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1.1 Constitucionalidad de un Derecho Penal del Menor. 
1.2 Del Sistema para la Atención a Menores con Trastornos de Conducta ¿ Una Perspectiva de Reforma Convencional al Derecho Penal Cubano? 
1.3 Prolegómenos del Sistema de Atención a Menores. 
1.4 El Menor Procesado. Propuestas de Imputación y Dogmática Alternativas. 
1.5 Comunicación Normativa y Actividad Sistemática del Decreto Ley 64-82. 
1.6 ¿ Vinculación Alternativa del Decreto Ley 64-82 con el Derecho Penal ? 
1.7 La Condición de Imputado del Menor en un Proceso Penal Alternativo. 
1.8 La Proyección Preventiva del Decreto Ley 64-82 y sus Iniciativas Anexas Vinculadas al Proceso Penal Alternativo. 
1.9 El Papel del Dictamen Evaluativo del Menor en la Decisión Jurídica Alternativa. 
1.10 La Protección Penal al Menor en el Código Penal. Su Enfoque Victimológico. Conclusiones

La condición jurídico penal del menor que delinque, ha estado en tela de juicio constante desde ópticas tan diferentes, como extensivas en todo lo referente a una factibilidad girada. Es decir, que realiza un círculo obre los mismos parámetros de consideración que engloban el fenómeno para hacer de el un giro copernicano que coincide en estimar la pena como un bastión necesario para enmendar la conducta de un sujeto que por antonomasia, tiene más posibilidades de reinserción social que el que ha cometido el delito ya en edad adulta.

El panegírico de espectro giratorio, no deja de tener opiniones que van en contra de un Derecho Penal del Menor, y otras, que fundamentalmente se inclinan hacia un Derecho Penal menos traumático para éste, pero que cumpla con principios supremos concebidos por historicidad de un contexto ya de tiempo, determinado por instituciones tan comprometedoras como la Imputabilidad y la Culpabilidad.

La Criminología por su parte, que se venía ocupando de todo esto con más acento en la determinación de la personalidad delincuente del menor y cómo eliminarla en el mejor de los casos, muy poco éxito ha obtenido respecto al rol de la factibilidad o no de un Derecho Penal interviniente en estos menesteres. Siempre se regresa al mismo lugar de partida que es la pena, y aunque se identifique como un mal que debe atenuarse o reconsiderarse para su puesta a prueba desde otras variantes que no impliquen el estigmatizador internamiento, se reinicia la misma variante, y sobre esta, se hacen todo tipo de deducciones sin otra salida que no sea el punto de partida que puede motivar en un momento inicial el estudio de dicho fenómeno, que en realidad, no ofrece expectativas cuando se observa a claras luces que no existe otra cosa que seguir aplicando el Derecho Penal.

La implicación o el renacimiento de su orientación hacia las ciencias sociales, olvidadas por la hermenéutica, al parecer, algo desplazada en medio de una abierta incidencia de criterios provenientes de otras ramas no propiamente del Derecho viene aportando un nuevo pensamiento no tan penalista como resulta para los amantes del discurso de la culpabilidad. Sin dudas, se ofrece una iniciación por un camino que puede conducirnos a reconsideraciones incluso, de conceptos fundamentales del Derecho que van desde la noción de hecho jurídico, hasta la formación de una relación jurídica a partir de supuestos que llegan a cuestionar desde un sistema con algunos elementos de Derecho Penal, la propia efectividad de este, aplicado a las variantes ordinarias de delincuencia de adultos.

Es o no el menor imputable penalmente, constituye un problema de suma urgencia a resolver. Pues, lo gestable por parte de los operadores de la práctica judicial, quienes en todo momento tienen a su alcance, vincular los problemas normativos de adecuación a las situaciones de ipso, también son actores que mediatizan el cómo llegar a esclarecer una posición que no por vieja en su vínculo con la realidad, deja de ser renovable para poder alcanzar cierto reconocimiento jurídico constatable a través de la mismas razones que las motivaron a ser.

Aunque en ocasiones, no quedan muy claras las fundamentaciones de motivos, ya por razones de falta de visión, estudios de factibilidad que desagreguen el tradicionalismo genérico expositivo, u otros factores implícitos en las propias cuestiones del modelo legislativo, que lógicamente, inciden en el entendimiento por parte de dichos operadores jurídicos de algunas cuestiones que no acompañan a la práctica; lo cierto es que las lagunas que surgen, también contribuyen a desmotivar la búsqueda de criterios de efectividad, principalmente porque no se  transmite una política criminal lo suficientemente clara para tener por lo menos una idea del hasta donde es comprensible en el nivel legislativo la ponderación de las proyecciones de una ley, y por supuesto, también dejar a un lado las discusiones sobre voluntad del legislador o espíritu de ley, que no dejan de convertirse en meros principios abstractos y sin explicación aplicativa a la hora de encuadrar un asunto concreto.

Las posibilidades de enmienda a la conducta del menor que comete un delito, continúan en la palestra de la especulación, el Derecho Penal sigue actuando con la misma intensidad con que se ha conocido siempre; porque además, no ha cesado en sus funciones para con la sociedad, y la ilusión controvertida de que va a desaparecer, se torna en un marco sombrío respecto a los agotados principios de última ratio e intervención mínima que no llegan a precisar cómo debe moverse este para ser estimado bajo estos cánones, que están indisolublemente ligados a su efectividad.

Sin embargo, el modelo de atención a menores que cometen delitos en Cuba, muestra una variante internacional dentro de otras ya existentes, al fijar limitaciones a la actuación del Derecho Penal sobre este que estimulan nuevas atenuaciones de todo el sistema. 

Cómo funciona el mismo, en qué posibilidad de enmienda a través de la aplicación penal de normas que tratan la imputabilidad y la culpabilidad en forma indirecta a lo tradicionalmente aceptado en doctrina, ante cual situación se consideraría a un Derecho Penal menos propenso a considerar la persona que comete el delito como persona no delincuente sin dejar de atender el parámetro de la edad referencial que plantea el Código Penal, y donde quedaría la legitimidad de cuanto se acciona hacia la sociedad para evitar que en vez de ser reinsertado  en el futuro delito adulto, se desideologice su tendencia antisocial, como categoría de medición para ser considerado antes de la categoría delincuente; son algunos de los objetos problémicos a establecer para guiar nuestra exposición.

La observación queda aún por dilucidar, los análisis son desde nuestra consideración, una incidencia del curso actual de los acontecimientos que marcan un Derecho Penal inmerso en papeles cada vez menos protagónicos como resultado de un reconocimiento a estas otras variantes que comienzan a ocupar lugares privilegiados en cuanto a una relación jurídica con el Código Penal que no por ser sustantivo, deja de tener inducidas influencias de un sistema que abre sus puertas a una sistemática de reglas que también median en que sea más humano.

La tendencia alternativa, que se hace ver a través de una inigualable condicionalidad jurídica por el uso de categorías como las antes mencionadas en la propia teoría del delito que estructura estas;  es de por sí, la impronta de una iniciativa que en la propuesta de reto a la ciencia dogmática, se aviene con efectos normativos de atenuación de la propia pena. Vista así, se proyecta como un impulso a los nuevos estudios que en esta materia se vinculen cada vez más a una nueva forma de estudiar los fenómenos sobre el delito y la persona.

1.1 - Constitucionalidad de un Derecho Penal del Menor

  El término protección penal, en los últimos tiempos se ha visto tan extensamente tratado, que apenas da posibilidad para un encuadre normativo que permita una orientación dogmática más clara, sobre todo si se trata de comprender qué casos protege el Derecho Penal  y con qué medios lo hace.

La utilidad del término, prácticamente en todo cuanto se hace en Derecho, se ha vuelto tan sistemática como conceptualmente inaccesible. Al parecer, sería una contradicción afirmar esto, pero en ocasiones no se sabe qué es protección, no precisamente qué se protege, y hasta se confunde con cómo se protege; cuestiones que quedan con  respuestas insatisfactorias si las llevamos al plano científico, como si es ley tiene fuerza legitimada para hacerse cumplir con sus efectos coactivos, o si es ley, es porque el órgano legitimado para crearla estimó que debía surtir esos efectos en el espacio y en el tiempo. Sin embargo, los cuestionamientos de vigencia normativa, han venido a desagregar algunos criterios surgidos a raíz de dichas respuestas.

En la generalidad se habla de “ protección de la sociedad “, algunos como H. Jescheck hablan de “ protección de la convivencia humana en la comunidad “. (1 ) Y de aquí prácticamente deriva toda una estructura de contexto que se desarrolla alrededor del bien jurídico protegido, cuyas aristas son cada vez más complicadas, sobre todo, si se trata de establecer en qué consiste la acción humana que viola ese régimen de convivencia, cuales medios o instrumentos utiliza para ello, y cómo se puede redimir el castigo respecto a lo que se considera digno de protección mediante el castigo que se ofrece al Derecho Penal.

Mucho se ha escrito alrededor de la norma penal y su representación de última ratio. Ello presupone además, que todo lo que implique a la misma, correrá la suerte de circunscribirse a sus lineamientos metodológicos y penológicos que conducen necesariamente a la sanción, amén e las corrientes reduccionistas que otorgan un carácter sancionador al Derecho Administrativo y Contravencional sin que atraviesen todo el andamiaje de un Derecho Penal de Hecho, como coincidimos la mayoría cuando abordamos esta temática.

No obstante, en cierta medida nos sigue dando vueltas en nuestros análisis, el denominado Derecho Penal de Autor; sobre todo, en aquellos casos que tratamos de hacer una distinción entre ese autor que no cumple con todos los requisitos para ser susceptible de aplicación de pena, y aquel que no resulta cuestionado porque está dentro de parámetros tan discutidos pero legalmente respaldados como la edad.

Nos surge entonces la primera interrogante ¿ qué hacer cuando el que comete el hecho es un menor de edad ?

En nuestro Código Penal, el límite de partida para exigir responsabilidad penal es 16 años. Si esto se mira desde la óptica de función represiva que tiene el Derecho Penal, no hay dudas que expresa un fundamental lineamiento metodológico para que sea efectivo como tal. Se trata de la pena, convertida desde varios puntos de vista, como medio necesario que materializa esa protección que venimos cuestionando. Si se observa desde una función preventiva, nos encontramos de que se previenen violaciones futuras, pero siempre a través de la pena, una y otra vez; por tanto, en ella está la conminación l cumplimiento de una sanción para que se respete ese orden social establecido.

Ahora bien, entre la pena y la edad, existe por necesidad, una relación de configuración jurídica que va desde la adecuación al orden social como a determinados parámetros médico legales que van integrando la otrora controvertida edad biológica_ edad legal_ edad psicológica, no siempre vista con buenos ojos por los que aplicamos el Derecho, muchas veces comprometidos  con el hecho que con el Autor; a pesar de los principios de individualización de la pena según lo que transmite nuestro Código Penal y que se derivan de los fines de la sanción : Reeducar a los sancionados en los principios de actitud honesta hacia el trabajo, estricto cumplimiento de las leyes, respeto a las normas de convivencia socialista, y prevenir la comisión de nuevos delitos tanto por los propios sancionados como por otras personas.

Esto constituye un vasto ejemplo de que alrededor de ambas funciones  (represiva y preventiva ) hay una seria expresión de principios éticos  sociales que recaen en toda una sistemática de aportes o siempre expresados con claridad  en la legislación, sea esta penal  extrapenal, y que en ocasiones trae como resultado, cierta confusión de coordinación de ideas, sean estas estrictamente jurídicas o estrictamente sociales, por solo tomar una distinción ejemplificativa.

Pero para responder esa primera interrogante que nos hicimos, tendríamos que anteponer por antonomasia otra pregunta, a mi modo de ver, más problemática que la primera : si el límite para la exigencia de responsabilidad penal que establece el Código Penal, es de 16 años, entonces por qué o en qué nos basamos para hablar de un Derecho Penal del Menor,o simplemente le llamamos así porque aplicamos el instrumento pena ( presupuesto sine qua nom del Derecho Penal ) aunque o tengamos un respaldo Constitucional para esta denominación, por lo menos en lo que atañe lo estipulado legalmente respecto  la función ordenatoria jerarquizada de la Constitución.

Esto por un lado, y por otro, una legislación paralela al Código Penal con elementos de sistematicidad, que mantiene una línea demarcatoria con la ley penal sustantiva; no utiliza o pone en práctica no solo criterios de esta, sino incluso de carácter procesal, actuando también con un inusitado paralelismo con nuestra ley de trámites.

El artículo 58 de la Constitución dice : Nadie puede ser detenido sino en los casos, en la forma y con las garantías que prescriben las leyes. 

Esto sería un buen principio para comenzar un análisis, quizás desde una posición estrictamente penal, porque se supone que todo lo relacionado con la detención deba realizarse en el ámbito penalista, y a través de la ley de trámites, cuyos fundamentos normativos, gobiernan en definitivas todo lo relacionado con la detención, y que en la práctica es lo que estamos acostumbrados a ver. Sin embargo, la misma Constitución, deja un margen abierto para que otros ordenamientos, incluso no penales, dispongan cuestiones detentivas sobre el individuo. Luego se supone, reitero, que la detención es exclusiva de la policía, fiscalía y tribunal. Desde nuestra consideración, este artículo debió decir,  “ en la forma y garantías “ que establece la Ley de Procedimiento Penal ( común o militar ), puesto que en el sistema jurídico cubano, cuya hipertrofia legislativa contravencional se ha convertido en una práctica consuetudinaria, hasta el presente no se ha establecido los días multas de prisión, ni la detención.

Téngase presente que estas contravenciones son aplicadas por agente civiles ( inspectores, funcionarios de distintos ministerios  o instituciones ); es decir, legos en Derecho pero con autoridad administrativa otorgada por los mismos Decretos Leyes que disponen su actuación en el ámbito de cierta competencia y jurisdicción que se les otorga por esos mismos minicuerpos legales.

Una observación al respecto, es precisamente, que sin pretender que la función ordenatoria Constitucional abarque todas las especificidades, quizás pudiera pensarse que ha dejado abiertas muchas brechas para ese denominado Derecho Contravencional que toma fuerza cada vez más.

Más adelante, el Artículo 59 nos dice : Nadie puede ser encausado ni condenado sino por Tribunal competente en virtud de leyes anteriores al delito y con las formalidades y garantías que estas establecen.

En esta parte,  señalo dos cuestiones fundamentales : el ser encausado ni condenado sino por Tribunal competente. Significo esto, porque realmente no es el Tribunal quien decide o no el internamiento del menor por el tiempo que se le imponga, a pesar de que se le procesa por la policía en primera instancia investigativa. Aún más, en estos casos no existe encausamiento alguno, se forma el correspondiente expediente, pero nunca se radica Causa en Sala para que el menor pase de la condición preparatoria a la de encausado.

Esto no significa que estemos propugnando la defensa del encausamiento del menor, pero la reflexión debe tener en cuenta la formación normativa jurídica en función del objeto que regula.

Quizás también, pueda estimarse que tratando algunos elementos procesales que son considerados como trámites, no estemos en presencia de un Derecho Penal auténtico; sobre todo, porque los trámites muchas veces son vistos como transportados de la iniciativa policial hacia una indicación verbal, luego a una resolución fiscal o de alguna autoridad del tribunal, y finalmente ya, cuando han rebasado el campo fáctico, aparece una ley o precepto dentro de la ley, que da fase conclusiva a una etapa de formación normativa. Es posible este Derecho Penal del Menor esté sentando algunos presupuestos al respecto.

Otra cuestión de este precepto Constitucional es la de las garantías. Esto tiende a ser algo confuso, específicamente cuando se habla de formalidades y garantías. Si hay garantías, hay formalidades, pero ello no significa que sean las formalidades necesarias las que guarden siempre las garantías del Derecho Penal. Este puede ser omiso en cuestiones que regula, y en ocasiones, las influencias a través de la interpretación traen confusiones, especialmente, si se trata de deducir el campo de aplicación. Pues, de todos es conocido que donde la ley no distingue no cabe distinción; pero la interpretación en ocasiones barre con este principio, porque está llamada a buscar la coherencia entre lo que se legisló y la situación de hecho.

Cuando entramos al tema de las garantías procesales, nos introducimos por necesidad, en el campo de la base del Proceso Penal, y ello obedece, cualquiera sean las argumentaciones que se susciten, incluso en materia de Derechos Humanos, a que de estas depende la legalidad del Proceso Penal y su validez.

Aunque todos coincidimos que el problema penal aparece cuando aparece el delito, lo cierto es que hoy día, puede hablarse de cuasi delitos; máxime en aquellos casos en que no se integra la actuación de un Derecho Penal con plenitud de formalidad, e incluso también sustantiva en casos en que no se considera delito el hecho, porque quien lo cometió no resulta ser considerado como acusado. A tales efectos en nuestro sistema el Menor no es Acusado.

Pero siguiendo con este análisis metodológico, donde más problemas pueden aparecer es precisamente en el Proceso Penal. Este constituye un soporte conformador de la ley sustantiva, el puente que lleva los presupuestos imprescindibles para constatar la existencia de delito; siendo significativo que puede existir conducta delictiva, pero no hay delito si los presupuestos procesales no logran constatar su existencia.

