1.- Introducción – Funciones de las Penas:

            Comenzaremos tal como en otras oportunidades transcribiendo el significado y origen del término “pena” según la Real Academia Española – Diccionario de la Lengua Española – Edición del Tricentenario el cual dice: del latín poena 'castigo', 'tormento', 'pena', y este del griego ποινή poinḗ. En su segunda acepción dice: castigo impuesto conforme a la ley por los jueces o tribunales a los responsables de un delito o falta.

            Notemos que se utiliza para la definición el término castigo que según el Diccionario antes mencionado significa: pena que se impone a quien ha cometido un delito o falta. Evidentemente asociamos el término pena a castigo, lo cual desde lo jurídico penal es una falacia contraria a nuestra carta magna según lo establece el Art. 18 que dice en su parte pertinente: “... Quedan abolidos para siempre la pena de muerte por causas políticas, toda especie de tormento y los azotes. Las cárceles de la Nación serán sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas, y toda medida que a pretexto de precaución conduzca a mortificarlos más allá de lo que aquélla exija, hará responsable al juez que la autorice. “ (las negritas nos pertenecen).-

            Dicen los pactos internacionales que forman parte de nuestro bloque constitucional. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos: “Art. 10. …. 3. El régimen penitenciario consistirá en un tratamiento cuya finalidad esencial será la reforma y la readaptación social de los penados. Los menores delincuentes estarán separados de los adultos y serán sometidos a un tratamiento adecuado a su edad y condición jurídica.” (las negritas nos pertenecen).-

Convención Americana de Derechos Humanos: “Art. 5. (Derecho a la integridad personal). … 2.- Nadie debe ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. Toda persona privada de libertad será tratada con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano. …6. Las penas privativas de la libertad tendrán como finalidad esencial la reforma y la readaptación social de los condenados.”. (las negritas nos pertenecen).-

            En el orden normológico interno debemos destacar lo dispuesto por el Art. 1, 1er. párrafo, de la Ley 24.660 el cual dice: “La ejecución de la pena privativa de libertad, en todas sus modalidades, tiene por finalidad lograr que el condenado adquiera la capacidad de comprender y respetar la ley procurando su adecuada reinserción social, promoviendo la comprensión y el apoyo de la sociedad. … “.-

            Habiendo efectuado estas consideraciones previas creemos necesario establecer sucintamente qué funciones tienen las penas en nuestro sistema jurídico y en tal sentido diremos que el fundamento de  la pena ha  sido una tema  tratado no solo por juristas,  sino también por  filósofos, psicólogos y sociólogos. Los varios puntos  de vista que expresaron dichos estudios se agruparon en lo que hoy llamamos teorías de la Pena. Básicamente existen tres tipos de teorías;  las  teorías absolutas de la  pena, las relativas y las mixtas o de la unión que debaten entre sí e internamente debido a la multiplicidad de autores sobre los fines de la pena (o se es un fin) valga decirlo así o un medio para llegar a algún objetivo. Cada teoría de la pena es una teoría del Derecho Penal, que tiene sus propias raíces filosóficas y políticas.-

            En general, y que sirva de reflexión, ninguna de estas teorías nos explican  suficientemente la utilidad  y al mismo tiempo la  necesidad de la pena. Podríamos concluir en que la  pena es un  mal  necesario, pero  se trata de  una cuestión sobre la que han corrido ríos de tinta y sobre la que aún no se ha llegado a una conclusión definitiva, si entendemos que buscamos soluciones que nos permitan llegar a un Derecho Penal que respete irrestrictamente la vigencia de los Derechos Humanos, lo que consideramos que sencillamente ocurriría si cumpliéramos a rajatablas con lo dispuesto por el bloque constitucional.-

2.- La forma en que el Código Penal Argentino establece cuáles son las penas:

            Transcribiremos a continuación los Artículos del Código Penal que hacen referencia a las penas:

            “Artículo 5. Las penas que este código establece son las siguientes: reclusión, prisión, multa e inhabilitación”.-

                “Artículo 12. La reclusión y la prisión por más de tres años llevan como inherente la inhabilitación absoluta, por el tiempo de la condena, la que podrá durar hasta tres años más, si así lo resuelve el tribunal, de acuerdo con la índole del delito. Importan además la privación, mientras dure la pena, de la patria potestad, de la administración de los bienes y del derecho de disponer de ellos por actos entre vivos. El penado quedará sujeto a la curatela establecida por el Código Civil para los incapaces.”

