de la misma manera a personas en identicas condiciones lo que en
este caso no se verifica, pues de un lado está es Estado en ejercicio del
Ius Puniendi que el mismo ha limitado a la posibilidad de una unica
persecución penal posible y por el otro al ciudadano que, condenado, se
le ha asegurado la posibilidad de revisión de la sentencia. Nos sigue
causando sorpresa los esfuerzos de algunos procesalistas y
constitucionalistas en contra de, justamente, una correcta interpretación
de los derechos de los ciudadanos. Como respuesta podemos citar las
palabras de Bobbio en el prologo a la edición en castellano de la obra de
Luigi Ferrajoli Derecho y Razón: "este es un positivista bien
consciente de que una vez producida en la mayor parte de las
constituciones modernas la constitucionalización de los derechos
naturales el tradicional conflicto entre derecho positivo y derecho
natural y entre positivismo jurídico e iusnaturalismo, ha perdido, ha
perdido gran parte de su significado, con la consecuencia de que la
divergencia entre lo que el derecho es y lo que debe ser, expresada
tradicionalmente bajo la forma de contraste entre la ley positiva y la ley
natural, se ha ido transformando en la divergencia entre lo que el derecho
es y lo que el derecho debe ser en el interior de un mismo ordenamiento
jurídico o con las palabras repetidamente utilizadas por el autor entre
"efectividad y normatividad". Creemos que el legado del siglo
que se cierra al Derecho Penal y su sistema de realización está
representado por los Pactos Internacionales que han positivizado los
Derechos Naturales que hacen a la dignidad de los seres humanos y a la
posibilidad de la que estos sean respetados encontrándose entre estos el
tratado "derecho al recurso". Esta evolución del Derecho impone
que los Instrumentos que la exteriorizan sean interpretados con el
verdadero sentido que tienen, teniendo desde nuestra posición la
esperanza de que el presente siglo nos de juristas y legisladores que así
lo entiendan y no mantengan la divergencia entre lo que el Derecho es y lo
que debe ser . |
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