Y aquí entramos en una consideración normativa, de que las normas nos van indicando como es posible constatar esos hechos o situaciones de hechos para formarnos un criterio acerca de cómo vamos a enmarcar una problemática  como penal y no como civil, por solo citar un ejemplo. Por tanto, las normas, aunque prescriban con el tiempo por envejecer, siempre se utilizan en un marco del deber ser como una especie de hipótesis que van tratando también de adaptar sus formas elementales a las condiciones cambiantes. Sin embargo, no está demás decir, que si estas caen en indefiniciones de certeza jurídica, originan no menos problemas de mandatos como es el mismo caso del artículo 59 Constitucional que expresa : “ todo acusado tiene derecho a la defensa “.

Para este caso sistémico cubano, el menor al no ser Acusado no tiene derecho a la defensa. Obsérvese que me refiero a la defensa penal y no a la defensa social, que sí la tiene prácticamente desde que nace. Sin dudas, existen otros ordenamientos legales encargados de ello, que además de solventar los programas materno infantiles de carácter pre y pos natal fortalecen legislativamente su proyección futura.

Más adelante, trataremos los problemas de imputación al menor, que tienen estrecha relación con la capacidad del imputado para ser susceptible de atribución delictiva, y regresando al aspecto subjetivo de la edad, resulta bastante contradictorio decir que el menor es capaz y por tanto imputable pero no con un Derecho Penal auténtico, sino con otro Derecho Penal, en mi criterio, concepción desafortunada porque sigue siendo Derecho Penal aún y cuando sea más atenuado en la aplicación de sus instituciones.

El artículo 59 Constitucional dice : No se ejercerá violencia ni coacción de clase alguna sobre las personas para forzarlas a declarar.

Se supone que no quedan excluidos los menores porque son personas dentro del sistema jurídico, y en estas últimas investigaciones sobre el “sujeto de Derecho competente por el conflicto “, no es menos cierto que hay en esto una conminación social más que penal. Pero el hecho de que el  menor se comunique y pase a ser definido como individuo, no es suficiente en el caso del menor para que no se ejerza violencia ni coacción sobre éste, tal como refleja este artículo. Y si para ello tenemos en cuenta, que es precisamente la policía quien se encarga de las tramitaciones procesales primarias, cuestión que aporta psicologismo y puede incidir en esa situación de desventaja del menor frente a esta autoridad; aunque se tenga buen trato con él, puede sentirse coaccionado a prestar declaración en  su psiquis infantil por verse en una Estación de Policía.

Y el hecho de que un menor cometa un delito o un hecho con parámetros normativos delictivos, no lo despoja de su mente infantil a partir e la edad que establece el Código Penal.

Agréguese a ello, que siendo nula toda declaración obtenida con infracción de este precepto, es bastante discutible si ante a presencia e una autoridad uniformada, el simple acto de comunicación con el menor hace aparecer el sentimiento en coacción en él. 

Realmente resulta muy importante el efecto de nulidad cuando cualquier declaración se realiza bajo estas condiciones no normales para el menor. Pero se trata también, en el caso en comento, que el menor no declara, ni como testigo ni como acusado en razones de procedimiento, sino que al menor se le “ explora “, y no es considerada como declaración; terminología que aporta un considerable cambio de etimología situacional respecto a la tradicional declaración; es decir, difiere en un ámbito de contexto interno. No obstante, existe una omisión Constitucional en cuanto a lo relacionado con la “ Exploración del Menor “, a pesar de no despojar de sentido el contenido sobre lo que se declara y su utilidad jurídica para ser tramitada en conjunto con otras declaraciones o diligencias.

Hay un principio Constitucional del ámbito penal que también nos puede ayudar a esclarecer si realmente se puede hablar de un Derecho Penal del Menor, sobre todo, porque desde el plano procesal es muy legitimador de todo lo que se haga para enjuiciar normativamente un hecho delictivo; es el principio de retroactividad de las leyes penales.

Es precisamente el artículo 61 Constitucional que expresa : “ Las leyes penales tienen efectos retroactivo cuando sean favorables al encausado o sancionado. Las demás leyes no tienen efecto retroactivo a menos que en las mismas se disponga lo contrario por razón de interés social o utilidad pública “.

Esto nos conduce por necesidad a la siguiente interrogante : ¿ La normativa referida al menor que comete el delito es penal o no ?

Realmente nos encontramos en un dilema muy polémico. Si observamos la sistemática de la ley penal sustantiva, coincidiremos en estimar que su esencia dogmática se encuentra en el Código Penal, punto de partida análisis que va desde la propia proyección del proceso penal, hasta lo que se puede denominar Derecho Penal Accesorio;  “debido a que existe un número extraordinariamente grande de leyes de todos los campos del ordenamiento jurídico que sancionan con pena la vulneración de determinados preceptos contenidos en ellos “ ( 2 )

Es innegable que estamos también frente a un fenómeno que ha contribuido a la hipertrofia normativa accesoria al Código Penal; a tal punto que con la denominación de leyes especiales se ha venido conformando todo un arsenal de leyes que regulan problemas o sectores específicos de la sociedad que comienzan a sentar pautas para una separación del Derecho Penal codificado. Se trata de leyes que incluso, establecen sanciones más allá de la multa. Y aparece sí, el dilema de si es  pena lo que se aplica es Derecho Penal, pero aún así, algunos no lo consideran en esa magnitud porque existe el otro problema de la conminación con la sanción, y entre ambos presupuestos, aunque parezca contradictorio, se han abierto  partir e la llamada descodificación algunas diferencias para estimar si estamos en presencia  no de un Derecho Penal; específicamente en aquellas leyes especiales en que además de la multa, en forma alternativa se estipulan otras medidas que no necesariamente inciden en el individuo tan directamente.

En un estudio realizado en México por los profesores Miguel Acosta romero y Eduardo López Betancourt, establecieron la siguiente clasificación :
1. Leyes que contienen delitos ( 48 leyes )
2. Remisiones directas al Código Penal  ( 2 leyes )
3. Remisiones vagas al Código Penal que no contienen delitos ( 22 leyes ). ( 3) 

Esto es un ejemplo de que al parecer, como dice el Profesor Acosta Romero en su Teoría General del Derecho Administrativo “ la era de los grandes códigos ya pasó y actualmente vivimos la realidad de las leyes especiales y las leyes marco “ ( 4 ). Pero realmente, me atrevo a decir que los partidarios de una codificación en el Derecho Administrativo no han podido lograrlo, y el Derecho Penal muy contrariamente, aunque e esté dispersando por algunos fenómenos contemporáneos, por lo menos, ha demostrado metodológicamente contar con una sistemática propulsora de un ordenamiento con principios rectores e orden jerárquico normativo en lo penal, y a partir de una respuesta Constitucional, muy contraria a algunas de estas leyes especiales que comienzan como simples ordenamientos a regular cuestiones de hechos específicos y terminan violando la Constitución en cuestiones de Derecho fundamentales.

A ello ha contribuido también , la cada vez más fragmentada línea metodològica del Derecho, cuyos ritmos de especialización han dado origen a nuevas ramas, como el Derecho Bancario que comienza a concebir delitos bancarios, el Derecho Financiero que atribuye delitos contra las finanzas, y el Derecho Económico, cuyo límite normativo también encuentra en la dispersión, una vía para dejarse de llamar como tal o aunar a todas estas ramas inicialmente como se admitía, incluyendo la parte Administrativa; cayendo en el límite de normatividad también disperso sobre el mismo límite de cual es el parámetro de salida para que la norma actúe.

El Derecho Penal del Menor también viene dando surgimiento a nuevos pensamientos, y no por verse implicado en cuestiones económicas más complejas que las mencionadas, deja de ser tan importante para la independencia de una codificación penal clásica. Es posible que ante los fenómenos sociales actuales, el tratamiento especializado a las conductas, promueve en algo esta otra tendencia de “ simplificación del Derecho Penal“ a través de dichas leyes especiales, pero resulta también contraproducente simplificar mediante la especialidad.

No caben dudas que el Derecho Penal Juvenil como lo denominado en algunos círculos, se convierte en un campo de análisis especial sobre la clase de autor ; cuestión que se denomina tomando como parámetro general  las edades entre 14 a 18 años y entre 18 y 21 años.

Esto nos sitúa en dos cuestiones fundamentales : 1ra. La Política Criminal para aceptar un Derecho Penal del Menor. 2da. Las Consideraciones de Peligrosidad Social para estimar dicho Derecho Penal.

Alrededor de la primera cuestión y tomando a juicio lo que define Jescheck como Política Criminal, aquella que conecta con las causas el delito; ocupándose de cómo han de recogerse correctamente los elementos de los Tipos Penales para responder a la realidad de aquel, determinar los efectos de las sanciones penales, y considerar hasta qué límite puede extender el legislador el Derecho Penal para no restringir a esfera de libertad del ciudadano más allá de lo absolutamente indispensable. Así como examinar si el Derecho Penal Material se encuentra configurado de manera que pueda realizarse en el proceso penal. ( 5 )

En estos aspectos podemos encontrar una respuesta a nuestra principal interrogante, la Política Criminal sobre el Menor se encuentra abarcada por instituciones penales en materia de Dogmática, que comprenden el Código Penal, y la Ley de Procedimiento Penal como principales viabilizadores de esta, pero a la vez, la misma Política Criminal se antepone a una Dogmática que es básica para la aplicación del Derecho Penal. Ello, por las razones que venimos explicando en derredor de un sistema penal del menor que se gesta aparte del sistema penal que le dio origen.

Esto es un ejemplo que no siempre la dogmática marcha al unísono con la política criminal, a pesar de los cuestionamientos científicos que se le atribuyen a la primera. Es precisamente en esta, donde encontramos a mi modo de ver la cuestión del Derecho Penal del Menor, razones de justicia social para considerar al menor con diferencias notables dentro de la misma esfera del Derecho Penal. Específicamente, para estimar a éste, a pesar de su esencia coercitiva, en un orden capaz de brindar también, posibilidades de asistencia social para evitar que la ejecución penal sea su esencia rectora.

Al respecto, también e puede pensar que un Derecho Penal disminuido en su forma de  aplicación, puede constituir un presupuesto de futura compenetración más humanista con el individuo, y tomando en cuenta las ideas de resocialización del delincuente, el Derecho penal del Menor si lo aceptamos como Derecho Penal, representaría en tal caso, la posibilidad de humanizar más a este, anteponiendo dicho principio humanista, cuyas argumentaciones son bastante amplias ,para hacerlo menos traumático que como ha sucedido hasta ahora.

Tal como reflejó Roxin en el Seminario hispano germánico de 1980 acerca de que “ es preferible cualquier otro instrumento social de conducción eficaz al empleo del Derecho Penal ( 6 ), resulta ser parte de la corriente descriminalizadora con perspectivas de abandonar las tesis retribucionistas que siguen constituyendo la idea básica de la pena que se aplica, sustentadora además, del Derecho Penal.

Lo cierto es, que los intentos de abandonar al principio, se han visto en parte reflejados en el Derecho contravencional, que hace de la multa su principal valía, para alejarse el Derecho Penal clásico; pero aún no se ha abandonado a tradición filosófica kantiana, de que es la pena el instrumento necesario y eficaz para reparar el daño causado a la sociedad a través del internamiento. Específicamente en los casos relacionados a los derechos patrimoniales, individuales y contra as relaciones sexuales, por citar algunos.

La mayoría de las contravenciones en cuba, están dirigidas a sectores específicos de la vida económica del país, medio ambiente, agricultura, etc, y una de las primeras contravenciones que inició este nuevo pensamiento jurídico, fue el Decreto Ley 141 a raíz del movimiento descodificador de los años 80, centrándose en descodificar algunos delitos que contenían sanciones de privación de libertad que apenas llegaban a un año. Sin embargo, la esencia de seguir considerando la pena privativa de libertad como un instrumento necesario de control social, ha seguido surtiendo efectos en la política legislativa, y en cierta medida se apoya en la prevención general.

Eso significa que ese Derecho Penal del Menor al apoyarse n esta prevención general se justifica  a través de una amenaza de pena que cumple funciones movitadoras sobre el menor. No obstante, a veces se piensa por algunos autores, de que si se aplica el Derecho Penal es porque o hay otros medios. Ello puede ser cierto en parte, pero a veces hay suficientes medios pero no son efectivos por varias razones, entre las que entran : que los encargados de su ejecución no son los más idóneos, no están condicionados los centros en que se llevará a efecto la ejecución de la pena, no está lo suficientemente delimitada la finalidad de la pena, el ordenamiento de la norma no está acorde a las posibilidades de su puesta en práctica, etc. 

La política criminal varía de país en país, y da nacimiento de diferentes modos a relaciones del Derecho Penal, que incluso, comienzan a formar parte más integra de este, cuando salen del ámbito accesorio para irse incorporando más activamente a sus sistemática de ordenación interna, tal como ya habíamos señalado.

Ahora bien, frente a la política criminal se encuentra la peligrosidad social, cuya proyección también moviliza las formas legales en cuanto a sus actuaciones y la manera en que un comportamiento puede serle significativo para crear contextualizaciones sobre lo ya legislado en materia.

La mejor garantía para el orden del Derecho en general, consiste por parte de cada uno, en el respeto a todo lo que es justo, porque todo el estado de Derecho tiene sus raíces más sólidas en promover una actitud justa como la verdadera. Y en esto, cuando Michael Foultcaut trastocó como los dominios históricos del saber se fueron integrando al Derecho Penal, antepone y crea una pauta muy significativa de valoración sobre la peligrosidad social. Aún y cuando parte de consideraciones muy controvertidas sobre el análisis de la formación misma del sujeto que se debate todavía por admitir su preexistencia de conocimiento a partir de condiciones n que se desarrolla éste, lo que por demás, tiene mucho que ver con las cuestiones de imputación y capacidad para ser imputado de hechos violatorios, creo que alrededor del menor se han suscitado muchas controversias;  pero la fundamental o el problema fundamental está en determinar si es la familia o la sociedad las que determinan el comportamiento del menor, y en esto, el Derecho Penal no es el exclusivo para realizar aportación. 

Algunos se han inclinado por considerar a la familia como la determinante para evitar el encuentro del menor con esa identidad de conducta desviada que ya existe, y que lógicamente, este copia a través de ese contacto que le permite identificarse con patrones negativos; mientras que lo contrario está, cuando el menor hereda esos patrones negativos de la propia familia condicionada a que se incline al delito, es lo que ve, crece sobre esa base y aprende a delinquir; aunque hay también, quienes consideran que el menor nace con genes de patrones delictivos; estudios por cierto, muy cuestionados.

En la práctica, en Cuba, puede haber menores que cometan delitos que no necesariamente residan en los llamados barrios marginales, tradicionalmente conocidos como generadores de delitos comunes, sino que residan en barrios con mejores condiciones de vida. Al igual que hay buenos profesionales procedentes de barrios marginales que no se han inclinado al delito. Y en esto, la peligrosidad social hay que verla en base a la concepción socio jurídica que tenga la sociedad sobre cómo concibe el desarrollo del hombre.

Al respecto, considero que esta categoría especial, a pesar de ser muy utilizada prácticamente en todo lo que se legisla, aplica y se hace en materia penal, resulta ser muy abierta. Todos hablamos de peligrosidad social, pero  la hora de concretar en qué dirección se encamina esta, nos circunscribimos inmediatamente a la política criminal, que a veces también anda algo abierta para normativizar las situaciones de hechos.

Quizás la identidad esquemática entre política criminal y peligrosidad social sea más operacional, precisamente por su gran uso, y la enorme incidencia de factores de suma normativa que no siempre coinciden en guardar el ordenamiento jerárquico normativo. Pero estimo, que cuando se trata de hacer coincidir categorías tan abstractas en el Derecho como son la política criminal y la peligrosidad social, se debe ser menos operativo y más sistemático, porque sino surgirían serios problemas en la interpretación, y hasta puede perderse lo que el Derecho tiene por necesidad de base en cuestiones de ordenamiento social a través de la norma jurídica. 

Considero que el objeto de un Derecho Penal del Menor, si se admite en estos términos, no puede distinguirse en cuanto a diferencias se refiere, del Derecho Penal. Todos los actos de un Menor sean condicionantes de la violación del orden jurídico o sean cuasi delitos tienen interés jurídico, pero ello no supone que se integren a todo el ámbito de Derecho Penal.

Los actos que entran n el dominio del Derecho Penal se dividen en actos comisivos y de omisión, pero en ambos hay determinación de voluntad y conocimiento, pilares fundamentales para establecer la relación jurídica entre sujeto, objeto y situación de hecho, puesto entonces en la relación legítima que queda respalda en este caso, por la norma penal.

Si las regulaciones sobre el menor, que desembocan en criterios penales de aplicación, abarcan un ideal del Derecho Penal que se oriente ya, mediatamente desde el lado de la prevención general, entonces hay que distinguir que ese Derecho Penal del Menor contiene un alcance normativo especial.

Las respuesta a esta fundamental interrogante de reproducción comparativa dentro del propio Derecho Penal, sería que se integra a la teoría penal a través de una normativa que se separa en parte de un Derecho Penal Sustantivo y Adjetivo, y por otra, admite calificaciones de hecho sin la determinación de delito. Es no más, que una prueba de impulso sistemático para reconsiderar las propias categorías del Derecho Penal.

1.2 - Del Sistema para la Atención a Menores con Trastornos de   Conducta. ¿Una Perspectiva de Reforma Convencional al Derecho Penal Cubano ?

