El Anteproyecto de Código Penal de la Nación en el Título VII “Delitos contra el patrimonio” ([1]) en el Capítulo II aborda el robo (art. 141) en su figura básica y los agravantes. Como se verá en este análisis se han producido algunas modificaciones de trascendencia que pueden tener una buena acogida.-

Art. 141:“1.- Será reprimido con prisión de SEIS (6) meses a SEIS (6) años, el que se apoderare ilegítimamente de una cosa mueble, total o parcialmente ajena, con fuerza en las cosas o con intimidación o violencia en las personas, sea que la violencia, intimidación o fuerza tuviere lugar antes del robo para facilitarlo, en el acto de cometerlo o después de cometido para procurar su impunidad.

 2. Se aplicará prisión de TRES (3) a DOCE (12) años:

 a) Si el robo se cometiere con arma real o simulada.

 b) Si se cometiere en despoblado.

 c) Si se cometiere contra una mujer embarazada, un menor de trece años, o una persona mayor de setenta años o discapacitada.

 d) Si se perpetrare con perforación o fractura de pared, cerco, techo o piso, puerta o ventana de un lugar habitado o sus dependencias inmediatas.

            e) Si participaren concertadamente tres o más personas.   

            f) Si se tratare de alguno de los supuestos enumerados en el inciso 2º del artículo precedente. 

            3. El mínimo de la pena será de CINCO (5) años de prisión, cuando en el supuesto del apartado a) del inciso anterior, por la violencia la víctima hubiere corrido peligro de muerte. 

            4. Si las violencias ejercidas para cometer el robo causaren la muerte en los términos del artículo 83, el máximo de la escala penal será de DIEZ Y OCHO (18) años; si causaren las lesiones del inciso 2º del artículo 95, este máximo será de QUINCE (15) años.   

            5. En el supuesto del apartado b) del inciso 2º del artículo 140, y en el correspondiente en función del apartado f) del inciso 2º de este artículo, sufrirá, además, inhabilitación por el doble de tiempo de la condena, todo partícipe que desempeñare alguna actividad de crianza, comercialización, cuidado, faena o transporte de ganado” ([2]) .-

La Exposición de Motivos con respecto a la figura básica menciona que: “El inciso primero mantiene la fórmula tradicional del vigente artículo 164 incluyendo la intimidación. La referencia del tipo tradicional a la sola violencia física acarreó problemas y dudas, en especial en cuanto a su distinción respecto del tipo de extorsión. Se mantiene la pena elevando el mínimo a seis meses…”

1.- Robo.

La configuración del robo responde a la estructura básica del hurto, esto es, el apoderamiento ilegitimo de una cosa mueble total o parcialmente ajena y en realidad lo que lo diferencia de aquél es la modalidad comisiva del hecho mediante la utilización de fuerza en las cosas y violencia física – el Anteproyecto agrega la intimidación – en las personas, al extremo que existe la consensuada frase que el robo no es otra cosa que un hurto agravado por la violencia y coetáneamente el género es el primero y el otro la especie, de allí que podría afirmarse sin mayor esfuerzo que el robo existe cuando concurren cada uno de los elementos constitutivos del hurto, amén de la violencia – y ahora la intimidación –.-

En virtud de lo dicho se puede colegir que tanto el bien jurídico protegido como el momento consumativo de la acción típica corresponden a los mismos caracteres que se han puesto de manifiesto en el hurto, salvo en lo que respecta a los medios comisivos.-