                “Artículo 23.  En todos los casos en que recayese condena por delitos previstos en este Código o en leyes penales especiales, la misma decidirá el decomiso de las cosas que han servido para cometer el hecho y de las cosas o ganancias que son el producto o el provecho del delito, en favor del Estado nacional, de las provincias o de los municipios, salvo los derechos de restitución o indemnización del damnificado y de terceros.”

                “Artículo 52. Se impondrá reclusión por tiempo indeterminado, como accesoria de la última condena, cuando la reincidencia fuere múltiple en forma tal que mediaren las siguientes penas anteriores: 1. Cuatro penas privativas de libertad, siendo una de ellas mayor de tres años; 2. Cinco penas privativas de libertad, de tres años o menores. Los tribunales podrán, por una única vez, dejar en suspenso la aplicación de esta medida accesoria, fundando expresamente su decisión en la forma prevista en el artículo 26.”

            Debemos indicar que también leyes especiales legislan en relación a las penas y en ese sentido transcribiremos a continuación:

            “Ley 24.769, Artículo 5. En los casos de los artículos 2°, inciso c), 3° y 4°, además de las penas allí previstas se impondrá al beneficiario la pérdida del beneficio y de la posibilidad de obtener o de utilizar beneficios fiscales de cualquier tipo por el plazo de diez años.”

            “Ley 23.737, Artículo 24. El que sin autorización o violando el control de la autoridad sanitaria, ingrese en la zona de frontera delimitada por ley, precursores o productos químicos aptos para la elaboración o fabricación de estupefacientes, será reprimido con multa de tres mil a seiscientos mil australes, inhabilitación especial de uno a cinco años y comiso de la mercadería en infracción, sin perjuicio de las demás sanciones que pudieran corresponder. Los precursores, y productos químicos serán determinados en listas que, por decreto, el Poder Ejecutivo Nacional debe elaborar a ese fin y actualizar periódicamente.”

                “Ley 23.737, Artículo 30.  El juez dispondrá la destrucción, por la autoridad sanitaria nacional, de los estupefacientes en infracción o elementos destinados a su elaboración a no ser que pertenecieren a un tercero no responsable o salvo que puedan ser aprovechados por la misma autoridad, dejando expresa constancia del uso a atribuirles. Las especies vegetales de Papaver somniferum L., Erithroxylon coca Lam y CAnnabis sativa L., se destruirán por incineración. En todos los casos, previamente, deberá practicarse una pericia para determinar su naturaleza, calidad y cantidad, conservando las muestras necesarias para la sustentación de la causa o eventuales nuevas pericias, que serán destruidas cuando el proceso haya concluido definitivamente. La destrucción a que se refiere el párrafo primero se realizará en acto público dentro de los cinco (5) días siguientes de haberse practicado las correspondientes pericias y separación de muestras, en presencia del Juez o del Secretario del Juzgado y de dos testigos y se invitará a las autoridades competentes del Poder Ejecutivo del área respectiva. Se dejará constancia de la destrucción en acta que se agregará al expediente de la causa firmada por el juez o el Secretario, testigos y funcionarios presentes. Además se procederá al comiso de los bienes e instrumentos empleados para la comisión del delito, salvo que pertenecieren a una persona ajena al hecho y que las circunstancias del caso o elementos objetivos acreditaren que no podía conocer tal empleo ilícito. Igualmente se procederá a la incautación del beneficio económico obtenido por el delito. (Artículo sustituido por art. 1° de la Ley 24.112 B.O. 28/8/1992).”

                Comenzaremos señalando que nuestro Código Penal legisla sobre penas divisible e indivisibles. Las divisibles individualizadas en aquellas que tienen mínimos y máximos legales sea en el número de años o en el valor de la multa, y en las cuales evidentemente para su determinación la actividad del juzgador es más compleja. Las indivisibles como son las penas de muerte (abolida de nuestro sistema); prisión o reclusión perpetua o en el caso de multas monto fijo, en la cual la actividad del juez se limitará a establecer la culpabilidad del encausado no teniendo margen para analizar la pena, la que taxativamente es establecida por la ley.