Estamos en presencia de una regulación especial, que asume el rol de sistema y considera a los menores que han cometido delitos con “ trastornos de conducta “, término transportado de la psiquiatría para fundamentar en forma genérica que el menor transgresor por principio, no puede considerarse un delincuente.

Este sistema, por el que se aplica justicia a, nos coloca en la situación de analizar qué es trastorno de conducta. Se trata de un término muy amplio que encontramos en las ciencias psicológicas con diferentes denominaciones, difundido en una variedad terminológica, como es el caso e las muy conocidas neurosis, identificadas por algunos especialistas en la materia, como es el caso del Psiquiatra Hirám Castro López como “aquellos trastornos de conducta, sentimientos e ideas provenientes de una angustia intensa “ ( 7 ). A mi entender, es una de las enfermedades de la psiquiatría que más se ha escrito en los últimos tiempos, hasta hacerla incluso una especialidad. Los problemas de esta, se encuentran muy relacionados con el menor que viola la ley. Para algunos siempre hay un trastorno psicológico que funge como motor impulsor de esa conducta porque se aparta de parámetros normales. Para otros, no siempre existe ese motor impulsor, sino que prevalece una inclinación al delito, incluso, por causas que no son atribuibles ni al medio, sino al menor que es capaz por entendimiento; o sea, que tiene conciencia de lo que hace, se orienta hacia la violación de la legalidad porque en el prevalece la necesidad de violar la ley.

Sin embargo, la Psiquiatría trata separadamente los trastornos de la personalidad en los patrones, en los rasgos y en las sociopatías. Estas últimas, referidas a los casos de inadaptación social, estén o no en el círculo de buenas condiciones de vida, tanto sociales como familiares, no logran ajustarse a la legalidad, y por tanto, se le apliquen cuales medidas sean siempre van a seguir delinquiendo.

Lo cierto es que se sigue hablando de conducta tanto con fines de terapéutica psiquiátrica como dentro de la propia teoría del delito, y en cuestiones de terminología, no existe una delimitación exacta del hasta donde pertenece una parte y otra. Quizás, porque se justifique en cierta medida todo lo relacionado con la capacidad del menor para ser imputado. 

Hay que pensar que si la conducta a través del término trastornos, sigue formando parte e la Psiquiatría, entonces por necesidad, hay que pensar que el menor está cerca de presentar problemas psíquicos que lo condicionan a delinquir.

Según el Profesor Negrí :“ Entendemos por conducta el obrar del hombre . Cualquier obrar humano por mínimo que sea, o por intrascendente. Cualquier exteriorización de su yo, nos parece que configura una Conducta. ( 8 )

En este concepto encontramos una materialización del obrar, pero que va dirigida a la necesaria exteriorización del acto. También encontramos algo del psicologuismo porque cualquier exteriorización es signo de una caracterización de gestos, incluso, sin el uso del lenguaje que den posibilidades de interpretación acerca e lo que se piensa o se conoce como algo que incide en nuestros sentidos, y por tanto s susceptible para provocar una actitud hacia nosotros.

La palabra conducta parece más apta para designar un tramo extenso y continuado el obrar. Decimos así, que una persona s de conducta o ha seguido cierta conducta, y con esas expresiones nos referimos a un obrar coherente, vasto, que se prolonga en el tiempo por lo menos con cierta extensión.

Ahora bien, hay un nexo entre lo psíquico y lo físico. En esa relación e produce una compenetración que muestra la posibilidad calificativa de que exista una contextualización; dicho en otras palabras, que se pueda encuadrar en un ámbito de Derecho.

En el marco sociológico, se dice incluso que acto es todo lo relacionado con la construcción social, e configura y se percibe porque somos capaces de hacer de ello una situación de hecho, la llevamos a nuestro contexto, y vamos conformando opiniones que nos llevan a ciertas consideraciones acerca e la conducta de los menores que transgreden la ley. Si existe, si no se puede configurar dentro de un marco de trastorno psíquico como punto de partida, o si realmente se produce un proceso de degeneración en la psiquis que lo conlleva a delinquir fuera de lo que realmente quiere.

En el Derecho Penal aún se discute bastante sobre los términos Acción, Acto y Conducta, pero todos tienen contenido psíquico, sino no existiera la posición del sujeto respecto  ello.

Las teorías sobre el Causalismo ,  el Finalismo y el Funcionalismo, son ejemplos de que la acción y la psiquis se encuentran en el centro de estos, no por viejas, actuales discusiones subjetivas.

Y si a ello le agregamos la relación libertad y actuación, cuyos pronombres filosóficos han adicionado en diferentes épocas, posiciones tan controvertidas como la relativa a que “ si hay Estado no hay Libertad, y si hay Libertad no hay Estado “ ( 9 ) entonces nos enfrentaremos a una extensa dimensión del problema. Porque desde mi punto de vista, un menor en libertad de decidir por su conducta, nunca actuaría con tal posibilidad en condiciones normales, si realmente se estima a estas dentro del marco e sus derechos a tener un techo, educación, salud y ser debidamente atendido, aunque actuara in tutela de nadie que pudiera atenderlo. En este caso, esa voluntad humana estaría viciada de antemano por esas mismas condiciones en que se ve inmerso para decidir; de ser así, la actuación sería como una respuesta a determinados estímulos que inciden en su forma de pensar.

¿ Y por qué no pensar que circunstancias adversas a un Menor puedan ser formas de amenazas o presiones para su actuación ?

A pesar de que la línea positivista de fines del siglo XIX y principios del XX ha sido criticada por su excesivo materialismo, conserva aún su gran mérito para el Derecho Penal tanto al desarrollar teorías sobre la imputabilidad, la peligrosidad, como la antropología. Piénsese que el positivismo partió de la concepción de la ausencia de la libertad del hombre; negándose por tanto, el libre albedrío, pero aún mantiene el debate sobre la problemática, porque para hacer determinaciones sobre la teoría del delito, es un punto que siempre está presente.

El Profesor Mir Puig en el seminario hispano germánico histórico, preguntaba ¿ qué es lo que puede ser prevenido a través de la motivación por una norma jurídico penal ?, y al respecto respondía, que en la conminación penal típica, no supone que las normas penales motiven únicamente a través de la amenaza directa de pena ( según Von Wrigh, Presión Normativa ), sino que generalmente se produce una internacionalización de las normas que permite que estas operen mediante su aceptación por parte del destinatario. ( 10 )

Esta internacionalización e normas que hace Mir Puig, tiene que ver con la fase subjetiva, o el procesamiento psíquico por parte del sujeto de lo que lo rodea, cómo e proyecta y qué experimenta al respecto que a la vez lo hace decidir sobre algo.

Creo que también tiene que ver con la norma primaria y la secundaria. Por una parte, si estimamos la concepción kelseniana de que la norma secundaria va dirigida al ciudadano, resulta estimable situar el aspecto funcional de la norma en un segundo plano. Pero si nos atenemos  los propios condicionamientos psicológicos que desarrolla la Psiquiatría, la motivación está en un primer plano; quizás esta sea una de las razones por las que gran parte de la doctrina, estime a la norma primaria dirigida a los ciudadanos, y la secundaria al juez.

Ahora bien, si pretendiéramos colocar al menor desde una óptica motivadora de la norma, tendríamos que contar también con las normas extrapenales o cuasi  penales. Y para ello, pensar que los elementos de antijuridicidad, también se hallan inmersos en una condición de presupuesto especial en la conducta prohibida, que no puede ser similar al presupuesto especial de delito en cuanto a considerar al Menor motivable normativamente.

Con esto no digo que el Menor no pueda ser motivable con la norma, sino que es otro tipo de motivación normativa, aunque tomemos como parámetro al profesor Mir Puig al analizar la relación intrajurídica penal entre la “ función preventiva de la pena y la concepción directiva de la norma “ ( 11)

Mir Puig nos dice también que “ el entendimiento de la pena como medio de prevención, supone atribuir un significado directivo ( en este sentido, imperativo ) de regulación social a la norma jurídico penal, asignándole la función de crear expectativas sociales que motiven a la colectividad en contra de la comisión de delitos ( 12 )

¿ Pero realmente un Menor puede entender el significado normativo ?

En mi opinión entre regulación social y control social hay diferencias semánticas.  A veces el control social que abarca muchas cosas, desde la pena, las normas penales, y otras cuestiones incluso de carácter administrativo, se torna demasiado abstracto y confuso; sobre todo, si se homologa de lo que se tiene dominio por ejemplo, estadísticamente y no nos dice nada, con lo que se pretende regular o dominar desde esa misma óptica estadística. 

Hay quienes piensan que la regulación social se hace efectiva porque está creada la norma téngase conocimiento o no de ella; pero lo cierto es que hay normas que nunca se aplican, y algunos delitos muestran cada vez más que no es posible establecer una adecuada sistemática mientras no se acepten socialmente presupuestos de generalidad y especialidad del delito, que tienen mucho que ver con un posible respaldo en materia procesal. Cuestión que metodológicamente se ha quedado muy atrás en relación con la dogmática sustantiva, a pesar de todo esto.

Sin embargo, eso no deja bajo ningún concepto e impedir que se sigan creando esas expectativas sociales. No creo que se deba a que todos siempre esperamos una posibilidad de solución normativa; porque si lo vemos desde el punto de vista de la pena privativa, esta muy poco ha resuelto; sino más bien, porque estimo que el ciudadano en general, siempre espera que la norma puede prevenir mediante esa regulación social.

Realmente el control no nos dice nada, es un término abstracto y fuera de todo espacio criminológico para acabar de definir qué es lo que se controla y qué es lo que no se puede controlar. La interrogante que más me asalta en estos momentos es  ¿ cual es el dominio de validez de la norma que establece el sistema de atención a menores con trastornos de conducta ? (Decreto Ley 64 de 1982)

Si partimos de la concepción kelseniana de que con el término validez designamos la existencia específica de la norma, caeríamos en puro normativismo. La norma puede existir porque el órgano facultativo para crearla o legitimarla así lo estableció con una clara concepción de ese deber de mandato, pero puede que no cumpla su cometido en ese sentido y se mantenga válida porque no ha podido ser derogada aún, o se estime por el órgano legislativo que necesita aún atravesar el banco de experimentación en la práctica jurídica para demostrar que sí, tiene utilidad.

Sin embargo, el propio Kelsen, reconoce que la eficacia es condición de la validez en aquella medida en que la eficacia debe aparecer en la imposición de la norma jurídica, para que no pierda su validez ( 13 ). Se supone que la eficacia debe aparecer durante la aplicación normativa, pero a pesar de las escuelas de eficacia que por cierto, son muchas, casi siempre se comienza a medir esta por el cumplimiento de la pena más que por la reinserción social del penado. No obstante, el gran movimiento internacional por descriminalizar conductas, convertirlas en contravenciones y llenar la menor cantidad de personas a prisión interna.

Pues bien, este Decreto Ley en su exposición de motivos dice que el "tratamiento a los aludidos menores es, en lo fundamental, una tarea educativa que debe corresponder a los Ministerios de Educación y del Interior, según el grado de trastorno o de la peligrosidad social que presenten, por lo que su regulación debe quedar excluida de la legislación penal."

Las medidas que se adopten con tales menores, deben comprender una amplia variedad que incluya desde el reforzamiento de la actividad educadora de los padres hasta el internamiento en escuelas de conducta dirigidas por el Ministerio de Educación o en Centros de Reeducación a cargo del Ministerio del Interior. “Como se puede apreciar, no consideramos en su totalidad la existencia de un Derecho Penal del Menor en Cuba. El Estado ha sido consecuente en presentar los cánones de prevención a partir de esta legislación que representa a la sanción no en el término estricto a como la conocemos, sino a través de un controvertido problema motivacional del menor por defectos en la función de la familia, cuando en otra fundamentación de motivos nos dice que “ la función de la familia en la formación de la conciencia de los niños y jóvenes y en su actitud social es de decisiva importancia, por lo que los padres, tutores o personas a cargo de menores están en la obligación de velar por su comportamiento correcto y asumir, consecuentemente, la responsabilidad que corresponda.

Es mi consideración que se trata de una legislación penal en blanco a los efectos de los delitos que aparecen en el Código Penal que sí penan severamente algunas conductas en que se utilizan menores por mayores, en que mayores desatienden los menores bajo su guarda y cuidado, así como condicionan su proyección conductual a delinquir como máxima expresión del grado de peligrosidad social alcanzado por este.

Estimo así mismo, que el dominio de validez de la norma descrita, está en las posibilidades de convertir la motivación del menor en la validez personal que presupone ya las condiciones concretas de su recuperación social más que de reinserción social, porque en realidad se trata de no alejarlo de la sociedad, sino de alejarlo del fenómeno de la prisionalización, que todos sabemos se fundamenta en problemas de adaptación al régimen penitenciario.

 1.3 Prolegómenos del Sistema de Atención a Menores

Lo que resulta necesario en un sistema de conexiones, en un aspecto, puede ser contingente en otras condiciones, en otro sistema de conexiones.

Esto tiene relación con lo que hemos estado tratando del control social y regulación social.

Una interrogante sería ¿ Qué regulaciones condicionan la posibilidad de que el menor se desarrolle socialmente como un ser necesitado de orientación ?

La respuesta puede ser causal, porque si se dan condiciones nuevas en una sociedad, ello puede incidir en un nuevo sistema de relaciones y conexiones. De modo que un proceso social se puede presentar como contingente al resaltar formas nuevas de transición, y como necesario, al requerir transformaciones en categorías tan fundamentales como las del sistema de acción.

Y en esto, determinar si el problema penal del menor es sustantivo o estratégico con este Decreto Ley de orden sustantivo en lo que respecta a su normación de uso, pero de orden cuasi sustantivo en lo que respecta al Derecho Penal, es vía para descubrir presupuestos generales tan relevantes como las categorías antijuridicidad e imputabilidad, y hasta firmar quizás, la tesis de que el Derecho Penal Accesorio puede inducir en este sistema de conexiones a un verdadero Derecho Penal Preventivo, más alejado del abstraccionismo que ya todos conocemos con la pena, y que no necesariamente estime a esta como el instrumento primario y más eficaz para evitar los comportamientos prohibidos.

La necesidad surge primero en el seno de la contingencia y se desarrolla a partir de ella según las condiciones concretas, e incluso, esa necesidad puede manifestarse en la ley, pero no siempre hace falta crear otra ley, como sucede la mayoría de las veces; porque esto puede dar también valor de contingencia a la propia ley. Es decir, contribuir a estigmatizar el fenómeno o a insertar el mismo problema con un reforzamiento de estigmatización inclinado a un Derecho Penal que de por sí, para que exista, necesita de la pena, y todos sabemos, las secuelas estigmatizadoras que quedan tanto en el sujeto como en la sociedad luego que ha cumplido prisión.

Por eso pienso que esta ley es progresista y juega un papel fundamental al presentar el problema del menor ante la ley penal como un problema sustantivo estratégico, aunque quizás para otros se presente como un problema de falta de unidad sistemática.

El propio artículo 1 expresa que se crea un sistema para la atención a las personas menores de 16 años que presenten trastornos de conducta, manifestaciones antisociales que lleguen o no a constituirse en índices significativos de desviación y peligrosidad social, participen en hechos que la ley tipifique como delitos.

El objetivo de este sistema es la orientación o reeducación de esos menores, y será regido por el Ministerio de Educación y el Ministerio del Interior.

La diferencia sistema entorno es el punto de partida del planteamiento de la teoría de los sistemas de Luhmann. Un sistema no puede darse independientemente de su entorno, en cuanto que se constituye precisamente al trazar mediante sus operaciones, un límite que lo distingue de lo que como ambiente, no le pertenece ( 14 ). Es significativo estimar, que lo que evidencia un sistema como este, tiene mucho que ver con identificar una problemática que no siempre se logra sino a través de la pena privativa, y esto tiene mucho que ver con “ las prestaciones que solas o junto con otras mantienen un sistema “ ( 15 ), como dice Jakobs. En este caso del menor serían prestaciones mediatas al Derecho Penal para humanizarlo más, ya que en originalidad histórico clásica no les pertenecen para precisamente llamarlo Derecho Penal. Es decir, a través de esa accesoriedad que incide también, retomando a Jakobs en la “ confirmación de la identidad de la sociedad “ ( 16 ).

En este orden de ideas, a mi consideración, este Decreto Ley 64_82 es la demostración que también se puede confirmar la identidad social sin que por necesidad, tal como se ha estimado siempre, la pena sea el único medio de mantenerla; repito, y se utilice un modelo cuasi penal sin necesidad de recurrir a un criterio de efectividad con una posición determinista de la pena, o vista desde una posición determinista para considerar que puede encuadrarse de la mejor manera el hecho; más aún, que se muestra una forma evolucionista respecto a hechos violatorios del ordenamiento jurídico que proyectan una variable que no depende de la pena.