Con respecto a la “fuerza en las cosas” aseveran Creus - Buompadre que el concepto de fuerza que requiere el tipo no es un término reconocido en forma unánime ya que depende de las cosas sobre las que recae el apoderamiento y de la particular característica de la actividad desplegada por el agente. “La fuerza supone, en primer lugar, una cosa que, por sí misma o por reparos relacionados con ella, opone una resistencia al apoderamiento. La fuerza se emplea para lograr este último cuando el agente dirige su actividad a superar aquella resistencia. La cosa opone en sí misma resistencia cuando por sus características requiere una actividad en quien se apodera de ella que va más allá del esfuerzo necesario para transportarla o simplemente removerla del lugar donde estaba (el esfuerzo debido al peso de la cosa o su volumen no constituye la fuerza típica), como ocurre cuando forma parte de un todo del cual debe ser separada ...Pero donde las discrepancias doctrinarias son más profundas es con relación a las características de la fuerza que se ejerce. La mayoría exige que la fuerza sea destructiva y anormal. Lo primero implica que se altere dañosamente (romper, cortar, deformar) lo que rodea a la cosa, como parte de ella o como reparo. Lo segundo, que la actividad del agente represente algo más de la actividad normal que el legítimo tenedor haya de realizar para tomar él mismo la cosa, aunque ésta exija una actividad alteradora de su estado; la anormalidad o normalidad dependerá, por tanto del modo del apoderamiento (cortar con el cuchillo la cerda del caballo para apoderarse de ella no será robo, pero sí lo será matar el caballo para hacerlo; cortar la fruta para apoderarse de ella no será robo, pero sí aserrar el árbol para recoger la fruta; cortar el árbol para apoderarse de la leña no será robo, pero sí cortar los alambres de un cerco para sacarla; matar la oveja para apoderarse de su carne no será robo, pero sí matar al perro ovejero que la protege, etc.)” ([3]).-

Con respecto a la anormalidad de la fuerza Creus - Buompadre enfatizan que probablemente las dificultades que plantea ese subjetivismo direccional del agente ha llevado a parte de la doctrina a rechazar la necesidad de las enunciadas características de la fuerza típica, afirmando que no se trata de requisitos típicos y que ella se da siempre que el apoderamiento exija del agente el despliegue de una energía que importe el vencimiento de resistencia, sea que ésta se origine en la unión natural de la cosas a otras o en las particularidades del mecanismo de unión, aunque ese despliegue sea idéntico al que tiene que realizar el legítimo tenedor para remover la cosa (será igualmente robo la acción de quien, para apoderarse de la rueda de un vehículo, corta los bulones que lo unen a la punta del eje, que la de quien, empleando una herramienta, desenrosca esos bulones, porque también en este caso ha habido vencimiento de la resistencia que se oponía al apoderamiento).-

Pero, como se advierte seguidamente, esta tesis tiene que arrancar de una pauta mucho más difícil de determinar, como es la cantidad de energía necesaria para el apoderamiento, ya que sus propugnadores se cuidan de señalar que “no basta que una cosa esté adherida a otra”, puesto que hay casos “de adhesión que no presentan resistencia” (unión de la fruta al árbol, de un farol con los tornillos flojos, etc.). Posiblemente por eso, siguen apuntando Creus - Buompadre, esta opinión ha quedado en minoría y se aceptan pluralmente los criterios del ejercicio de una energía destructiva y anormal para determinar la tipicidad de la fuerza ejercida, tanto si la energía desplegada por el agente es puramente física, como si la ejerce por medio de mecanismos (p. ej. gatos hidráulicos) u otros procedimientos dañadores (p. ej. utilización de ácido para corroer la adherencia de la cosa), siempre y cuando se trate de una actividad realizada por el agente del apoderamiento o por un tercero que actúa por él o participa en su hecho (el simple aprovechamiento de la fuerza realizada por un tercero extraño al apoderamiento del agente, no califica el hurto como robo) ([4]).-

Núñez analiza la cuestión merituando que la fuerza en la cosa requiere que ésta sea forzada, es decir, ocupada mediante el ejercicio sobre ella de una energía física, humana o artificial, que la rompa, tuerza, saque de su sitio, cave o en el caso de un semoviente lo mate o dañe de otra manera (pone el ejemplo de atrapar la oveja mediante perros que la voltean y la lastiman) o sin afectar la integridad de la cosa, venza su resistencia a la ocupación (el caso de detener por la fuerza los caballos de un carruaje o el caso anterior de la oveja sin daño para la misma).-

Señala que el daño de la cosa debe considerarse por la fuerza que la ocasiona porque es una consecuencia comprendida en ella de acuerdo a lo que comúnmente acontece aunque esto no sea una condición excluyente. “La existencia de ese modo del apoderamiento supone la coexistencia de una cosa que opone resistencia a la consumación del hurto de ella o de otra cosa, respecto de la cual está predispuesta o no como defensa, y de un vigor necesario para vencer esa oposición” (en este aspecto apunta en la nota que el empleo de ácido (en contra Creus - Buompadre ([5])) o por el fuego no implica fuerza en las cosas, sí lo constituye el uso de energía eléctrica).-