            También existen penas principales y accesorias, siendo las primeras las que pueden ser impuestas solas y en forma autónoma, descriptas en el Art. 5 del Código Penal, y las accesorias, según lo señala Andrés J. D’Alessio: “aquellas que siguen a las principales, resultando su imposición un complemento de éstas, Son penas accesorias la inhabilitación y la privación de derechos civiles contenidas en el art. 12 del Cód. Penal. el decomiso de los instrumentos y del producto del delito previsto por el art. 23 del Cód. Penal, la pérdida y la imposibilidad de obtención o utilización de beneficios fiscales, contempladas en e! arto 5° de la ley 24.769, y el decomiso de mercaderías y la destrucción de sustancias estupefacientes a los que hacen referencia los arts. 24 y 30 de la ley 24.112, Hay quienes consideran que la reclusión por tiempo indeterminado del art. 52 del Cód. Penal es una verdadera pena accesoria y no una medida de seguridad.” Nota: A nuestro entender donde dice ley 24.112, debería decir ley 23.737, por cuanto la primera modifica a la segunda sustituyendo el artículo 30 y en relación a las consideraciones sobre el Art. 52 del C.P., con las cuales modestamente coincidimos, referencia D’Alessio a: ZAFFARONI, Eugenio Raúl, ALAGIA, Alejandro y SLOKAR, Alejandro, "Derecho Penal. Parte General", 1era. ed., Ediar, Buenos Aires, 2000, pág. 876.-

                Siguiendo con lo expuesto por D’Alessio este dice: “En la parte especial del Cód. Penal se presentan numerosos casos en los cuales se encuentran previstas dos clases de penas para un mismo delito. A este fenómeno se lo denomina paralelismo. Cuando el juez debe escoger entre dos especies de penas distintas, a éstas se las llama alternativas (ej.: arts. 79, 80, 110, etc.), por el contrario, si corresponde la aplicación de ambas se las  denomina conjuntas (ej.: arts. 84, 136, 143, 176,275, etc.). Cabe señalar que en los casos de penas alternativas privativas de libertad, lo que varía es la calidad de la pena y no su magnitud, aunque existe una excepción (art. 81 inc. 1°del Cód. Penal).- Nota: Agrega D’Alessio en relación a las penas alternativas una cita de jurisprudencia: “C. Crim. Córdoba, Sala 1", "Moyano", 1984/03/16 en RLL, 1984-1543, N° 7: "Tratándose de penas alternativas, su elección queda exclusivamente librada al arbitrio judicial y los tribunales son soberanos en ello, pudiendo aplicar indistintamente una cualquiera de las especies de sanción previstas en la ley".-

                Creemos haber desarrollado acabadamente el tema en que el Código Penal Argentino establece cuáles son las penas, agregaremos lo señalado por Mario Durán en  Justificación y legitimación político-criminal de la pena. Concepto, criterios y orientaciones en la actual jurisprudencia nacional. Política Criminal, 8, 1-24: “La llamada teoría de la pena exacta o puntual –Punktstrafe– principalmente se basa en la idea de que el juez, al tiempo de imponer la sanción, debe ceñirse rigurosamente a la culpabilidad del sujeto, sin atender a otros fines que no sean los retributivos, pues, se debe compensar y/o expiar el mal que se causó. De lo que se trata -como se observa- es que a la culpabilidad sólo le puede corresponder una pena exactamente determinada – punktuell–. La denominada teoría del ámbito de juego o del margen de libertad -Spielraumtheorie- señala que no se puede propender a que la pena se ajuste íntegramente a un criterio puntual y exacto de culpabilidad, ya que ello sería inverosímil. De lo que se trata, es que la pena, ajustada a la culpabilidad, comprenda un marco determinado entre un mínimo y un máximo, no siendo una magnitud precisa, sino, un margen de libertad adscrito al juez, en donde primero se ha de determinar la culpabilidad del individuo para, posteriormente, a propósito del juego entre lo mínimo y lo máximo, aplicar criterios de prevención especial como de prevención general, o sólo los primeros …. y la teoría del valor posicional o del valor de empleo –Stellungs werttheorie– establece, a objeto de superar las antinomias fácticas existentes entre los fines retributivos y preventivos de la pena, que en su aplicación, se ha de de asignar un valor de empleo al fin que se desea buscar con la pena. Así, sólo la culpabilidad debe ser tomada en consideración para fijar la magnitud de la pena. La prevención, en tanto, ha de tenerse en cuenta para todas las restantes decisiones en el marco de la individualización de la pena.”