Cuando Jakobs dice que los estudios empíricos sobre la prevención general positiva, han de dar la impresión de estar algo dislocados, considerando que afectan el entorno, o sea, las consecuencias de psicología individual o social, pero no el núcleo de la teoría penal, ya que el Derecho Penal restablece la vigencia perturbada de la norma cada vez que se lleva a cabo un procedimiento como consecuencia de una infracción de la norma ( 17 ), lo hace pensando que se aprehende el delito, el proceso y su relación, pero no se aprehende empíricamente el fenómeno de la confirmación de la identidad; pues esta no es una consecuencia del proceso, sino su significado ( 18 ). En mi criterio, a veces logramos acumular una cantidad de datos enormes sobre cómo los Tribunales han actuado de esta u otra forma en casos equis o delitos equis, pero no logramos establecer directrices de identidad del fenómeno en ese entorno o ambiente social; tranquilizándonos sencillamente con decir que son males importados. En los últimos años, la teoría de la argumentación ha contribuido en cierta medida a encontrar explicaciones más convincentes para entender el fenómeno del delito; máxime, al tratar de llevarlo a una sentencia. Incluso, el escrito acusatorio motivado, cuando un menor participa en el hecho,  inducido por personas mayores, esto condiciona la evaluación del grado de peligrosidad para ambos, el menor y el mayor de edad.

Es importante señalar, que el artículo 2 al referirse a las categorías en que se ubican a estos menores sujetos al sistema, establece tres : La primera dirigida a menores que presentan indisciplinas graves o trastornos permanentes de la conducta que dificulten, dada la complejidad del desajuste, su aprendizaje en las escuelas del sistema nacional de educación. La segunda, menores que presenten conductas disociales o manifestaciones antisociales que no lleguen a constituir índices significativos de desviación y peligrosidad social, o que incurren en hechos antisociales que no muestren gran peligrosidad social en la conducta, tales como determinados daños intencionales o por imprudencia, algunas apropiaciones de objetos, maltratos de obra o lesiones que no tengan mayor entidad y escándalo público, entre otras conductas poco peligrosas, de acuerdo con el alcance de sus consecuencias.

La tercera, menores que incurran en hechos antisociales de elevada peligrosidad social, incluidos los que participen en hechos que la ley tipifica como delitos, los reincidentes en tal sentido, los que mantengan conductas antisociales que evidencien índices significativos de desviación y peligrosidad social, y los que manifiesten tales conductas durante su atención en las escuelas especiales regidas por el ministerio de educación.

Estas tres categorías, resultan ser esenciales para mostrar un avance en la graduación de la peligrosidad social para el propio Código Penal. A mi entender, contribuye a minimizar cierta abstracción en esta, toda una institución del Derecho Penal. Específicamente, qué puede considerarse un generador primario ( tratándose de menores )  para la aparición de conductas delictivas en un futuro, aunque no siempre, con la disculpa de algunos criminólogos, la formación de la motivación por delinquir está presente en la temprana edad. Con ello, tiene que ver la dialéctica en la valoración de l antijuridicidad, y la inserción de formas nuevas de delincuencia que también fundamentan nuevas formas de prevención.

Creo que la peligrosidad social y la antijuridicidad se encuentran hoy en lo que la fenomenología denominaba “ nuevo concepto de la relación jurídica_transformación jurídica ( 19 ). Esto se debe a que la abstracción de la peligrosidad social es mucho mayor que el de la antijuridicidad ( más concretado )  con las normas penales en blanco en algunos tipos Penales o las mismas circunstancias especiales del Tipo, el denominado Kernel. Sin embargo, la sintaxis de la peligrosidad social a los fines del Derecho Penal se encuentra concentrada en el Código Penal, y en este  Decreto Ley 64, aún más en este último, porque constituye un presupuesto especial para el Código Penal.

Sin embargo, desde el punto de vista semántico, hay más inclinación a determinar la peligrosidad social por la connotación que por el sentido prejurídico; o sea, sino, no existe la antijuridicidad, ya que se espera primero la determinación de esta, y posteriormente se habla de peligrosidad social.

No es menos cierto que en los axiomas también hay conceptos ( 20 ), pero cuando Fritz Schreier y la fenomenología estaban en pleno apogeo, se estimaba que no podían constituir las nociones fundamentales y al propio tiempo los conceptos supremos del sistema ( 21 ). Sin embargo, la época de las leyes especiales ha demostrado lo contrario. Las leyes especiales están redefiniendo conceptos, tanto de peligrosidad social como de antijuridicidad inductiva a partir de esta.

Este  Decreto Ley 64 estima como índices significativos de desviación y peligrosidad social, a los menores que habitualmente ejercen vicios o prácticas socialmente reprobables o con actos de violencia, actitudes provocadoras o amenazantes o por su comportamiento en general, quebrantan las reglas de la convivencia socialista o perturban con frecuencia el orden de la comunidad.

Aquí encontramos una instancia conceptual de peligrosidad social que precede al Código Penal. Más que las formas históricas de cómo se fue condicionando esta categoría dogmática en el Código Penal, lo que más nos prioriza ahora, es cómo se expresan estas ideas.

A mi entender, la condición principal para probar que hay peligrosidad social es que exista organización comunitaria. Por tanto, la atención nuestra está en factores como cambios culturales, adecuación social a estos, desarrollo de reglas jurídicas y extrajurídicas e implantación de sistemas.

Cuando el eminente Niklas Luhmann habla de constitución de sistemas, manifiesta que este debe presentar por lo menos un orden suficiente para que se puedan marcar y mantener distinciones ( 22 ). 

La práctica nos muestra que hasta para graduar la culpabilidad en materia penal, imponer sanciones, estimar la peligrosidad social, hacen falta distinciones, y ¿ por qué  no ? también para diagnosticar cual sería la medida más aconsejable en el caso del menor infractor, hacen falta varios órganos.

Este problema de la transdisciplinariedad, ha sido acogido por muchas disciplinas científicas, e implicar a equipos multidisciplinarios para determinar conductas peligrosas socialmente, es una forma de garantizar también, en este caso del Decreto Ley 64 “ génesis diferenciada de un sistema jurídico en especial “ ( 23 ), y en esto, el funcionalismo es reconocible en cuanto a la meta propuesta de normativizar pero dentro del ámbito social.

Es innegable que el menor con problemas de conducta es un problema social. En el caso que analizamos es el entorno y el sistema será el propio Decreto Ley 64, porque en definitivas, somos funcionalistas a la hora de establecer cómo nos vamos a conducir para determinar donde está la relación jurídica vinculada socialmente, y siempre se vinculará con la sociedad si tratamos la conducta humana, vieja discusión también kelseniana de dirección normativa entre las cosas y los hombres.

El entorno es mucho más complejo que el sistema, y esta asimetría no puede invertirse : cada intento del sistema por controlar su entorno, significa una transformación del entorno de otros sistemas, que reaccionan volviendo el entorno del primer sistema más complejo aún y reproduciendo con esto el desnivel de complejidad ( 24 )

En mi consideración, la participación multidisciplinaria cuenta con más posibilidades de reducir la complejidad del entorno. Ello se debe a que trabajar desde diferentes puntos de vista nos enmarca en un ámbito multifacético para la comprensión de los problemas sociales y en esto hay un importante planteamiento de Gunter Jakobs : el delito no se toma como principio de una evolución ni tampoco como suceso que deba solucionarse de modo cognitivo, sino como comunicación defectuosa “ ( 25 ). En parte, puede considerarse que el delito en una sociedad determinada no presenta similares características en relación a otras sociedades, y el modo de conocerlo, de saber que existe o se manifiesta con equis características puede ser un punto de partida para buscar soluciones en un plano de diferencias, aunque no sea precisamente el conocimiento la forma única de solucionarlo. Lo que sí es real, que mientras más se dominen cuales formas adopta este, incluso, desde la óptica de varias disciplinas insertas más por el objeto de pertenencia a solucionar, que por su espacio como disciplina, más posibilidades a escoger habrá para plantear soluciones.

El sistema que propone el Decreto Ley 64-82 está regido por los Ministerio de Educación  y el Ministerio del Interior. Como se puede apreciar, no interviene ni la Fiscalía ni el Tribunal, asumiendo los antes mencionados posiciones estrictamente administrativistas que excluyen en parte al Derecho Penal, excepto en las funciones de respaldo a la legalidad que corresponden al control normativo que como representante del órgano ambivalente corresponde al Fiscal.

La estructura del sistema está compuesta por :

-. Una Comisión en cada provincia subordinada al Poder Popular, cuyos miembros no son profesionales ( gobierno )
-. Un Consejo provincial de atención a Menores anexo a la Dirección de Educación
-. Un Consejo provincial de atención a Menores subordinado al Ministerio del Interior
-. Los Centros de Diagnóstico y Orientación de la Dirección de Educación
-. Los Centros de Evaluación y Análisis, y Orientación de Menores del Ministerio del Interior
-. Las Escuelas de Conducta del Sistema Nacional de Educación
-. Los Centros de Reeducación del Ministerio del Interior
-. Los Organos de la Policía

Como se puede apreciar, se trata de órganos intervinientes en todo un proceso decisional, en el que pueden existir discrepancias para determinar si el menor va a una escuela de conducta o a un centro de reeducación, y por supuesto, las desavenencias para adherirse a una u otra, siempre se decidirán por la Comisión Provincial. En que una vez dispuesta la medida que corresponda, lo concerniente a ratificación, modificación o nulidad de esta, estará supeditada a la jurisdicción de la escuela de conducta o del centro de reeducación en que se halle el Menor, luego de impuesta y cuya propuesta a posteriori no se hará definitiva sin antes ser avalada por la Comisión Provincial nuevamente de la necesidad del cambio de la medida inicial.

Por su parte, las escuelas de conducta del Ministerio de Educación tienen como objetivo, lograr la integración de los Menores a la vida escolar y social mediante la creación de patrones de conducta adecuados, lo cual implicaría la eliminación de las deficiencias que puedan presentar mediante medios y técnicas educativas y reeducativas, así como ofrecerles una preparación general, politécnica y laboral de acuerdo con las características y escolaridad de los menores.

En el caso de los centros de reeducación del Ministerio del Interior, les corresponde modificar los malos hábitos y defectos educativos e ideológicos que hayan contribuido a la desviación social de los Menores, así como incidir en la formación de una personalidad acorde con las exigencias de nuestra sociedad, mediante la educación general , politécnica, ideológica, física, moral y estética de los Menores, y una vez modificada su conducta, lograr su integración social en la vida escolar o laboral.

Corresponde a los órganos de la policía, investigar hechos en que hayan participado menores, incluida su conducta en general y la de su núcleo familiar, así como su medio social, aportando los resultados de las investigaciones al Consejo Provincial de Atención a Menores competente.

Esto no significa que cada órgano intervenga por su cuenta y decida al respecto, los Ministerio de Educación y del Interior regularán conjuntamente el sistema en que aunarán voluntades para determinar políticas de reeducación, cambios de categorías de los Menores,  procedimientos para la ubicación de estos en una Escuela de Conducta o un Centro de Reeducación, así como la preparación y superación pedagógica del personal que labore en estas instituciones.

Es significativo, que el Menor al arribar a los dieciséis años en una Escuela de Conducta, el Consejo provincial de Atención a Menores podrá decidir que continúe en dicha escuela hasta los 18 años de edad, si así se acordare por los miembros de esta., quienes deberán fundamentar el por qué su orientación debe continuar por esta vía educativa.

También el Consejo Provincial de Atención a Menores podrá decidir la permanencia en el Centro de Reeducación hasta los 18 años, argumentando razones para ello.

No se excepciona la participación del Menor en hechos intencionales que figuren en el Código Penal y representen alta peligrosidad en su agente activo al alcanzar los l8 años, y la posibilidad de adoptarse por el Consejo provincial el internamiento en un Centro Penitenciario de mayores, que no podrá exceder de cinco años. Ello, no presupone que tenga que efectuarse un Juicio Oral como parte del procedimiento penal cubano, es decir, se sigue la misma óptica alternativa de no hacer uso de este, aún y cuando se estime se le da cabida a una Culpabilidad de Autor preconcebida con criterios de peligrosidad social alta; pero que en definitivas, no queda estigmatizada a la posterior conducta antecedida en el registro central de sancionados como sucede con los mayores que cometen delitos de la ley sustantiva penal.

Las cuestiones de Competencia, vale la consideración referirlas, por constituir una clara expresión de la relación jerárquica. Es así , como los casos de Menores de la primera categoría serán atendidos por los Consejos Provinciales de Atención a Menores de Educación. Dichos órganos atenderán también los de la segunda categoría que se presenten o manifiesten en las escuelas del sistema nacional de educación, previo informe del Director de la escuela. De la misma manera, que se atenderán los de la segunda  y tercera categorías por los Consejos Provinciales de Atención a Menores del Ministerio del Interior; de los que se infiere presentan un grado de peligrosidad mayor que los que están supeditados al Ministerio de Educación.

Es menester significar que en el proceso de evaluación a cargo de los Centros de Diagnóstico y Orientación, y de los Centros de Evaluación, Análisis y Orientación de Menores, integrados por diferentes, también pueden existir diferencias en cuanto a determinaciones conductuales del Menor, pero ello no desliga que se resuelva la diferencia sometiendo al Menor a un proceso de reevaluación si así lo aconsejare el caso.

Al estipularse medidas de reorientación o reeducación por  este Decreto Ley, queda suprimida así, la concepción de sanción, propia del Derecho Penal y asumida incluso hoy, por todo un naciente sistema contravencional administrativo que hace perder además del sentido de pertenencia histórica, la confucionista relación jurídica entre qué es penal y qué no lo es aunque contenga elementos presupuestales de este. Constan así, las medidas de internamiento o asistencia obligatoria a una escuela de conducta del Ministerio de Educación o Internamiento en un Centro de Reeducación del Ministerio del Interior, el Internamiento obligatorio en un establecimiento asistencial de la red de Centros del Ministerio de Salud Pública, Obligación de tratamiento médico obligatorio, Vigilancia y Atención por el Ministerio del Interior, Vigilancia reforzada de los padres, tutores o de los que tengan a su cargo al Menor, Atención individualizada en las propias Escuelas del Ministerio de Educación sin necesidad del internamiento, Ubicación del Menor como aprendiz de oficio en una unidad laboral, y de acuerdo con lo establecido con la legislación laboral vigente, así como Atención por los Trabajadores Sociales de la Federación de Mujeres Cubanas, hoy en plena transformación social en cuanto al proyecto de disminuir la marginalización.

Dichas medidas implican la evaluación periódica del Menor, con el fin de que los Consejos Provinciales de Atención a Menores, determinen la sustitución de las medidas de internamiento por otras distintas o la cesación de estas. Siendo importante señalar que cualquier oposición de los padres, tutores u otras personas que tengan bajo su cuidado a menores, al cumplimiento de una medida u otra disposición de los Organos del Sistema, constituirá el delito de Desobediencia del Código Penal.

Esta figura, está concebida contra el particular que desobedezca decisiones de las autoridades o funcionarios públicos, o las órdenes de los agentes o auxiliares de aquellos, dictadas en el ejercicio de sus funciones. 

También, resulta interesante comentar, que las medidas preventivas adoptadas por los Consejos Provinciales de Atención a Menores de la segunda categoría, contemplan la disponibilidad de  “internamiento provisional “ en las escuelas que señalen, obedeciendo a razones fundamentadas para ello. Del mismo modo, en los casos de la tercera categoría, la Policía o los Oficiales del Ministerio del Interior autorizados para ello, podrán disponer como medida preventiva, el internamiento provisional por un término que no excederá de 45 días naturales en Centros de Evaluación, Análisis y Orientación de Menores, para su evaluación y posterior presentación a los correspondientes órganos provinciales de atención subordinados al Ministerio del Interior. Apreciándose que su intervención es meramente remisoria y aportadora de información sobre el Menor; pues la propuesta de evaluación y medida de internamiento para esta, no presupone necesariamente que tenga que ser internado.

Así mismo, la medida de advertencia a los padres, tutores o personas que tengan bajo su cuidado a Menores, base sobre la cual se levantará acta para consignar la obligación de estos, de estimarse procedente, se dará cuenta a la Fiscalía para que se incoe el correspondiente proceso penal, dada la desatención mostrada sobre el mismo; pues, es de considerar que las razones para llamar la atención al respecto, sobre cuestiones que el propio Derecho de Familia estipula, son un marco de puesta a prueba e incidencia directa sobre la conducta.

 La interrogante de responder si el Derecho Penal es más convencionalista porque está dirigido a la sociedad en un ángulo menos abstracto y tomando como referencialmente posible la conducta del Menor, nos da la respuesta de qué es realmente cuando se despoja de la pena como instrumento fundamental para conservar su originalidad, y asume la posición menos mística de “ medida “. Si nos da la solución de respuesta posible, entonces nos mostramos por acceder a cuestionar la categoría“privación de libertad,”  como un vínculo menos pragmático de lo hasta ahora concebido, frente a la clara determinación de posibilitar el logro de la reinserción social desde una situación del Menor, que acompañe lo menos posible, al estigmatismo que le dio origen; por demás, que no cesa de hacer de los contextos penalizadores la variable más convencional, pero invertida en lo que respecta a la existencia de la violación o ataque a la sociedad, no a la recuperación social que la integra a una responsabilidad más compartida con otras ciencias sociales y no insustituida por una hermenéutica de fines principistas penales.

1.4 -  El Menor Procesado. Propuestas de Imputación y Dogmática Alternativas

Creo que es meritorio aclarar una vez más, que los trámites procesales para incoar un expediente denominado investigativo, y cabe la aclaración que tiene diferencias notables estipuladas en nuestra Ley de Procedimiento Penal respecto l expediente de fase preparatoria, promocionan más que la acción judicial, la acción social de estos órganos integrados por psicólogos, pedagogos y otros especialistas de las ciencias en problemas conductuales. Sin dudas, al caracterizar un proceso como expediente investigativo, se otorga así la posibilidad de no creer específicamente que estamos en presencia de una connotación mayor para los efectos penales que aquella que da el expediente de fase. Sin embargo, no resulta tan clara la significación semántica entre ambos porque la ley solo se circunscribe  a otorgarle una etapa de falta de claridad en la investigación, y en cierta medida, el Decreto Ley 64 ya atrasado respecto  la aparición de este nuevo significado del proceso en instrucción, no pudo acotar en su día la providencia de género en cuanto a dicha diferencia.