En cuanto al principio respecto a que la fuerza debe tener un sentido anormal, puntualiza el autor mediterráneo, que ello ha conducido a excluir indebidamente del ámbito del robo casos de verdadero ejercicio de energía sobre cosas cuya resistencia al apoderamiento lo requieren. “Tales son los casos en los que el ejercicio de la fuerza representa la forma normal de separar y coger la cosa; o aquéllos en los cuales la fuerza ejercida es requerida por el mecanismo que une el objeto del hurto a otra cosa, según ocurre con una ventana, un faro o una rueda de automóvil. Pero en verdad, esa es una distinción que no está ni en la letra ni en el espíritu de la ley. La letra legal sólo exige “fuerza en las cosas”, la que concurre cuando la separación de éstas se realiza mediante actos directos de fuerza, como son las de cortar o hachear; o cuando esa separación se realiza por medio mecánico que también la requieren, por ejemplo, destornillando o utilizando una palanca, según lo exija el mecanismo de adherencia del objeto. El espíritu de la ley es, por otra parte, el de calificar el apoderamiento como robo cuando, para consumarlo, el ladrón debe vencer una resistencia ofrecida por la cosa, utilizando, normal o anormalmente, una fuerza. Pero no basta que una cosa esté adherida a otra para que su apoderamiento deba considerarse violento. Así como un papel, un sello o un precinto son objetos cuya rotura no ofrecen resistencia, así también hay adherencias que no la presentan, verbi gratia, la de la fruta al árbol o la de un farol sostenido por tornillos flojos. El criterio que gobierna el asunto es realista y no puramente conceptual” ([6]). En realidad sobre este particular Núñez cambia la visión que había expuesto en su trabajo denominado “Delitos contra la propiedad”. En el “Manual ...” afirma que no es necesario que la fuerza usada por el ladrón sea anormal, en el sentido de que sea una fuerza distinta de la necesaria para separar normalmente la cosa; ni es necesario que la fuerza sea dañosa. La calificante no atiende a que, para separar la cosa, el ladrón proceda de manera distinta al tenedor de ella; ni atiende a que aquél la dañe, sino a que la cosa, por su propia estructura, su adherencia o las defensas que las resguardan, ofrezca resistencia al apoderamiento y de esa manera exija mayor obstinación delictiva en el autor y menos posibilidad de defensa por parte del tenedor frente a él ([7]).-

Aguirre Obarrio entiende que hay fuerza en las cosas cuando la remoción, con ánimo de apoderamiento de una cosa mueble, tiene lugar por medios no comunes u ordinarios, siendo el objeto quebrantar la resistencia que la cosa removida o la que su guarda ofrecía para su remoción y cuyo efecto es una modificación permanente del estado de la cosa removida o de su guarda ([8]).-

Oderigo definía a la fuerza en las cosas como la que se ejerce para vencer los medios materiales defensivos del objeto del delito empleando métodos contrarios a los normales y propios del actuar sobre dichas defensas para obtener la libre disposición de la cosa. Dichas defensas pueden ser naturales o artificiales, adheridas a la cosa o que la protejan sin adherencia. Por ejemplo: una cadena que se corta o un candado que se violenta; no considera robo, el arrancar frutos de un árbol, esquilar un animal o cortar cañas con un machete ([9]).-