            Dicho en otros términos: “la pena no se encuentra justificada sólo como respuesta justa frente al ilícito culpable; si bien debe compensar la culpabilidad –en el sentido que no puede sobrepasarla–, no tiene solamente esta finalidad –a diferencia de lo que sostienen las teorías absolutas– o la de posibilitar la expiación –a través de la aceptación y elaboración del mal–. Además, la pena debe cumplir, al mismo tiempo, funciones de prevención”. (ZIFFER, Patricia, “Consideraciones Acerca de la Problemática de la Individualización de la Pena”. En, AA.VV., Determinación Judicial de la Pena, Buenos Aires: Editores del Puerto, 1993, p. 91.).-

            Es evidente entonces que nuestro marco legal establece, en la mayoría del articulado del Código Penal, la denominada teoría del ámbito de juego o del margen de libertad en la que el juez decide el monto de la pena a aplicar dentro de mínimos y máximos, y a efectos de analizar cómo realiza esta selección desarrollaremos el punto siguiente.-

3.- ¿Cómo ordena el Código Penal que el Juez individualice las penas divisibles por el tiempo y la cantidad?

            A efectos de comenzar con la exposición en primer término transcribiremos los Arts. 40 y 41 del Código Penal:

            “Artículo 40.  En las penas divisibles por razón de tiempo o de cantidad, los tribunales fijarán la condenación de acuerdo con las circunstancias atenuantes o agravantes particulares a cada caso y de conformidad a las reglas del artículo siguiente.

                Artículo 41.   los efectos del artículo anterior, se tendrá en cuenta: 1. La naturaleza de la acción y de los medios empleados para ejecutarla y la extensión del daño y del peligro causados; 2. La edad, la educación, las costumbres y la conducta precedente del sujeto, la calidad de los motivos que lo determinaron a delinquir, especialmente la miseria o la dificultad de ganarse el sustento propio necesario y el de los suyos, la participación que haya tomado en el hecho, las reincidencias en que hubiera incurrido y los demás antecedentes y condiciones personales, así como los vínculos personales, la calidad de las personas y las circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasión que demuestren su mayor o menor peligrosidad. El juez deberá tomar conocimiento directo y de visu del sujeto, de la víctima y de las circunstancias del hecho en la medida requerida para cada caso.”

                Nuestro sistema dispone en el Art. 40 del Código Penal que, en aquellas penas divisibles en razón del tiempo o de cantidad, los juzgadores fijarán la condena de acuerdo con las circunstancias atenuantes o agravantes que en cada caso se presente y de conformidad con las reglas del Art. 41 del mismo digesto.-

            Evidentemente entonces no existe discusión en que las reglas impuestas por el Art. 41 del Código Penal, deben aplicarse para determinar la medida de la condena en el caso de una pena divisible, en resumen, se trata de una consecuencia legalmente prevista.-

            Nuestros legisladores han establecido mínimos y máximos entre los cuales el Juez o Tribunal deberán fijar la pena, en algunos delitos, por ejemplo en el Homicidio Simple (Art. 79 del Código Penal), la pena se fija entre 8 y 25 años de prisión o reclusión, lo que nos está indicando que estos previeron que no todos los homicidios son iguales, y en este orden de ideas podemos afirmar que ningún delito es igual a otro. De esta forma se introduce el tema de las circunstancias en el pensamiento penal vinculado al problema de la peculiaridad de las conductas delictivas, las cuales afectarán la medida de la pena ordinaria, lo que podría darse en dos direcciones opuestas, según concurran circunstancias agravantes o circunstancias atenuantes.-