Quizás, para los amantes el Derecho  Penal Totalitario, sea de consideración la medición de la Responsabilidad Penal como fin a través de la pena, para poder medir el daño a la sociedad. No obstante, este no siempre,  y el propio Derecho Penal lo ha venido demostrando, es el encargado de identificar el problema social  que se encuentra circunstanciado al delito.

La escuela clásica centraba el punto cardinal en el delito y no en el delincuente, la escuela positiva en el delincuente; lo cierto es que ambas hayan dirigido el problema en un campo más estrecho que otro, con más sentido penalista que social, y hasta con algunas afirmaciones de solución a partir del Derecho Penal para encaminar la eliminación del delito en el plano social, sigue manteniendo la vigencia de interpretación autónoma, o en otras palabras, para seguir asumiendo la autonomía como ciencia, y es el peligro de algunas ciencias, convierten el problema social en su problema especial. Cuestión que se mantiene hasta nuestros días, e incluso, con inexactitudes terminológicas que desembocan n abstracciones poco creíbles en que si realmente llegan a enfocar el problema que se propusieron como objeto con la debida nitidez para operar con este, o simplemente, al no considerar lo suficiente que requiere su estudio, ingresan terminologías que han resultado ser muy complejas, para por lo menos llamarle grado de actualización.

El profesor Silva Sánchez ha mamado la atención al respecto, al criticar la concepción idealista de la dogmática a través de su purismo, entendido este en el sentido e descuido de las disciplinas no jurídicas, significativamente, las hoy conocidas como ciencias sociales, por entenderse que estas no han de aportar nada a la resolución de las cuestiones penales ( 26 ).

En mi criterio, ha contribuido a ello un exagerado positivismo en problemas del Derecho Penal. No es contradictorio afirmar que por una parte, la extensa producción penalista en cuestiones tradicionalistas y clásicas han incidido bastante en ello. No se trata de renunciar a categorías irrenunciables para entender y aplicar la teoría del delito a las situaciones de hecho, pero tampoco se puede exagerar el historicismo que encierran muchas de estas categorías, otorgado por demás, en la inagotable fuente de trabajos, ponencias y materiales que se ciernen sobre la pena, formando todo un arsenal de criterios, a veces gastados por su propia acumulación en el tiempo. Y por otra, la escasez de trabajos dogmáticos que vinculen las cuestiones científicas del Derecho Penal hacia los problemas de objeto y causa, por solo citar un ejemplo, y de donde al parecer ha sido eliminado del lenguaje jurídico cubano, si es que alguna vez existió.

Una de las críticas que más se le señaló a la dialéctica de Hegel, fue tomar a la historia como la revelación suprema, y en esto Marx tuvo en cuenta algunas cuestiones de la propia dialéctica que no permiten adaptar la legislación al tiempo, sin querer decir en ningún momento que no fuera asequible la determinación de esta adaptación, mucho menos que no se pudiera estudiar la dinámica de estos cambios;  que hoy, el Derecho Penal espera fuera del contexto por llamarlo de alguna forma para cuando tenga algún resultado de otra ciencia comenzar a pronunciarse al respecto. Tendencia que despoja del carácter científico a la dogmática que le ha permitido penetrar en cierto ámbito, y a pesar de las críticas en que algunos se han pronunciado sobre ello, muy poco se puede decir de sus pronósticos en cuanto a los problemas que pretende resolver. Una simple ojeada a las investigaciones, y nos percataremos de que giran entre exégesis y valoración; pues la categoría pronóstico ha sido eliminada.

El mismo Foulcault, al tratar de conformar una nueva historia de las ciencias y renunciar a lo que denominó academicismo marxista europeo, o sea, el concebir al individuo dentro de un contexto económico, tuvo que fundamentarse en el psicoanálisis, que no es menos cierto revolucionó el pensamiento contemporáneo, para demostrar que existen nuevos objetos, conceptos y técnicas engendrados por algunas prácticas sociales ( 27 ). Y aunque el Procesal Penal no sea el más representativo para ilustrar esta situación, a pesar de estar llamado a ello por relacionarse más rápidamente con la práctica jurídica, ha generado formas y trámites que se van incorporando a la legislación; algunas comienzan incluso a sentar presupuestos luego de ser aceptados por la propia práctica consuetudinaria, incluyendo algunas que aún no han sido aceptadas por la legislación y se convierten en medio necesario para sentar costumbres o vicios del procedimiento.

Tal purismo, como dice Silva Sánchez, tiene su origen en el Idealismo de la escuela clásica, y encuentra su máximo exponente en Binding. Este temía, en efecto, que el influjo de la Sociología conmoviera la poderosa construcción conceptual de la dogmática penal ya en sus firmes fundamentos. A título meramente ejemplificativo, quizás convenga recordar al respecto, que el citado autor calificó a la teoría de las normas de cultura de Max E. Mayer, como la más odiosa creación de una dogmática jurídica pervertida sociológicamente y completamente apartada el verdadero Derecho. Sin embargo, junto a posibles consideraciones de índole estrictamente científica, tampoco cabe dudar, porque ello aparece incluso en la obra de un autor de tendencia sociológica como Von Lizst, que la resistencia al influjo de la Sociología adquiere evidente tinte liberal y garantista, en la medida en que puede advertirse en aquella coartada para las intervenciones arbitrarias el poder público ( 28 ).

En mi opinión, todo esto es muy relativo,, aún y cuando Silva Sánchez considera que esta reserva s justificada, sobre todo desde la óptica político criminal, la vida práctica ha demostrado que los aportes sociológicos se han convertido n formas de medición del comportamiento humano dentro del medio social, y la producción sociológica del siglo XIX y principios del XX conformó puntos de partida conceptuales muy debatidos hasta nuestros días, que influyeron en los análisis positivistas hasta entonces.

Quizás, esa evidente distanciación entre las ciencias sociales y el Derecho Penal, haya que salvarla incluyendo más Tipos de subjetividad, que por lo general son los que menos se aceptan.

Esto no niega que a partir de problemas penales se crean problemas sociales; el ejemplo de una norma mal dispuesta puede traer consigo determinada reacción social y desencadenar una escalonada de actos prohibidos que finalmente motiven su modificación o derogación por otra. Sin embargo, el precedente histórico queda, pero no es inmanente a la actualidad por muchas razones.

Otro ejemplo es la indagación, esta apareció en la edad media como forma de investigación de la verdad en el seno jurídico. Fue pasa saber quien hizo qué cosa, en qué condiciones y en qué momento, luego Occidente elaboró las complejas técnicas de indagación que prácticamente enseguida fueron empleadas en el orden científico y filosófico. En dicho siglo XIX también e inventaron a partir de problemas jurídicos y penales, formas de análisis con cierta representatividad por quienes las establecieron o las ponían en práctica, es a lo que Foulcault llamó  “ examen “, y ya no indagación, exponiendo una fundamentada gama de ideas concluyentes de que nacieron en conexión directa con la formación de un cierto número de controles políticos y sociales ( 29 ).

Otro caso a ejemplificar es el del Finalismo, en su punto de partida metodológico, sí podía detectarse un principio de atribución de relevancia jurídico penal a los resultados de los estudios de las ciencias no solo sociales, sino también físico naturales. En efecto, la consideración de que el objeto de la ciencia del Derecho Penal aparece conformado de modo previo a la intervención de este, siendo el mismo que para otras ciencias, obliga, y así lo entiende Welzel, a que lo que es verdadero para una de estas ciencias, no pueda ser falso para la otra. Es decir, que el Derecho Penal no puede pasar por alto, las conclusiones que la medicina, la física o la sicología hayan obtenido a propósito, por ejemplo, de la conducta humana. ( 30 )

Sin embargo, en la práctica, el del finalismo se configura como un sistema cerrado y totalmente impermeable de las influencias de disciplinas extrajurídicas ( 31 ). ¿  Por qué ha sucedido esto ? Sencillamente porque no se han atraído lo suficientemente los términos de estas disciplinas extrajurídicas al Derecho Penal, cuya hermenéutica no admite hoy que se siga ampliando, sino más bien, que sea cada vez más fragmentario.

Tampoco se puede decir que la indemostrabilidad de algunas cuestiones todavía sin reconocer por lo aludible al marcado positivismo que encarnan, sea la respuesta a una salida también sin respuesta porque no sostiene el suficiente recorrido de lo fáctico por la comunidad jurídica. Pero lo cierto es que el Derecho Penal ha quedado atrás en el orden procesal para demostrar que ese conflicto entre prueba material y prueba intelectual, quizás por el mejor convencionalismo de la primera, y la mayor aceptación por los operadores de esta en la constante búsqueda de lo que se ve, observa, palpa, hayan contribuido a mantener ese estancamiento.

Con razón, Silva Sánchez habla de una verdadera integración metodológica ( 32 ), ¿ y por qué no pensar que ni la misma sistemática del Derecho Penal ha contribuido a ello ?

La inclinación sistemática siempre ha estado  a la delantera en las cuestiones de integración, pero ha sido siempre una integración desde la óptica interna, es decir, contando más con las funciones normativas del Derecho Penal a través de su propia norma penal. Y en esto, el exclusivismo de determinadas normas, aún por confirmar en muchos casos prácticos se ha visto también cuestionado: sobre todo al tratarse la procedimentalidad de casos que se encuentran alejados de los planteamientos que hace la ley de trámites para acercarlos a la ley sustantiva.

Toda norma jurídica es una norma particular que lleva implícita una norma general exclusiva, que establece la consecuencia inversa para los casos no previstos por ella; es decir, que si la norma particular considerada es una prohibición, a la inversa, todos los casos no previstos serán por ella considerados como lícitos o permitidos. Como esa norma penal acompaña a todas las disposiciones particulares, es el complemento de cada una de ellas, todas estas vienen a confluir en ella, que se convierte así en una auténtica clave de bóveda del ordenamiento jurídico. En virtud de ella, este queda cerrado y completo : todo lo que no esté prohibido por el Derecho, estará jurídicamente permitido. No hay, por tanto, nada jurídicamente indiferente o irrelevante para el Derecho, o en otros términos, todo está solucionado o regulado desde el punto de vista jurídico por el ordenamiento jurídico estatal : este es completo. (33)

Aquí, es válido mencionar que  por cuestiones del Derecho Internacional que le otorgan la imperatividad de la territorialidad y prevalencia de sistema, en no pocas ocasiones se estima que debe hacerse efectiva aún y cuando no sea comprendida o factibilizada por aquellos que deben asimilarla como normas, y en esto, también aparecen los criterios de efectividad que ya antes habíamos hecho notar.

El principio de plenitud hermética tiene precisamente sentido, porque de hecho sucede que el cuerpo de normas fundamentales contiene incoherencias  y vacíos. Cabalmente por eso se impone a los órganos jurisdiccionales, la obligación de zanjar las incoherencias  y de llenar los vacíos que se advierte al tener que proceder a la individualización del Derecho ( 34 ). Es decir, cuando se estima al Derecho llevado hacia un sector determinado en que el sujeto ya no es tan activo o es un sujeto que por sus características especiales se aleja en algo de lo que caracteriza su generalidad hacia donde se le direcciona la norma, y el Menor, visto así, puede estimarse se está alejando por esta vía ya narrada de esa dogmática hermetizada por las relaciones jurídicas de su contextualización.

Sin embargo, la propia interpretación sistemática hace una inducción hacia el contexto general, cuando para tener en cuenta la forma sistematizada, cuenta con tres principios básicos : La categoría de la norma, la interrelación entre los diversos mandamientos y la teleología perseguida en las leyes .( 35 ) Es decir, no debe haber una ruptura interna; entiéndase lo que comprende el sistema, en recepción a todo lo que originalmente lo concibió como sistema y por ende lo contrasta con la vertiente material del contraste de lo que es su destino ( hacia la sociedad ). 

Ahora bien, si tratamos la dogmática sin ruptura con sus propios mandamientos normativos internos, también negaríamos la dinámica que encierran algunas normas que no tienen por qué seguir conformando un sistema ante su inutilidad y falta de comprobación crítica de si realmente están desempeñando algún papel. Baste significar que en esto, los funcionalistas han adelantado el Derecho Penal, al hacerlo menos sustentable en su dogmática interna y hacer visible que está sigue influenciada como siempre lo estuvo, a pesar de otros señalamientos clásicos, por otras tendencias menos jurídicas.

Pero si seguimos la ruta de Niklas Luhmann cuando dice : “ El sentido de la Dogmática no está en la fijación de lo ya de por sí establecido, sino en hacer posible la distancia crítica, en organizar un estrato de reflexiones, de fundamentos, de valoración de relaciones, con el que el material jurídico es controlado y elaborado para la aplicación más allá de su valor como dato no mediato “ ( 36 ); entonces no nos queda duda para aceptar que el sistema no es tan hermenéuticamente cerrado, aún cuando no los hayamos propuesto. Sobre todo, porque su funcionamiento depende en eliminar la gran brecha entre la teoría y la práctica que ha llamado la atención de tantos eminentes pensadores de todos los tiempos.

Súmesele a esto, que las consideraciones empíricas han influido notablemente en el Derecho Penal, más aquellas que se han dirigido a consideraciones de índole práctico formalistas sobre la base de la pena a través de una ineludible fórmula de contenido poco esclarecedor de que la aplicación del delito equis lo convierte en necesidad para seguir siendo aplicado porque es lo que sucede en el ámbito social.

Con razón Winfried Hassemer expresa “ que la consideración de las aportaciones de las ciencias sociales, del saber empírico que ellos proporcionan, es ineludible para un política criminal, que a la hora de decidir sobre la reforma de las leyes, debe tener en cuenta, como parece lógico, los efectos reales del sistema del Derecho Penal sobre la realidad ( 37 ). Sin dudas, de no tenerlos en cuenta seguiríamos navegando entre terminologías de efectividad, y una dispersión metodològica acerca de cómo exponer la forma más efectiva de aplicar la norma penal.

La mejor prueba para demostrar la certeza jurídica es aplicando a esas situaciones de hecho, las correspondientes reglas sistemáticas, en evitación a caer en letra muerta.

En mi consideración el Decreto Ley 64-82 despliega una actividad discursiva deductiva, porque admite un proceso contra el Menor infractor, al utilizar algunos términos del Derecho Penal, cuyo basamento técnico dogmático no está precisamente significado en su esencia, que se inclina más bien hacia una prevención general y especial de este con propensión a delinquir.

En principio puede decirse que hay una transición más acentuada en la recomendación para que el Derecho Penal encuentre una forma de ser más preventivo sin dejarse denominar Derecho Penal, y sin dejar de tener en cuenta que su homologación de instituciones dogmáticas que imprimen cierta fuerza normativa amenazante, conserven esta de manera más atenuada a como tradicionalmente se conciben.

Quizás las categorías que utiliza de lo penal, muestren una mejor probabilidad de ser comprendidas, tratándose de una etapa de detección de un nuevo bien jurídico especial el denominar al Menor “ infractor “ y no acusado. Es al propio tiempo, la observación de una relación jurídica intrasistemática que obliga también a actuar como ciencia dentro de su marco interno y respecto a otras normas no vinculadas tan directamente con el menor.

1.5 - Comunicación Normativa y Actividad Sistemática del Decreto Ley 64-82

 La iniciativa de esta ley, si se puede llamar especial, aunque preferiría denominarla simplemente ley, que aporta un carácter funcionalista a la responsabilidad del Menor, muestra cierta perspectiva de incidencia social.

Las expectativas sentadas en ella, no van solo dirigidas a manera de inferencia al Derecho Penal; encuentran en la sociedad un auténticos destinatarios que integran esta, me refiero también a los padres, tutores u otros responsables de esta relación entre Menor y Norma Penal.

La desmistificación del Derecho Penal crece, en la misma medida en que también crecen sus destinatarios y el nivel de su implicación aumenta su espectro de relación jurídica con la norma. Pues, naturalizar un movimiento reformador que hace surtir sus efectos en una amplia gama de pretendientes sociales, que buscan alguna respuesta a sus necesidades, es sin dudas, una contribución que no por despojada de poder o razón para legitimarse en una norma, dada la innumerable contingencia de situaciones que representa, deja de ser influyente para ser tenida en cuenta.

Precisamente, las cuestiones de anomia social han demostrado que el nivel de expectativas debe ser tenido en cuenta a la hora de legislar, y en ocasiones la habitualidad de contemplar en forma pasiva una ley, lejos de hacer entender su sentido, aún y cuando baste la famosa voluntad del legislador, no cumple su cometido si se deja fuera de esa práctica que se supone debe funcionar sobre esa incidencia esperada, por alguna dirección; o por lo menos por algún sitio que pueda ser observable que en realidad sirve para algo. Aunque no siempre esté acompañada de esa explícita motivación que encarna el inaugurado propósito con el que se vislumbra que va a cubrir dichas expectativas.