Fontán Balestra al referirse al tema estima que no solamente es inapta para caracterizar el robo la fuerza usada para mover o trasladar la cosa, sino, también, la que se emplea para separarla de modo normal o natural de aquélla o aquéllas a la que se encuentra adherida o unida “De tal suerte, parece cierto que la configuración de esta modalidad del robo pueda resultar de la naturaleza o situación de la cosa sobre la que el hecho recae, por la que ofrece una resistencia que obligue al autor a ejercer la fuerza que daña de algún modo la misma cosa u otra de la cual forma parte, o que es capaz de una resistencia, que es necesario vencer, como los semovientes. Esa fuerza, que resulta impuesta por la naturaleza del objeto, es la eficaz para configurar el robo. Quien arrancó un árbol de raíz para llevárselo, comete robo, aunque ese sea el único medio posible para apoderarse del objeto. Es ésta una consecuencia lógica de la caracterización del robo por la naturaleza o las condiciones de la cosa. El daño que se produce en la cosa como consecuencia de la fuerza empleada, queda absorbido por la pena del robo. Por efecto de esos mismos principios, no alcanza a ser fuerza en las cosas la ejercida para separar la que es objeto del hurto de otras a la que se encuentra unida de modo que puede separarse sin dañar una ni otras, sin romperlas, cortarlas, deformarlas, ni torcerlas con efecto permanente. Así, por ejemplo, arrancar la fruta de un árbol o destornillar el faro o la rueda de un automóvil, porque es ese el modo natural y normal de quitar la cosa de donde está. En cambio, la talla que forma parte de un retablo no puede ser motivo de hurto, pues si bien por separado puede tener gran valor como pieza artística, no existe un modo natural de separarla del conjunto de que forma parte. Estos son casos de robo impuesto por la naturaleza o situación de la cosa; en otros supuestos, el hecho de la fuerza tiene lugar por la voluntad del autor. Tal cosa ocurre cuando pudiendo ser separado el objeto del apoderamiento de un modo natural, se lo hace usando una fuerza innecesaria. Así, por ejemplo, quien en lugar de destornillar el faro del automóvil, lo separa a martillazos o el que, en lugar de descolgar la lámpara, la arranca rompiendo la cadena que la mantiene suspendida” ([10]).-

Soler por su parte, explica que el concepto de “fuerza en las cosas” presenta algún tipo de dificultad porque la fuerza tiene un carácter general no específicamente referido a las defensas de cercamiento o encerramiento expresamente predispuestas por el propietario. “La ley no dice sobre qué cosas debe recaer la fuerza para que pueda ser considerada como agravante. Este punto es delicado porque la fuerza puede recaer: a) sobre defensas predispuestas de cercamiento (la puerta de la habitación); b) sobre defensas predispuestas de simple guarda (la caja de hierro, ropero); c) sobre elementos sólidos no predispuestos como defensa, pero que retienen o contienen la cosa (la pared, con respecto a la puerta); d) sobre la cosa misma, que ofrece resistencia natural (un árbol). Desde tal punto de vista el sentido tradicional de la agravante la relaciona con la mayor o menor amplitud a los reparos puestos en defensa de la cosa y no depende de la materialidad de ésta o de su situación sino de un factor psicológico emanado del propietario, cual es, la creación de un medio de seguridad contra el cual va encaminada aquella fuerza. Pero para el autor de marras, el criterio de robo debe buscarse más bien en la existencia de “fuerza” que en los caracteres de la cosa sobre el cual ella recae, dejando de lado la que es demandada por la cosa misma para ser llevada ya que ello importaría calificar el hecho de hurto o robo según el peso de la cosa y la fuerza del sujeto. “Llevarse una cosa pesada no importa ejercer fuerza en las cosas, según lo exige la ley”.-

En base a tal criterio, considera, que la cosa sustraída debe ofrecer una resistencia que no dependa de ella sino de su colocación con respecto a otras de tal modo que la totalidad aparezca forzada o dañada y perjudicada por algo más que la mera falta del objeto sustraído. El daño ejercido queda subsumido por el hurto. Ahora bien, hace hincapié en que es esencial la alteración causada en las cosas que rodean al objeto robado y en esa inteligencia aquélla no se produce cuando la separación se logra de una manera no destructiva, semejante a la que el propietario mismo hubiera debido desplegar para sacar la cosa. “El que destornilla una tapa, un faro o una dínamo de un automóvil, sin romper nada, hurta y no roba, aún cuando deba emplear cierta fuerza para ello. En esos casos, además, debe tenerse presente que la obra realizada es absolutamente normal, y que ningún rastro deja la acción ejecutada. En este sentido, aparece exacto que la acción requerida para el robo debe contener un quid pluris con respecto a la acción separativa ordinaria”. De esta manera se estima que no se pueden tener por considerados robos los hechos que solamente tienen por objeto la acción de separar las cosas de su mera adhesión natural al suelo que es exactamente la misma separación no destructiva que el propietario debe realizar para sacar la cosa, por ejemplo, cortar la fruta, cortar crines, esquilar ovejas, cortar trigo o caña de azúcar o árboles.-