            Lo anteriormente indicado nos lleva a un problema que aún hoy observamos en la práctica judicial y que es la absoluta falta de fundamentación de las penas, tal como lo señalara el Dr. Benjamín Sal Llargués en la Conferencia dictada en el XII Encuentro de Magistrados y Funcionarios de las Defensorías Oficiales de la Provincia de Bs. As., Bahía Blanca, 17/18 de noviembre de 2000 en las cuales manifestó:  “… la absoluta falta de fundamento en punto a la cuantificación de la sanción. …. Todos tenemos el vívido recuerdo y aún veremos algunas de esas clásicas fórmulas de lo que podría ser el considerando sexto, séptimo u octavo que decía "Sin eximentes. Como atenuantes, la falta de antecedentes y el buen concepto informado; como agravante la forma asociada de delinquir". Esto, para prologar una pena de cinco, seis y medio, siete, nueve, diez... conforme la escala penal lo permitiera.”

            Debemos concluir que en cierta forma la práctica judicial abona la discrecionalidad del juez que obvia la fundamentación del monto de la pena, alejándose del principio de razonabilidad que se encuentra íncito en el Art. 1 de la Constitución Nacional donde se establese la forma Republicana de Gobierno, y por ende los magistrados fundamentalmente deberán fundar sus decisiones bajo el principio antes mencionado.-

            Creemos oportuno indicar que estas reglas de atenuantes y agravantes a las que hace referencia el Art. 40 en relación a penas divisibles por razón de tiempo o de cantidad, en virtud del principio de razonabilidad referenciado en el párrafo anterior debe aplicarse también a las penas alternativas o a las penas absolutas no divisibles, lo cual es sustentado por la Dra. Patricia S. Ziffer en Código Penal y normas complementarias. Análisis Doctrinario y Jurisprudencial, indicando esta por otra parte lo siguiente: “Con diferente criterio, señala NÜÑEZ que la valoración de las circunstancias para esa elección es discrecional y que la analogía de las situaciones, si bien autoriza al intérprete a servirse de las reglas de los arts. 40 y 41, no restringe la potestad sin limitaciones que implícitamente le reconoce la ley (op. cit., p. 453). También en este sentido, DE LA RUA, op. cit., p. 700.” Nota: Extractado de D’Alessio, Andrés J., Código Penal Comentado y Anotado – Parte General, pág. 421.-

                En resumen, tal como se señala en  "Derecho Penal. Parte General"  ZAFFARONI, Eugenio Raúl, ALAGIA, Alejandro y SLOKAR, Alejandro, “La individualización  judicial de la pena es el proceso mediante el cual el juez decide qué calidad y qué cantidad de punición se va a ejercer sobre una persona que ha cometido uno o más delitos determinados”.-

                Pareciera ser que la fijación judicial de la pena es un ámbito de discrecionalidad reservada a los jueces penales y así lo sostiene una amplia franja de nuestros doctrinarios, tal como con acierto lo señala la Dra. Patricia Ziffer en Lineamientos de la determinación de las Penas en el cual expone: “concebir a la determinación de la pena como una decisión  sujeta a la discrecionalidad de los jueces parece ser un lugar común en nuestra doctrina. Jimenez de Asúa no ve en la previsión de atenuantes y agravantes genéricas otra cosa que el reconocimiento del arbitrio judicial en la medida de la pena. Según Chichizola, se trata de un ‘acto de discrecionalidad técnica del juez'. En esto coinciden, asimismo, Núñez  y Baigún, si bien este último acentúa con mayor decisión que ello no debe implicar pura apreciación personal…”. Demás está decir que tal como lo sostuviéramos en párrafos anteriores creemos que este criterio es inexacto, en razón de violar principios constitucionalmente receptados como el de “razonabilidad” de la decisión del juzgador, decisión esta que deberá estar fundada, máxime cuando así lo establecen en forma al menos ejemplificativa los Arts. 40 y 41 del Código Penal.-

            Señala Ziffer  en Lineamientos para la Determinación de la Pena: “…Si la determinación judicial de la pena es el ‘feudo inexpugnable del juez’, ¿Qué sentido tiene preguntarse acerca de cuáles son los criterios que se deben utilizar para llegar a una pena  adecuada? Y si no tiene sentido razonar al respecto, ¿Para qué revisar la decisión? Pues la consecuencia procesal de afirmar que la pena sólo puede ser individualizada por el juez del hecho ha sido, en la práctica, la restricción casi absoluta de las posibilidades de recurrir su decisión,  de criticarla…”; postulación, que reiteramos, resulta claramente improcedente en un Estado Constitucional de Derecho.-