Cabe mencionar también, que estas no logran en ocasiones esclarecer si lo que se legisla es para cubrir fundamentos legislativos o fundamentos sociales; ambos logran confundir al destinatario general, aunque se apliquen al destinatario específico; específicamente al intervenir otros órdenes jurídicos obligados a interactuar con el orden principal. Este sistema para la atención a Menores con trastornos de conducta, se mueve dentro de la sociedad no solo con el Derecho Penal, sino también con el Derecho de Familia y el Derecho Civil, que constituyen a la vez aportaciones cuasi totales para poder estimar a esos actores ya no específicos, y que a pesar de no contar con la jerarquización sistemática, presuponen su utilidad.

Hay una cuestión a mi modo de ver, de modernización del Derecho Penal en lo relativo a la contribución que realiza para identificar las normas convenientemente ajustadas al momento actual. Es decir, vinculación de actualidad con sentido inicial legislativo; cuestiones que pueden diferir en el mismo momento en que se pone en vigor la legislación y entran a jugar roles diferenciadores en cuanto a objetivación sometida a prueba en la realidad social.

Obsérvese que el sentido directivo de la norma penal, le da fuerza normativa a las normas que no necesariamente son penales, pero tienen alguna más que otra relación con el Derecho Penal, ya sea porque estén inferidas en el mismo ordenamiento o porque estén referenciadas externamente. Y sin que sea paradójico decirlo, el positivismo práctico se hace más de sentido n estas cuestiones de conducta, con una norma penal acompañada de otra civil, por ejemplo, aunque sea en forma parcial, que si no fuera así, e incluso, el sentido obligatorio o de deber que recae obre la persona se hace más posibilitado de cumplimiento aunque sea de forma parcial. Eso imprime a los actos jurídicos, más fuerza obligatoria práctica que formulativa, precisamente porque lleva implícito algo de lo penal.

Es provechoso recalcar además, que se implica en esta problemática la relación distanciada entre teoría y práctica, que en ocasiones hace del hábito discursivo normativista, un modelo de fijación estático que no siempre es posible deducirlo en la misma práctica  a través de hechos concretos, por razones técnicas que van más allá del lenguaje natural; a pesar del orden lógico gramatical que origina cualquier interpretación.

La comunicación normativa entre uno y otro contexto jurídico o no jurídico, es uno de los retos el trabajo con reglas para un sistema. Con ello no estoy defendiendo una integración a ultranza; por ejemplo, cualquier sociedad, por muy bien concebido que tenga un sistema, distinto a como esté configurado en otra sociedad, no significa que se vea impedida de recibir influencias positivas o negativas de esta.

La vieja discrepancia entre legislador histórico y voluntad del legislador, asume el papel de una constante interrogante ¿ qué se comunica con la ley cuando se dicta ?, y una respuesta pudiera ser, fundamentar doctrinalmente los propósitos, que no siempre quedan explícitos al ponerse la ley en vigencia,  más aún, cuando está vigente y no se sabe por sus destinatarios por qué continúa bajo esta situación. Y esto gira en torno a una cuestión de comunicación que va en varias direcciones, hacia l sistema interno de donde se legisla para hacer que funcione el contexto y hacia el internacional que contempla parámetros normativos que deben considerarse a la hora de legislar y que son parte también del ordenamiento jurídico.

Ahora bien, la comunicación cambia o los tipos de comunicación también cambian. Esto no es historicismo puro, sino parte e una dialéctica en la configuración de esas reglas.

Desde luego, hay contextos que comienzan a hacer reformas y poco a poco desnormativizan sus propias esencias o principios de origen, y ello crea un ámbito de protección que depende entonces el grado de influencia que tenga el modelo que pueda estimarse contradictorio con el modelo existente. Y no siempre es evitable, percatarnos de que se trata de una nueva evolución, o en otras palabras, de una experimentación que debe tener un seguimiento para concretar qué aporta.

De la misma manera que podamos encontrarnos en un franco estancamiento a la hora de establecer una correspondencia óptima con los cambios sociales que discurren como consecuencia e situaciones emergentes.

Un ejemplo de ello, es el discurso emergente de las prisiones o el internamiento en prisiones. Sin embargo, es necesario analizar hasta qué punto hay una preparación legislativa suficiente para asumir el modelo alternativo a la no privación de libertad o no internamiento; componentes esenciales de una sistemática, que además de vincularse a este Decreto Ley aún no está supeditada a la contextualización e reglas firmes para hacer sustentable su reafirmación como sistema. De hecho, el tener en cuenta, las comunicaciones que infiere el sistema de atención de Menores puede conferir una variante a la propia sistemática del Derecho Penal.

 1.6 -  ¿Vinculación Alternativa del Decreto Ley 64-82 con el Derecho Penal?

 Esta interrogante hay que responderla desde dos vertientes, una dirigida a especificar qué cuestiones le otorgan más inclinación al Derecho Penal, y cuales optan específicamente por una dirección más alternativa, aunque se presuma su carácter vinculante como esencia, por emanar sus regulaciones desde una posición penalista, que se niegue incluso a hacer uso exclusivo de la autenticidad penal.

La disposición transitoria dice: “ los procesos judiciales incoados para conocer de hechos cometidos por menores pasarán a esos órganos de acuerdo con las siguientes reglas : 

1. Las Causas en tramitación ante los Tribunales de la República, cualquiera que fuera el estado del proceso, aún cuando se haya dictado sentencia, pasarán al conocimiento del correspondiente Consejo Provincial de Atención a Menores subordinado al Ministerio del Interior.

Esto puede suceder por varias razones, que un Menor llegue a Juicio oral y Público, desconociéndose su condición de menor.

Así mismo, esta disposición transitoria establece, que si en las Causas figuraran como coacusados, mayores  menores, se proveerá, deduciendo testimonio  de lo pertinente en relación con el Menor y se remitirá al correspondiente  Consejo referido.

Sin dudas, estamos ante una nueva forma de interrupción del proceso penal llevado a cabo contra un menor, dejando sin efectos su contenido de realización ante los trámites procesales. Incluso, el menor podrá comparecer como víctima ante los actos judiciales derivados de la actuación del Tribunal contra los mayores, ya que su condición lo sitúa siempre en desventaja criminal respecto al mayor.

2. En el caso de Causas ya resueltas y que por haberse cumplido todos sus trámites se encuentran archivadas, los menores que hubieren sido objeto de medidas de seguridad detentivas o no detentivas que estén aún sujetos a su cumplimiento, quedarán a la disposición del correspondiente Consejo Provincial de Atención a Menores del Ministerio del Interior, para que por este se adecue ese cumplimiento, a lo que en el presente Decreto Ley se establece.

Es  apreciable, que en el caso del Tribunal no informado lo suficiente sobre la condición del Menor, y que dictó sentencia, esta deja de surtir efectos de ejecución, para transformarse jurídicamente en una medida a imponer por el Consejo, y por tanto, queda derogada la sanción impuesta en sentencia sin necesidad de pronunciamiento sobre esta.

3. Si las actuaciones estuvieran pendientes de fallo en recursos de apelación o casación, el Tribunal correspondiente devolverá las actuaciones al Tribunal radicatorio para que por este se remita la  Causa al correspondiente Consejo Provincial de Atención a Menores del Ministerio del Interior. En este caso, si hubiera coacusados menores y mayores, se suspenderá el procedimiento en cuanto a los menores, y el Tribunal dispondrá se remita al Organo competente del Ministerio del Interior, por el Tribunal radicatorio con testimonio de lo pertinente en relación a los menores.

Es significativo aclarar, que el menor podrá comparecer ante el Tribunal exclusivamente como testigo menor; o sea, una especie de testigo que difiere al testigo mayor de edad, no por el contenido de lo que pueda aportar, sino por la forma en que comparece al Proceso.

4. Si las actuaciones estuvieran en fase preparatoria ante la policía o la fiscalía, se dará cuenta al correspondiente Consejo Provincial de Atención a Menores del Ministerio el Interior.

Con esta variable alternativa al Proceso Penal queda definido de una vez, que el Menor no será sometido a una decisión judicial que corresponda a un Tribunal.

Esto no deja de tener en consideración, que existe cierta representatividad social más allá de lo que ha sucedido fundamentalmente con el Ministerio Público, visto siempre como el encargado de perseguir delitos, detener, presentar a Juicio, etc. Y en esto también, hay una poderosa relación entre el sujeto considerado como sujeto desde una óptica más humanista, y no como objeto de la carga procesalista penal que lo somete a formar parte de un rol autoritario, donde no es protagonista, sino el que recepciona as categorías definitorias de la persecución penal.

Cabe entonces preguntarnos, ¿ se rompe el monopolio en el ejercicio de la Acción Penal por el Ministerio Público?

Creo que en parte sí, porque a intervención mínima de la Fiscalía es evidente, prácticamente no interviene, y en caso de que lo haga, debe desistir y dar cuenta al consejo de Atención a Menores.

Es cierto que la policía sigue investigando los delitos, pero no tiene nivel de decisión fundamental, también está obligada a remitir las actuaciones; solo le corresponde realizar averiguaciones pertinentes obre el delito, que permitan con suficiencia señalar la actuación del Menor. Esa facultad exclusiva del Ministerio Público de ejercitar la acción penal ante un Tribunal, en estos casos, desaparece.

Es una forma también de comenzar a ver al Ministerio Público con otra visión a la tradicional, y como parte de un sistema que se va integrando al principio humanista; incluso, para representar y proteger al Menor ante la sociedad. A mi modo de ver, la función que condiciona la Comunicación con la Actividad, dos categorías algo separadas por razones a expuestas.

Una cuestión es aceptar la norma por obligatoriedad o porque todos la aceptan, y otra cuestión es aceptar como normalidad el que todos la acepten; o sea, una especie de deducción mayoritaria, que coloca los límites de la normalidad en la mayoría que participa en la sociedad y no puede excluirse.

En mi opinión, hay una relación especial entre esa comunicación cuando se trata de ordenamientos jurídicos. Una comunicación hasta cierto punto intrasistemática entre órdenes  sistemas diferentes, proporciona una visión de conjunto aunque no necesariamente sea coincidente en cuanto a misión o fines.

En el caso del Decreto Ley 64-82 y los planteamientos que realiza en el orden penal con la propia Ley de trámites, muestran también una clara concepción del alcance alternativo, extendido a toda la sistemática gradual sobre la que venimos señalando cuestiones.

En este tipo de relación podemos describir algunos factores de comunicación menos dispersos que como normalmente se conciben, y que fundamentan nuestra visión alternativa. Desde nuestra consideración contribuyen a crear nuevos enfoques dogmáticos y están en : El orden e presentación e los argumentos, el carácter abierto del enfoque comunicacional entre ambas leyes, la expectativa social para ejercer una autoridad no necesariamente penal, y la inmediatez en la solución a contradicciones que pueda presentar la propia Ley de Procedimiento Penal.

Cuando las leyes y la coacción percibida por ellas a través del Menor, llegan a una representación de modelo negativo ¿ quien excluye sus efectos reiterativos en lo adelante? ¿Habrá realmente en este, una expectativa de ayuda?

En lugar de ello, pude originarse un rechazo a la autoridad, y hasta la aparición de dificultades para comportarse de acuerdo  a las normas.

Creo que el proceso de intercambio de información es una muestra fehaciente de comunicación, la intervinculación de conceptos es más reveladora de actividad que el concepto mismo que pueda dar una norma sobre algo, aún cuando tenga que verse sin aplicación concreta a una situación de hecho.

Por eso, las propias disposiciones especiales del Decreto Ley, establecen a coordinación, como una necesidad de comunicación, y como algo que constituye un determinado sistema, dentro de otro sistema. Creo además, que esta es una nueva forma de sistematizar la prevención, porque a posibilidad de reglar normas ya establecidas, es al propio tiempo, la posibilidad de que tengan un uso en la práctica más verificable, y no permanezcan en la desorientación normativa que propician algunas normas permanentes por el tiempo.

Las disposiciones especiales de este Decreto Ley, nos dicen en una de sus partes : Los menores que presenten problemas de disciplinas no incluidos en las categorías de que trata el artículo 2 ( ya señaladas ), recibirán n la propia escuela donde cursen estudios o en otra del mismo tipo, que determine la autoridad educacional competente, una atención especial, dirigida a eliminar su deficiencia, de acuerdo a lo establecido n el artículo 8 de la Ley número 16 “ Código de la Niñez y la Juventud “, y lo que regule al respecto el Ministerio de Educación.

Es de estimar también, que de esta forma se implicarían más los factores sociales, que en el país, a través de sus organizaciones sociales, toman un rol en la sociedad desde el ángulo de su funcionalidad, y que intervienen en cierta manera, más directa a la hora de contextualizar un ordenamiento jurídico, y esto, sin dudas, más alternativo o positivo es un serio avance en la vinculación de este Decreto Ley.

1.7 - La Condición de Imputado del Menor en un Proceso Penal Alternativo

Quizás no sea bien visto, que cuando se hable de un Derecho Penal Alternativo, se conserven los mismos sujetos promocionales de iniciación penal.

Me refiero  a la policía, por lo que sigue representando en materia institucional en su relación con la sociedad. Sin embargo, al analizar algunos Decretos Leyes denominados según su ámbito de aplicación como Contravenciones, aplicados por personas revestidas con cierta autoridad, pero no  policial específicamente, nos percataremos que por lo general, son personas legas en materia de procedimiento. Pero aún más, si hacemos una encuesta del crecimiento de estas regulaciones contravencionales solucionadoras de conflictos por vía administrativa sin que sean necesariamente denominados administrativos por conceptuación siquiera, y la inconformidad generadora de estos métodos de vigencia del Derecho actual, se proclama a viva voz, más garantías, más régimen probatorio y más respaldo legalista a todo eso que se hace con el Derecho Contravencional.

Esto tiene que ver con una evolución de la autoridad, que ha sido consignada con una visión más amplia al hacerse más pública, si es que le vamos  poner un nombre, amén de las cuestiones de justicia distributiva de las que se vienen hablando hace algún tiempo. Si buscamos la obra de  “ El Origen de la Familia, la Propiedad Privada y el Estado “, encontraremos una serie de avatares que concebidos para ubicar determinados problemas sociales, también lo han hecho con determinadas autoridades, al situarlas a títulos conceptualizados en marcos históricos de contenido legitimador.

Los factores de grupos, extensiones geográficas, etc, juegan un rol fundamental. Y la incidencia de una división social del trabajo, con el desplazamiento del rol del Estado, cada vez menos autoritario, con un exacerbado crecimiento de las transnacionales encargadas ya de legislar o de sentarse  negociar no solo con el aspecto económico del Estado, sino con su soberanía, marcan una nueva época también para el Derecho. Cabe mencionar que hay nuevas terminologías que ganan cuerpo en este cuestionamiento de la autoridad del Estado, y quienes plantean que no hace falta ya el Estado, ni sus instituciones.

Pero de alguna manera se sigue apelando al Estado como el llamado a imponer autoridad, incluso, como un factor esencial para la aplicación del Derecho. Cuando se hace eferencia a acontecimientos, pueden existir una multiplicidad de actos, en dependencia de quien los realice, el lugar, el tiempo, etc; por tanto, deben ser relevantes, y si son irreversibles, es porque ya sucedieron, o sea, son pasados.

En todo acontecimiento es lógico se de una selección, y a la vez, una actualización que va con la evolución social, y sobre todo, con una ordenada secuencia de donde va ubicado cada acto relevante; pues en esta ligazón de pasado y futuro no todo se admite con esa claridad cuando se trata de un proceso con trascendencia al marco jurídico.

Ahora bien, la forma procesal impone sus limitantes, el proceso del Menor también genera otras comunicaciones para el sistema, o para incluir dentro del mismo, cuestiones de sicología social.

Si bien, en el mundo actual existe cierto entusiasmo y se diserta por una modernización del Proceso Penal. Sobre todo, porque los foros del Proceso Penal son mayoritarios, más que los de dogmática. Obsérvese que la justicia individual acapara una gran parte de estos estudios, cuya esencia está en que el proceso se use para obtener justicia; aún y cuando existen algunas reservas del denominado procedimiento abreviado,  cuyas controversias entre los procesalistas, principalmente en cuanto al régimen de probidad y aceptación de Culpabilidad por parte el encausado, es un nuevo reto de otra naciente alternativa.

Otra cuestión, incluso, considero permeada de alternatividad, es la independencia funcional del juez,  pesar del tiempo en que se viene tratando. Aún queda como objeto de análisis el famoso discurso de Kirmann en el año 1930 sobre este asunto, que según los historiadores del Derecho anglosajón, viene desde mucho antes, y que en todos los campos de la cuestión judicial, aparece y vuelve a desaparecer.

La actuación del Derecho Procesal Penal, es considerada en cierto sentido, cuando ha fracasado la función preventiva; es como un derecho que materializa la última ratio, porque entra a resolver  los conflictos cuando han fallado otros mecanismos prevencionales y su papel de intermediación frente al Código Penal, ratifica la vigencia de la norma sustantiva que tiene que ver con el equilibrio social; o sea, qué se quiere o pretende lograr.

El Proceso Penal permite a la vez, llamar la atención sobre la víctima, incluso a través de una reconstrucción histórica del acontecimiento, a veces determinante.

Hay normas que regulan las posiciones procesales de los intervinientes perjudicados o victimizados por el suceso. La ley Procesal Penal Militar, establece los deberes del perjudicado o víctima a través de un auto o resolución de reconocimiento, para que proponga pruebas, asuma posición de sujeto que interroga en el Juicio Oral tanto al acusado como a testigos, e interviene n lo relacionado a cualquiera de las prácticas periciales u otras en que necesariamente el juez debe preguntarle a esta si desea intervenir.