            Siguiendo con este razonamiento y a modo de ejemplo jurisprudencial agregaremos una parte del fallo dictado por el  Tribunal: C. Nac. Casación Penal, sala 2ª. Fecha: 10/07/2006. Partes: Cáceres, Diego A. o Cáceres, Javier E. s/recurso de casación. Lexis Nº 22/10397. Magistrados: Fégoli, David, Mitchell. Número: 6529. Expediente: 8837.2. (Voto del Dr. Mitchell, adhiere el Dr. Fégoli, Dr. David en disidencia parcial) el cual en la parte pertinente dice: “La determinación judicial de la pena no sólo exige la fundamentación inherente a todo pronunciamiento condenatorio (arts, 123 y 404 inc. 2 CPPN.) sino que además se encuentra sujeta al análisis de los arts. 40 y 41 C. Pen., doctrina ésta que se ha sostenido reiteradamente en esta Cámara. Dicha tarea requiere que el tribunal de mérito indique en qué medida las pautas contenidas en los arts. 40 y 41 CPen. trascienden al juicio sobre la mayor o menor peligrosidad del condenado y que, en definitiva, incidirán en la graduación de la pena. De adverso, tal exigencia no se satisface si la sentencia sólo contiene una afirmación de que se han tomado en consideración las circunstancias previstas por el legislador, sin siquiera detenerse en precisar por qué deben ser consideradas, cómo han incidido en la decisión y menos aún en qué medida. El a quo -en el caso- sólo efectuó apreciaciones genéricas acerca de las circunstancias consideradas atenuantes y soslayó la consideración de aquellas que lo llevaron a apartarse de los mínimos previstos en las diferentes figuras imputadas. Y si bien el monto de la pena impuesta ha sido aplicado dentro de los límites mínimos y máximos establecidos por la ley para los delitos por los que se condenó al imputado, aquélla no se encuentra precedida de argumentación suficiente, es decir se desconoce el iter lógico seguido por los sentenciantes a la sazón”.-

            Es evidente que se establece en la normativa citada (Arts. 40 y 41 del C. Penal) una importante amplitud para la toma de decisión del juzgador dado que no se ofrece en el texto legal una valoración de dichas circunstancias que las presente como atenuantes o agravantes, tampoco se indica cómo valorar las mismas, ni se brinda solución alguna en caso de concurrencia de ambas y menos aún se establece un tema que es de vital importancia como es el punto de ingreso a la escala penal desde el cual será posible evaluar atenuantes y agravantes.-

            Soler explica en Derecho Penal Argentino que “la adaptación de la pena se produce por medio de un doble proceso en el cual se aprecian, primero, los aspectos objetivos del hecho mismo; después, las calidades del autor y, entre éstas, deben incluirse las circunstancias de las que pueda inducirse un criterio acerca de la probabilidad de que el sujeto vuelva o no a delinquir (peligrosidad)”. Criterio con el que modestamente disentimos ya que creemos que cuando el Art. 41 del Código Penal dice: “las circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasión que demuestren su mayor o menor peligrosidad. ...” (las negritas nos pertenecen) debe referir a la “peligrosidad” del hecho y no del autor, ya que de seguir el criterio sostenido por el maestro Soler estaríamos ante una flagrante violación al texto constitucional, tal como lo sostuviéramos en nuestro anterior trabajo correspondiente al módulo 5. Creemos que la pena debe guardar relación con la personalidad del autor del hecho ilícito pero sólo en la medida en que continúe reflejando la gravedad del ilícito en forma concreta. Entonces es posible aseverar que el hecho ilícito además de presupuesto inobjetable de punibilidad de la conducta, es el punto más importante para poder graduar la gravedad de la misma.-