Estas cuestiones contribuyen a descentralizar el Proceso Penal, es decir, aunque siga manteniendo su papel de ley principal para los trámites, posibilita la entrada visible de otras ópticas de análisis del litigio. No puede negarse que hay leyes de victimología que hacen aportes, como también hay otras leyes especiales que no son contravenciones que también hacen aportes. Aunque una jurisprudencia dinámica, evitaría toda una serie de reformas continuas que al parecer hoy son la regla y no la excepción; sobre todo, porque as construcciones normativas con la jurisprudencia se vuelven menos esquemáticas y podemos conseguir cierto número de sentencias que nos permitan conocer más a fondo, propiedades del Proceso Penal que puedan conformar reglas de formación en hechos jurídicos.

La denominada especialización jurisdiccional, también tiene mucho que ver con desarrollar reglas de formación en el Proceso. Los Procesos civiles son un verdadero ejemplo de defensa de los derechos del Menor. Y en determinada medida, este Decreto Ley brinda la posibilidad de una especialidad jurisdiccional apartada del tradicional proceso rectorado por marcos jurisdiccionales estrictos  que no salen del campo normativo de su originalidad. En esto se incluye la discusión también, de una justicia popular, o sea, si el juez profesional tiene más visión que el que no posee esta condición y realiza ciertas funciones como las del juez con carácter decisorio, tal como vimos en lo referente a las medidas de internamiento o sometimiento a  cierto régimen del Menor sin pasar por lo que se conoce en Derecho Penal como un Proceso Penal.

Se puede afirmar que este Decreto Ley apunta también hacia una desconcentración de la justicia a través de esos órganos, y a la vez, a una expansión de la justicia en cuanto a cultura, que por razones muy debatidas no siempre es percibida como justicia aunque se promueva con esta concepción por sus operadores institucionales.

Respecto al Menor, queda claro que se busca un razonamiento de justicia social no penal, y no creo que se deba a que estos procesos alternativos sean más económicos en cuanto al ahorro de instrumentación procesal en el mundo que vivimos de racionalismo económico invadido por las técnicas del Mercado; más bien, porque mientras más implicación tengan los actores sociales, más influencia visionaria se le imprime al tema de la ilicitud, que viene sufriendo una colosal transformación en muchas esferas particularizadas por las mismas condiciones ya mencionadas.

Súmesele a esto, que cuando más se implican factores sociales en esta determinación, cuando hay más personas trabajando en la actividad judicial directa o indirectamente, tiene que producirse por necesidad el salto cualitativo del movimiento judicial, que pocas veces se concibe así, porque resulta en ocasiones reiterativo,  rutinario y hasta ritual como muchos le denominan al Proceso Penal; en específico porque siempre son los mismos actores que no conciben otras formas de enjuiciar el hecho que no sean las mismas que siempre han establecido las reglas.

Por tanto, la condición de imputado del Menor,  que no negamos, se encuentra en medio de este Proceso muy cuestionada por no ser precisamente aquella que contiene las caracterizaciones más auténticas del Derecho Penal, y en tal concepción, pudiéramos proponer que la capacidad de este para asimilar la norma que se le imputa, no puede concebirse como imputación penal y sí como imputación social , inclinación alternativa de este proceso de nuevo tipo.

1.8 - La Proyección Preventiva del Decreto Ley 64 –82 y sus Iniciativas  Anexas Vinculadas al Proceso Penal Alternativo.

Tal como se aviene a  nuestro objetivo principal de mostrar las posibilidades alternativas de este Decreto Ley, resulta aconsejable detenernos en algo sobre el lenguaje preventivo, que no siempre está tan claro como se pretende mostrar en las leyes; máxime porque se confunde con el vacío lenguaje del control jurídico, que en opinión de algunos es suficiente para ser identificado con el solo hecho de ser promulgada la ley. Cuestión que para mí no queda demostrada por las ya razones que venía explicando al respecto.

Sobre este criterio pretendo fundamentar mis análisis. A partir de la parte más genérica que estructura este Decreto Ley, que por planteo sistemático no hace alusiones directas a la prevención sino se apoya en sus anexos complementarios otorgando por inferencia normativa, un carácter de prevención especial a partir de estos y no de prevención general que correría a cargo del propio Decreto Ley.

El complemento esencial lo recibe de la regulación ministerial ( Número 19 del ministerio del Interior ) cuyo objetivo fundamental es regular de qué forma se materializará el trabajo para con los Menores en todo lo concerniente a diligencias de investigación y actividades específicas de prevención individual con cada uno de los implicados propensos a ser categorizados como tal.

Aunque parezca una contradicción con lo expresado líneas más arriba, esta regulación expresa que la prevención se enmarcará en dos grandes esferas : la profilaxis general y la individual. 

Cuando se habla de prevención general se está refiriendo a una concretización relacional con lo planteado por el Decreto Ley marco, y no sobre una base abrogatoria única. Ambas formas se ejecutarán a nivel de sector de la policía o circunscripción, en estrecha coordinación con el resto e los órganos del Ministerio del Interior que intervienen en el sistema, así como con las fuerzas cooperantes, las organizaciones, políticas, sociales y de masas, y los órganos y organismos estatales que participan n esta labor.

Es significativo señalar que en cada Unidad de Policía y según las áreas geográficas, el oficial de prevención de menores designado lleva un expediente de control preventivo del Menor que ha sido llamado en ocasiones para ventilar problemas de su conducta. Este tipo de control no puede exceder de tres meses sin haber sido presentado al consejo para su evaluación; pudiendo ser reanalizado posteriormente. Incluso, dicha solicitud, puede llevar una fundamentación del por qué se solicite en caso necesario un internamiento.

Por supuesto, el expediente preventivo se argumenta. Para ello se solicita un actor social muy utilizado en estas cuestiones de la información de esa zona, se trata del jefe de sector, cuya labor también es profiláctica, y persecutoria en casos de delitos, pero desautorizada para decidir sobre el destino del Menor, o sea, la medida. Es un tipo de actor entro de la comunidad que ejerce determinada autoridad en las funciones de recepción de quejas, investiga a determinadas personas con desviaciones antisociales o propensas a la conducta antisocial, u otras influencias negativas dentro de su comunidad, incluso dentro del nuevo sistema de reinserción social que por estos días se está poniendo a prueba con los llamados jueces de ejecución, participa en la presentación del exsancionado a privación de libertad a la comunidad donde se reincorpora, como nueva forma de aceptación social preventiva.

Esta resolución plantea varias cuestiones que no las refiere el Decreto Ley, tal como ya había referido. 

En orden a la Detención plantea que esta podrá llevarse a efecto cuando el Menor fuera sorprendido en la ejecución de un hecho de los que la ley tipifica como delito, cuando se encontrara evadido de un centro de reeducación, si como resultado de la entrevista policíaca se conociera la participación de otros menores, y en los casos que como resultado de un proceso investigativo o comprobación de una denuncia se determine la participación de un Menor en un hecho tipificado por la Ley como delito.

Así mismo, las detenciones de menores en centros becarios o escuelas, solo se ejecutarán cuando resulte imprescindible para el proceso investigativo, para o cual se orientará al Director del Centro, que conduzca al Menor al local de la dirección, a fin de no llamar la atención del resto d los alumnos.

La detención de un Menor en su domicilio se efectuará de forma que no produzca alarma en la población. Los padres o tutores acompañarán al Menor a la Unidad. De no estar en el domicilio, se localizarán a estos efectos.

Por otra parte, las detenciones en circunstancias in fraganti se realizarán por cualquier funcionario de la policía que estuviere actuando, el que procurará detener al menor sin emplear ningún medio o método que pueda producir alarma o desorden, tratando de conducir al Menor hasta un lugar apropiado que facilite la llegada de un medio de transporte para conducirlo a la unidad, si fuera necesario.

Es preciso mencionar que los Menores que sean conducidos a unidades de la policía, se ubicarán en locales habilitados o apropiados para estos casos. Cuando excepcionalmente por la índole del hecho cometido, circunstancias y características personales del menor, resulte indispensable su retención en calabozo, siempre se hará separado de los adultos y requerirá la aprobación del Jefe Municipal de la Policía. Además, la permanencia no podrá exceder de 24 horas. Así mismo, el oficial de prevención localizará inmediatamente a los padres del Menor, sus representantes legales o tutores y excepcionalmente en defecto de estos, al fiscal para que se constituya y lo represente frente a cualquier diligencia.

Cabe señalar, que el Registro en Domicilio del Menor, solamente se ejecutará después de solicitar a los padres la entrega de lo que se quiere ocupar, y estos, a sabiendas, traten de ocultar o encubrir lo sustraído o el instrumento utilizado en la comisión del hecho.

Otra cuestión es que los instructores policiales a cargo de estos casos serán designados especialmente para atenderlos, debiendo garantizar el término de 7 días para entregar las investigaciones y documentos necesarios de esta para que se realice la evaluación del Menor por el Centro Especializado ya mencionado,  encargado de su evaluación, y 45 días para concluir el proceso de instrucción sobre el hecho ilícito. Téngase en cuenta, que la razón de llevarse un expediente de prevención, puede complementar las diligencias de investigación que lleve el instructor policial. Por otra parte, se prohíben los careos  Menores, experimentos de instrucción o otras diligencias que puedan comprometer la integridad y seguridad del Menor.

 1.9 - El Papel del Dictamen Evaluativo del Menor en la Decisión Jurídica Alternativa.

Hasta donde hemos mostrado, no hay decisión alguna respecto a medida aplicable al Menor, hasta tanto no se dictamine qué conducta ostenta, y las posibilidades de su enmienda.

Este dictamen está estructurado en tres partes, una primera que corresponde a las generales del Menor, evaluación de las condiciones de educación en que se ha desarrollado, evaluación de la personalidad, y determinación de las causas  condiciones que dieron lugar al hecho imputado. Una segunda, consistente en medidas que se recomiendan adoptar, y la última, un plan de medidas individual que también se recomienda ara aplicarse por los encargados de su atención una vez ubicado.

La evaluación con internamiento, será solo en los casos que la peligrosidad real lo justifique. 

Una vez concluida esta, se remite al Consejo Provincial de Menores a cargo de su revisión, y devolución con indicaciones, de encontrarlo incompleto según el criterio experto; corriendo posteriormente a su cargo dictar una Resolución dispositiva de cual medida será aplicada y en qué lugar se cumplirá.

De la misma manera que la Resolución 40 del Ministerio de Educación, establece la Dirección de Educación Especial que tiene a su cargo principal, elaborar los proyectos de documentos normativos acerca de la organización y el trabajo metodológico sobre estos casos, para que sirva de instrumento de trabajo a los Consejos Provinciales de Atención a Menores, en cuyas funciones está la de estudiar y analizar el informe diagnóstico y las recomendaciones del Centro de Diagnóstico y Orientación, elaborar dictámenes sobre medidas a adoptar con los padres y el Menor, decidir cuando lo indicaran las condiciones, la permanencia en una escuela de conducta hasta los 18 años, decidir el tratamiento más adecuado a los Menores en los casos de discrepancias de los órganos de evaluación correspondiente, así como disponer la matrícula en otros tipos de escuelas especiales, teniendo en cuenta el diagnóstico primario que emite el Centro de Diagnóstico y Orientación.

Corre a cargo de la dirección de la escuela, apoyada por el colectivo pedagógico, elaborar en un promedio de treinta días luego de haber ingresado a esta, el plan de medidas inicial, sobre la base del diagnóstico presentado, y de ser posible otras reevaluaciones, se harán en dependencia de las posibilidades que posee el Menor en cuanto a su total reeducación en un promedio no mayor de dos años.

El trabajo conjunto de ambos ministerios, se ha visto materializado en el Reglamento Conjunto para el Funcionamiento del Sistema para la Atención a Menores de 16 años.

Este constituye un reforzamiento a todo lo que hemos reseñado. Su objetivo es consolidar la coordinación entre ambos ministerios con el propósito de unificar y adecuar hasta donde las particularidades del trabajo lo permitan, las cuestiones relacionadas con la estructura, organización y trabajo correctivo compensatorio de las escuelas y centros, velando porque se mantenga a concepción pedagógica y psicológica del tratamiento a estos menores.

Los metodólogos, inspectores provinciales y municipales de educación especial, orientarán y controlarán en los Centros de Reeducación  y Escuelas de Conducta, el trabajo correctivo compensatorio y el cumplimiento de los programas de los contenidos docentes que se apliquen, otorgándosele similar validez en el orden jerárquico tanto a los dictámenes del Centro de Diagnóstico y Orientación ( CDO ) como del Centro de Atención a Menores ( CEAOM). Apreciándose que no existe subordinación normativa alguna en cuanto a su alcance definitorio que debe resolver el Consejo Provincial, pero no mediante imposición respecto a si es aconsejable uno u otro, sino a través de nuevas reevaluaciones que requieran amplitud en contenido y fundamentación de fines reeducativos o para concebir de una forma idónea lo presupuesto como mejora de la conducta del Menor.

El enfoque alternativo del dictamen en estos menesteres, se hace todavía más interpretativo hacia lo exterior que hacia el propio sistema del Decreto Ley 64-82. Este ordenamiento, al dejar fuera de su regulación sistemática, cómo llevar a vías de realización el dictamen, extrae del cuadro fáctico de dilucidación para tomar la decisión, un conjunto de análisis colegiados a cargo de especialistas con muy ínfima participación de las autoridades judiciales en lo concerniente a aplicación de la norma penal. Y ello redunda, en el no procesamiento del Menor atendiendo a quienes intervienen en el proceso, y no como pudiera pensarse, sin que sea contradecir lo ya antes comentado sobre el Derecho Contravencional, que la justicia está en manos de personas deslegitimadas porque no son jueces ni fiscales y toman medidas tal si lo fueran.

Una respuesta a quienes pudieran estimar esta forma alternativa de la justicia penal como violatoria del orden garantístico, es precisamente el nivel de apertura que tiene para que se realicen cuantas evaluaciones sean pertinentes n la búsqueda de razones de justicia social y no de razones de justicia pericial para aplicar sanciones por un delito.

El dictamen está orientado a una nueva tendencia de óptica evolucionista, he hecho, no dirigida a fundamentaciones de carácter penal, más bien, a promover desde una visión más casuística el Derecho aplicable.

A pesar de que el movimiento casuístico, fundamentado por el Derecho anglosajón,  ha abierto paso a la jurisprudencia, creciente en perspectivas modernas de visionar la justicia en argumentación, la carencia en el país de un verdadero reconocimiento jurisprudencial, ha recibido a través de estos dictámenes, un impulso silencioso porque no hay Tribunal a cargo de trazar las políticas convenientes, pero presupuestariamente se hace inminente para llamar la atención, de que los antecedentes legales por antonomasia de propósito que deja a su paso, inciden en las decisiones judiciales sobre otros casos no directamente realizados por el Menor, pero vinculados a éste por su posición sistemática en el Código Penal en calidad de víctima, y que el dictamen estimula para seguirlo considerando como infractor y no como acusado, sea cual fuere su intervención en el contexto de ilicitud.

1.10 -  La Protección Penal al Menor en el Código Penal. Su Enfoque Victimológico.

La aparición de criterios por llamar la atención sobre la víctima, y ya no tanto del delincuente, , ha comenzado a hacer notable la denominada ciencia victimológica, a la que se cuestiona si pertenece o no a la dogmática y cual influencia atribuirle de ser considerada así; en otras palabras, para que opere con el Derecho Penal.

Como puede apreciarse, ha crecido el entusiasmo por operar con temas de victimología a pesar de que son más fácticos que normativos, y esto, trae aparejado un proceso de adaptación a la norma penal, que en sentido general está diseñada excluyendo estos cánones de contenido muy diverso para ser textualizados legalmente. Sin embargo, los intentos se han realizado y hay cierto énfasis en criminalizar menos y victimizar más; idea que puede hacer más participativa la justicia social que referíamos líneas más arriba.

Los intercambios interaccionales cuando se desenvuelve un acontecimiento, están cada vez más marcados por atribuirle el papel activo a la víctima, en calidad de aporte a la determinación fehaciente, o auténticamente cercana al acontecimiento. Y aquí entra a considerarse lo relativo a la responsabilidad, qué se aporta o qué se diluye entre el victimario y la víctima que condiciona la aparición del ilícito, son tópicos que comienzan a teorizarse.

Pero más que teorización, puede afirmarse que siempre hubo pronunciamientos normativos de protección a la víctima, aunque los problemas estaban en la interpretación de corte procesalista para introducirlos como parte de la situación de hecho con formas menos indiciarias que como se había venido haciendo.

Cuando el Código Penal plantea la concepción de la enfermedad mental a los efectos de la imputación, expresando  que “ está exento de responsabilidad penal el que comete el hecho delictivo en estado de enajenación mental, trastorno mental transitorio o desarrollo mental retardado, si por alguna de estas causas no posee la facultad de comprender el alcance de su acción o de dirigir su conducta “, mantiene prácticamente un enfoque unilateral y permanente sobre una terminología que entraña una cientificidad, pero que hay que buscarla en la psiquiatría. Es decir, el Código Penal no se compromete con una descripción más asequible al operador del Código porque hay una reserva legislativa ante lo que pudiera provocar un cambio sustancial en las dos vertientes fundamentales : incapacidad de conciencia e incapacidad de voluntad; o sea, un cambio desde el campo de la psiquiatría o desde el campo de la sociología.