            A modo de cita jurisprudencial seleccionamos este punto del fallo dictado por el  Trib. Casación Penal, Buenos Aires, Sala 2º, 6/03/2008 - Díaz Ramírez, Gerardo M.  “Si el encausado ha cometido el suceso ilícito que le es enrostrado, en la zona donde vivía y en perjuicio de sus vecinos de barrio revela, por cierto, una mayor peligrosidad que debe ser considerada en la operación de mensura punitiva, toda vez que tal circunstancia encuentra expreso sustento en lo dispuesto en el artículo 41 inciso 2º del Código Penal, según el cual deben tomarse en cuenta para la fijación de la pena aquellas „circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasión que demuestren su mayor o menor peligrosidad‟. Las negritas nos pertenecen.-

            En este orden de ideas coincidimos plenamente con lo expuesto por D'Alessio, el cual a su vez coincide con los dichos de Ziffer cuando expresa: “El ilícito y la culpabilidad son conceptos graduables, y mientras que para determinar la comisión de un delito sólo interesa si se verifican sus presupuestos, para determinar la pena interesa su intensidad, lo que permitirá establecer su gravedad, Para ello resultan relevantes las relaciones entre criterios propios de la teoría del delito, la consideración de todas las situaciones que reducen el ilícito y la intensidad de aquellas que afectan la culpabilidad; resulta útil la valoración de circunstancias tales como la consumación y la tentativa, la comisión y la omisión, la autoría y la participación, la justificación y el exceso, y la culpabilidad plena y disminuida”.-

                A lo hasta aquí señalado Zaffaroni nos adiciona un plus cuando indica en el Tratado de Derecho Penal - Parte General, tomo V: ”la determinación de la pena es la coronación del esfuerzo del derecho penal por contener el poder punitivo del Estado, en razón de que es la cantidad de pena que el juez debe permitir que se ejerza en cada caso de condena.”

                Creemos necesario efectuar algún comentario en relación al párrafo del Art. 41 del C.  Penal que dice:  “... las reincidencias en que hubiera incurrido ...” Si el justiciable ha cometido delitos con anterioridad sean estos que hubieran implicado penas de cumplimiento efectivo o no, la pregunta que nos hacemos es ¿Porqué agravar la pena de este nuevo injusto penal en cabeza del causante? ¿Podemos aseverar sin temor a equivocarnos que es su responsabilidad el no haberse resocializado? Si agravamos la pena por hechos cometido con anterioridad que ya fueron juzgados y que ya tuvieron su condigno reproche penal ¿No lo estaríamos condenando dos veces por el mismo delito violando de esta forma el principio del “non bis in idem”? Todos estos interrogantes creemos que exceden el marco de este trabajo, pero desde ya que dejaremos algunas conclusiones sobre el tema.

            En tal sentido y sin efectuar un análisis más amplio sobre el tema, que reiteramos a nuestro criterio exceden el marco de este trabajo, la “reincidencia” tal como no sólo la referencia el Art. 41 del Código Penal, sino también el 14 y el aberrante 52 del mismo digesto legal como causa de agravamiento de la pena a aplicar al condenado, violaría en forma clara normas constitucionales, tales como los Artículos 1; 18 y 33 de la Constitución Nacional.-

            A modo de breves conclusiones señalaremos la necesidad de un profundo cambio “cultural” en la forma en que los juzgadores fundamentan las penas, tema que es obviado en infinita cantidad de sentencias, con fundamentos vagos e imprecisos. También indicaremos la necesidad de incluir en el texto legal el punto de ingreso a la pena, que indudablemente debe ser por el mínimo, aún cuando en este trabajo no tratamos este tema por razones de tiempo. Otro tópico es el de tasar atenuantes y agravantes, individualizando claramente cada uno de ellos y estableciendo porcentajes de reducción o incremento de la pena en relación al monto de la misma en consideración al delito que se individualiza, y a nuestro criterio autorizándose al juzgador a vulnerar los mínimos legales en casos específicos.-

            A fin de cerrar esta exposición debemos indicar “de lege ferenda” la necesidad de eliminar del Código Penal toda referencia a la peligrosidad que pueda asociarse al Derecho Penal de Autor, como así también, el instituto de la reincidencia.-

 

 

BIBLIOGRAFÍA, REVISTAS Y TODO MATERIAL UTILIZADO Y CONSULTADO:

1.- ALAGIA, Alejandro; DE LUCA, Javier A. y SLOKAR, Alejandro W; Determinación judicial de la pena y Ejecución de la Pena – Compendio de Doctrinas -; 1º ed., Infojus, Bs. As., 2014, ISBN 978-987-3720-01-7