Por eso se discute en qué momento entra el Código Penal y en cual momento es factible realizar el acoplamiento para determinar cómo enjuiciar la situación de hecho.

Creo también que la victimología se viene interpretando como una ampliación el concepto de delito a partir de los aportes contingentes que realiza, y las pruebas empíricas que va dejando como constancia al tomar partido en las reestructuras de los Tipos Penales.

Esto también estimula la política criminal en cuanto a la dirección de prioridad que puede tomar el objeto jurídico no solo dirigido a las consecuencias como siempre sucede, sino a las innovaciones casuísticas que pueden aportar a ese descubrimiento de la jurisprudencia olvidada.

Podemos agregar, que la Criminología vista como grado de subjetivación, resulta medible por un entendimiento menos propenso a obstáculos; corrección importante dentro del modelo penalista de bien jurídico protegido encasillado sobre la base de una esencia cada vez menos sistematizada, pero que no deja de ser esencial por tradición. 

Parece una contradicción afirmar que la selectividad de Tipos Penales más abiertos, trae consigo la posibilidad de mayor intervención social por propiciar el intercambio de estructuras diferentes que motivan un contenido más alcanzable por su capacidad de generar.

Lo cierto es, que no todo lo que se trasmite es capaz de estimular la comunicación, aunque en determinada manera se haga notable.

Si hacemos una encuesta en la población sobre la existencia del Código Penal, casi todos responderán que existe, pero si la pregunta es sobre determinados Tipos Penales, quizás las respuestas sean todo lo contrario, incluso, entre los mismos juristas que a veces se enteran de las reformas cuando ya están puestas en vigor.

A veces, la dedicación a señalar problemas específicos sin tener en cuenta cuales elementos nuevos los producen, cuestiona cómo se puede trasmitir una cultura jurídica del conocimiento, y eso se ve, cuando apenas comienza a regir alguna normativa y ya es cuestionada por abogados, jueces y fiscales por su inaplicabilidad.

Esto guarda relación con la teoría del conocimiento, específicamente, si el progreso es decisivo, y a la vez, comienza a girar una motivación por su actualidad de incidencia en ese observador que busca cómo la existencia de conexión con su trabajo diario, se halla asequible o útil a lo positivo de esta. Hasta qué positivación del Código Penal se ve estimulada la fórmula inquisitiva, y cuales caracterizaciones la van despojando de esos rasgos inquisitivos.

Estamos hoy presenciando, la notable asimetrización entre el Código Penal y  el ordenamiento que se proyecta de redimensión positiva sobre el aporte de la víctima, que debe funcionar como medio obtencivo de información más creíble para la sociedad, que la propia distinción que realiza a través de sus Tipos. Ejemplo, si en los casos de Proxenetismo se sanciona solamente con la testifical de la víctima protagonista, entonces s señal de que puede solucionarse un conflicto desde el ámbito penal, pero puede también crearse otro conflicto desde el ámbito de las garantías.

Cuando el Código Penal hace una selectividad de sanciones más graves o menos graves, otorga a la vez, una actualización orientada a la sociedad, y se amplía su capacidad de acción porque entra la posibilidad de hacer valoraciones, aunque se salga de la visión sistemática. Es decir, se amplía su capacidad de acción; cuestión que no siempre hay que verla en las reformas de los Tipos Penales cuando se amplían, sino en la capacidad de hacer valoraciones que posibiliten estos; ya que es obvio no puede violarse el principio supremo de  “donde la ley no distingue no cabe distinción”, pero dichas valoraciones forman parte también de la sistemática más allá de la rigidez que siempre ha caracterizado el empleo de terminologías de esta.

El concepto de delito del Código Penal, encierra una abstracción que reafirma un ámbito potestativo de la ley penal, toda vez que su sentido está indisolublemente unido a los efectos de la sanción sobre el presupuesto de violación. Ahora bien, la construcción desarrollada en torno a la peligrosidad social, se torna esencial para cualquier valoración al establecer una relación entre las categorías dogmáticas de acción-omisión y la racionalidad práctica para que sean puestas en función, según la generalizada e insustituible categoría peligrosidad social. Siendo obvio que se une todo lo categorizado con la norma del Tipo.

La presencia de estas aportan una interpretación estratificada para estimar la valoración, es una especie de tránsito entre lo normativo regulado para determinados espacios jurídicos o no estrictamente jurídicos, creando cierto medio que condicione le obediencia. Si la categoría peligrosidad social no se encuentra ubicada en la concepción del delito, no tiene por qué tenerse en consideración, y si se tiene, no resulta exigible al momento de estimar la acción.

Y en esto, el indefinido sentido de la victimología, desarrollada a través de inducciones doctrinales fuera de la codificación penal, y no a través de normas que desarrollen conceptualmente qué es, o hacia donde está dirigida, provoca una transmisión de reglas dogmáticas. Con uno poco más de explicación, que se operen con otras reglas que no son reconocidas normativamente porque no están preceptuadas, pero que por su reconocimiento ínsito a través de la externalidad que presupone su uso inducido por la normativa externa  ( que tampoco hace referencia a qué es precisamente victimología ) se ponga en consideración de validez.

El Decreto ley 64-82 se puede tornar irrelevante frente al Código Penal, si este no estipula contenidos normados de alcance válido para valuar la correspondencia de otras responsabilidades sobre el Menor y en correspondencia con la actualidad. Aquí es donde entra a jugar un papel determinante el problema de medir su vigencia y no tanto por el tiempo en que fue promulgado, sino por la pluriofensividad de este bien jurídico Menor cuya susceptibilidad de ataque también puede ser pluriofensiva ante los cambios sociales que se experimentan hoy en el país.

No es secreto considerar que la droga es un flagelo internacional y no cubano. Su introducción en el país, se ha debido entre otros factores a la posición geográfica que ocupa en el centro del mar caribe, que la hace ser una especie de puente entre el gran consumidor del mundo, Estados Unidos. Ello ha obligado al país a realizar ingentes esfuerzos por evitar la extensión de esta, que resulta innegable ha penetrado en el territorio nacional, pero no constituye aún un problema de índole extensivo como en otros países.

Precisamente la teoría penal en el país, viene dedicando algo de tiempo a esta temática, ya fuera de las cuestiones habituales del control formal (sentencias, apelaciones, casaciones) a que se ha dedicado mucho tiempo, acondicionando todo un practicismo jurídico sin teoría manifiesta, que hoy empieza a dimensionar.

El tema del estado peligroso, reconocido como uno de los más divergentes en criterios, muy poco se ha trabajado a pesar de su identificable connotación social. Hay también un reconocimiento a algunos males sociales, estimados como importados, y alrededor de esto, existe una demanda social por respuestas a algunas manifestaciones dañosas; incluso, enmarcadas en una concepción abstracta de peligro, por el riesgo que representan para el sistema social.

El fenómeno de la prostitución, eliminado desde el año 1959 con el triunfo de la Revolución cubana, se ha vuelto a presentar en forma simultánea, no está permitido porque atenta contra los valores ético sociales del sistema. Sobre todo porque estos fenómenos aparecen en unión de otros fenómenos como el descrito líneas arriba, y el orden de prioridad normativo o de atención al orden normativo vigente se presenta también  veces en forma muy atropellada. Esto origina la espontánea aparición de reformas inconclusas de leyes que aunque no siempre dispongan de la capacidad de cálculo para surtir los efectos que se espera de ellas, por lo menos adquieren la inmediatez de su puesta en vigor y aplicación.

El Menor se encuentra en situación de prioridad normativa, a pesar de que la inclusión de la noción riesgo – peligro, que aún no se ha estudiado en el Derecho Penal cubano, se orienta sobre bases espontáneas, se han realizado emergentes adiciones reformatorias en el Código Penal, que lo sitúan en la víctima más protegida, la de más atención, la que muestra el reflejo de inferencia victimològica y sobre la que deben teorizarse los análisis de la imputación desde el ámbito de su protección.

El presupuesto especial de la proclividad, incluye la desviación del Menor por parte de los mayores; mostrando una clara tendencia respecto a lo que es actual, y posible de distintas maneras, porque enmarca un conjunto de tendencias derivadas desde direcciones múltiples hacia varios delitos en que pueda estar presente el Menor protegido, siempre en el papel de víctima, porque su sola presencia agrava el marco sancionatorio para los mayores, aún y cuando sea copartícipe del hecho. De la misma forma que también se agrava cuando es  perjudicado de este.

El dictamen número 166 de 1983 del Tribunal Supremo Popular, expresó que el “ Código Penal reprime actos concretos, es decir, que se afilia  la concepción tradicional de que el juicio de culpabilidad es siempre culpabilidad del acto aislado y no juicio de culpabilidad sobre la conducta del agente, salvo el estado peligroso que es la especial proclividad en que se halla una persona para cometer un delito.

Este dictamen, que por demás, es el único que cuestiona la culpabilidad de autor, gradúa una relación entre la situación de hecho ( ato aislado ) y la situación representada ( especial proclividad ). En esta última, el sujeto llega incluso a delinquir, pero existe una reserva de ley para estimar presupuestos de especialidad en los propios delitos, y evaluar en forma global estos a la hora de calificar desde una posición ex ante a la tipicidad la conducta como "estado peligroso".

Por tanto, desde mi punto de vista, la combinación psicologismo normativismo en el estado peligroso para proteger al Menor, se presenta en forma alternativa. El propio dictamen establece que no existe expresa prohibición impeditiva de la tramitación de un proceso para aplicar una medida de seguridad después que el agente estuviese acusado e cometer un delito.

Es decir, se hace valorativa la decisión judicial. Ejemplo : el proxeneta puede ser declarado en estado peligroso, pero también es susceptible de una medida de seguridad que no sea privativa de libertad, o lo contrario.

El normativismo como corriente dentro de la Culpabilidad, aporta un correctivo ( jerarquización de valores ) para el tratamiento que se ha dado a la moral, y los motivos bajo los cuales es constreñida su actuación para hacer asequible la norma; en otras palabras, más accesible a la interpretación, condicionan la posibilidad de estimar un estado como peligroso.

En tal sentido, la dipsomanía, narcomanía y la conducta antisocial son los índices de peligrosidad estimados por el Código Penal. Considerándose antisocial  al que quebranta habitualmente las reglas de convivencia social mediante actos de violencia, o por otros actos provocadores, viola derechos de los demás o por su comportamiento en general, daña reglas de convivencia o perturba el orden de la comunidad o vive como un parásito social, del trabajo ajeno o explota o practica vicios socialmente reprobables.

Se considera también por la normativa penal estado peligroso, el de los estados mentales y de las personas de desarrollo mental retardado, si por esta causa no poseen la facultad de comprender el alcance de sus acciones ni de controlar sus conductas, siempre que estas representen una amenaza para la seguridad de las personas o del orden social.

Más que a cuestiones de régimen probatorio, el legislador cubano ha sentido la necesidad de orientar normativamente como forma metodológica, esta manera de incriminación, que aún y cuando su concreción de contenido social, no resulta fácilmente expresable en normas penales desempeña aquí una posición privilegiada para atender al Menor. Pues, el Derecho Penal no puede observar a la sociedad desde fuera, sin identificar las particularidades que componen esta; en específico, la relación riesgo peligro en el contexto social, y orientar sus operaciones de acuerdo a las posibilidades de detección en cuanto a determinar qué riesgo peligro puede presentarse en el futuro y cómo prevenirlo en el presente.

En ocasiones la traducción del riesgo se define a través de una medida. La propia función normativa que esta adopta al establecer límites de división, aporta una descripción importante del estado peligroso. A pesar de las controversias u opiniones en esta materia, conocida como segunda vía, es innegable su papel en la determinación de una certeza confiable desde la perspectiva empírica.

Es lógico que cuando se habla de medición de la pena, resulta ser más convencional que cuando se hable de medir medidas de seguridad. Estas pueden decretarse para prevenir la comisión de delitos o con motivo de la comisión de estos a posteriori incluso. 

Agréguese a ello, que la circunstancia agravante del Artículo 53 inciso ch "cometer el hecho con la participación de menores" también se presenta como fundamentación general de esa prioridad victimològica. Y esto, no contradice lo antes expresado; a pesar de determinados delitos que hacen alusión directa en el Tipo Penal a los Menores. Se trata, de un reforzamiento normativo. De la misma manera que la agravante del mismo artículo en su inciso j “ el parentesco entre el ofensor y la víctima hasta el cuarto grado de consanguinidad “, se tiene en cuenta en los delitos contra la vida y la integridad corporal, y contra el normal desarrollo de las relaciones sexuales, la familia, la infancia y la juventud.

Es significativo que al inciso j se le adicionó el “ ser cónyuge “ y “ segundo de afinidad “. Adición que se consideró oportuna, aunque la fundamentación de motivos de la reforma es muy general, dada la aparición de nuevas formas de ataque contra el menor desde posiciones conyugales.

Los delitos de Violación, Pederastía con Violencia, Proxenetismo y Trata de Personas, Corrupción de Menores, Otros Actos Contrarios al Normal Desarrollo del Menor, Venta y Tráfico de Menores, además de ser representativos de las formas que pueden adoptar los atentados a la persona del Menor, también se han constituido en una instrumento de medición normativa frente a otros cambios sociales que puedan ir surgiendo a tenor de la influencia del turismo, que incidentalmente ha provocado las reformas legislativas que en contenido fundamentalmente se han ido introduciendo en estos. Tal como se puede observar en las prácticas de mendicidad a que puedan ser inducidos Menores, así como a la pornografía infantil derivadas de todo lo que esté conceptualizado por el propio Código Penal como atentatorio a pervertir y degradar las costumbres.

Aparece también adicionada en toda la descripción, por demás, ampliada con las reformas entre los años 1997 y 1999 “ otras conductas deshonestas de las previstas en este Código Penal “, cuya marcada generalidad, parte de la elaboración también general de “ práctica de actos de corrupción “. Denotándose una función alternativa dentro del mismo precepto (Art.- 310.1 ), que al mismo tiempo es referencial respecto a todo lo estipulado en relación a lo ilícito sobre el Menor.

El espectro de ilicitud además, es bastante amplio; pues describe un número considerable de variables no solo abiertas como las dos comentadas anteriormente, sino también específicas de cada vinculación notoriamente susceptible de ser penada de estas formas. Baste mencionar, el uso de términos propios del Derecho Civil, como adopción, manutención, y patria potestad entre otras, la terminología de Derecho Internacional respecto al tráfico internacional, las referidas al Derecho de Familia respecto a la obligación sobre los hijos para su educación, obligación de asistir a la escuela y otras, así como otros relacionados con las nuevas semiologías del Derecho en la comunidad, vínculo circunstanciado de todas las menciones realizadas.

La relación ilícito victima Menor, se ha abierto paso en los cánones del Derecho Penal Cubano, solo queda ofrecer mejoras de teorización más acabada y menos propensa a la desestimación por la carencia de una jurisprudencia que pueda pronunciarse al respecto. El acercamiento a una victimología que combine los elementos de facto con los de la ciencia normativa que debe florecer de una vez, ante estos impulsos, puede ser un paso decisional para irla integrando a nuestro sistema; sin más, no por alternativo al clasicismo que ha gobernado la prudencia de no desnormativizar el Derecho Penal, debe estimarse que necesariamente deben socavarse sus bases legales para socavar su misión. Más bien, alternar con las pruebas que se vienen proponiendo hace ya algún tiempo y aún no han sido sometidas a una teoría necesaria para redescubrir la víctima ya priorizada como un bien jurídico dotado de indisponibilidad suficiente para aportar al discurso de la efectividad.

Conclusiones

Más que una conclusión, una puesta a prueba de las posibilidades que brinda la codificación penal, está n la capacidad de acción para hacer factible todo lo que por necesidad se relaciona con el ámbito social; base obre la cual se originó la misma, y se creó la hermenéutica, hoy puesta en dudas en esa misma relación jurídica.

La posición privilegiada del Menor como sujeto del Derecho Penal, apunta hacia una circunstanciación del proceso de amplio alcance alternativo ante las consideraciones de disminución normativa como sujeto imputable penalmente. Impulso concerniente  las posibilidades inscriptas inferidamente en las propias normas que a manera de presupuesto especial aparecen en el Decreto Ley 64-82 y direccionan la dogmática del Código Penal en todos sus preceptos de la parte especial al situar dicho Menor como víctima, en cuantas dimensiones se ha ubicado tanto por los Tipos Penales como por las acepciones atribuidas en la parte general.

La dimensión más acabada de un Derecho Penal alternativo para el Menor, se ha convertido en fuente del discurso inductivo que promueve la casuística; no ya en el marco de introducir políticas exclusivas para la protección de éste, sino también, para motivar en la norma penal misma, la cuestión de congruencia con la factibilidad que supone disminuir su abstracción en el propio campo que se supone debe ser aplicada.

El tema de la efectividad aún no queda agotado, pero el acercamiento e lo introducido por el Decreto Ley 64-82 para que trace las pautas más progresivas sobre la desestigmatización el Menor que comete delito proyectado hacia un futuro delincuente, por lo menos, quedan cerradas para dar paso a una visión que no por optimista, deja de ser problémica para seguir experimentando sus aportes.

Bibliografía

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Silva Sánchez J. M. Obra citada. Pág.86

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