2.- ARGENTI, Natalia y BLANCO, Nicolás; La Sentencia y la selección punitiva: penas de reclusión y prisión perpetua

3.- BAILONE, Matías; La Reclusión en el Código Penal Argentino

4.- Conferencia dictada por el Dr. Benjamín Sal Llargués en el XII Encuentro de Magistrados y Funcionarios de las Defensorías Oficiales de la Provincia de Bs. As., Bahía Blanca, 17/18 de noviembre de 2000

5.- D’ALESSIO, Andrés J.; Código Penal Comentado y Anotado – Parte General -; 1era. Ed., LA LEY, Bs. As., 2005

6.- DURAN, Mario; “Justificación y legitimación político-criminal de la pena. Concepto, criterios y orientaciones en la actual jurisprudencia nacional”. [http://www.politicacriminal.cl/n_08/a_1_8.pdf]

7.- ELHART, Raúl Fernando; Tesis Doctoral – Individualización judicial de la pena en el Derecho Penal Argentino; Buenos Aires; junio/2012

8.- ELHART, Raúl; Modelo de individualización judicial de la pena  - Especificidades para el fuero penal del joven

9.- ENNIS, José Luis; Aportes para una dogmática de la determinación de la pena

10.- GRASSI, Iván Augusto;  La problemática de la reincidencia en el derecho penal actual

 

11.- https://bohemiaguerrera.wordpress.com

12.-ILARI BONFICO, Agostina F.; “La pena en el Derecho Argentino” en borromeo.kennedy.edu.ar/Artculos/PenaderechoargIlari.pdf

13.- Meta legal y función dogmática del artículo 41 del Código Penal por el Dr. Guillermo J. OUVIÑA

14.- PRUNOTTO, Mariana E.; Perspectiva Científica de la Determinación de la Pena

 15.-  SOLER, Sebastián, "Derecho Penal Argentino ", actualizador Guillermo J. FIERRO, tomo  II, Ed. TEA, Buenos Aires, 1992

16.- SUEIRO, Carlos Christian; La Distinción entre la multa penal y la administrativa, desde una postura agnóstica – minimalista con tendencia abolicionista de la pena

17.-  ZAFFARONI, Tratado de Derecho Penal. Parte General, tomos I y V, ed. Ediar, Bs. As., 1998

18.- ZAFFARONI, Eugenio Raúl, ALAGIA, Alejandro y SLOKAR, Alejandro, "Derecho Penal. Parte General", 1era. ed., Ediar, Buenos Aires, 2000

19.-  ZIFFER, Patricia, “Consideraciones Acerca de la Problemática de la Individualización de la Pena”. En, AA.VV., Determinación Judicial de la Pena. Editores del Puerto; Buenos Aires, 1993

20.- ZIFFER, Patricia S., " Código Penal y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial", -Dirección: David BAIGUN y Eugenio R. ZAFFARONI-, t. n (comentario a los arts. 40 y 41), Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2002.

21.- ZIFFER, Patricia S., “Lineamiento de la Determinación de la Pena”; ed. AD-HOC; Bs. As., 1999

 

JURISPRUDENCIA

1.- C. Crim. Córdoba, Sala 1", "Moyano", 1984/03/16 en RLL, 1984-1543, N° 7

2.- Tribunal de Casación Penal Buenos Aires, Sala 1, 2005/04/14, “PAZZI, Miguel A. y CANTE, oscar R. s/ Rec. de Casación

3.- C.S., 1997/07/15; “MIARA, S. y otra”, JA, 1998-I-474    

4.- Cámara Nacional de Casación Penal, sala III, 04/06/2008, Lugones, Ignacio Ezequiel, Sup. Penal 2008 (julio), 42 - LA LEY 2008-D, 580

5.- C. Nac. Casación Penal, sala 2ª. Fecha: 10/07/2006. Partes: Cáceres, Diego A. o Cáceres, Javier E. s/recurso de casación. Lexis Nº 22/10397

6.- Trib. Casación Penal, Buenos Aires, Sala 2º, 6/03/2008 - Díaz Ramírez, Gerardo M.

 

 

Fecha de publicación: 06 de noviembre de 2016