Al igual que Núñez entiende que debe existir alguna resistencia efectiva aunque no se trate de una preordenadamente defensiva. “No puede darse carácter de resistencia a aquello que tiene un específico objeto de mero contralor o adorno. Romper un sello de lacre no importa robo, romper una cinta de seda que ata el estuche abierto no es robo; romper los precintos débiles que cierran una caja con puro fin de contralor, no es fuerza en las cosas” ([11]).-

Tozzini en la primera edición de su trabajo entendía que la ley no requiere otra cosa que se emplee fuerza para el apoderamiento ilegítimo de una cosa ajena y que ofrece cierta resistencia, de tal manera que la fuerza que transforma al hurto en robo no es sólo la extraordinaria o anormal, sino toda aquélla que fuere necesaria ejercer para vencer materialmente la resistencia al apoderamiento, de allí que también configura el robo el ejercicio por parte del ladrón de una energía normal, o sea, similar a la que necesitaría el dueño o el legítimo tenedor para separar o tomar la cosa, según lo exija su naturaleza, cuando tales actos demanden un cierto esfuerzo, físico, humano o artificial, tal y como ocurre en las acciones de arrancar, de cortar, de hachear, de destornillar, etc.; energía que está totalmente ausente en el apoderamiento sin uso de energía que caracteriza al hurto simple. Agrega que tampoco le resulta convincente esta equiparación de las energías desplegadas por el dueño y el ladrón cuando la de aquél es legítima, mientras que es ilegítima la que eligió ejercer éste, lo cual, obviamente, incide en el desvalor del acto del ladrón. Se apoya en las enseñanzas de Ramos y Núñez citando en contra a Gómez, Soler, Oderigo, Laje Anaya y Fontán Balestra y agrega que estas posturas favorables al empleo de una fuerza normal se asientan sobre dos supuestos extratípicos como lo son: el que la fuerza deba recaer sobre defensas predispuestas contra el apoderamiento y, como consecuencia de ello, que la dicha fuerza produzca necesariamente daños, cambios en el destino de la cosa o alteraciones en su sustancia. Aduna que la incongruencia de este razonamiento se ve clara en cuanto se observa que mucho de estos mismos autores, que preconizan la equiparación de la fuerza ilegítima del autor con la legítima del dueño, sostienen en el delito de usurpación, que es sencillamente un apoderamiento ilegítimo de un inmueble, que el cambio de la cerradura de la puerta de acceso, y que usualmente no demuestra haber ofrecido otra dificultad que el mismo trabajo, que debería hacer el dueño o poseedor despojado si desease cambiarla por intermedio de un cerrajero, que utilizara una ganzúa o llave maestra para abrir, representa una violencia – aquí meramente presunta – que, como una de las formas configuradoras especiales, requiere el tipo del art. 181 inc. 1° del C.P. ([12]).-

El autor de marras en la segunda edición de su trabajo recepta como válida la crítica de Creus a la que se ha hecho mención ut-supra y con la aceptación ahora de esta distinción entre medios normales o comunes y anormales o no comunes, para vencer la resistencia de los resguardos materiales de las cosas, modifica el rechazo por la postura que adoptó en la primera edición de la obra. Al efecto, cita a Molinario, Gómez, Soler, Oderigo, Laje Anaya, Creus y Fontán Balestra ([13]).-

Laje Anaya y Gavier son de la idea que si bien la fuerza debe encontrar cierta resistencia y también cierta intensidad no es necesario que sea destructiva o dañosa, vale decir que deje una secuela de destrucción o daño como consecuencia del despliegue cometido, ni tampoco que sea anormal, dicho esto por oposición a la normal que es la que habitualmente realiza el propietario de la cosa para separarla o sacarla del sitio, porque la ley no hace esta distinción para la cual basta el ejercicio de la fuerza en las cosas, en sus defensas predispuestas o en sus naturales o artificiales adherencias, aunque aquélla no sea dañosa y éstas no cumplan un rol defensivo de mero sostén: hachar o arrancar un árbol o sacar destornillándola mediante el uso de una herramienta adecuada la rueda, un farol o un estéreo de un automóvil, pese a que la separación no difiere a la que realizaría el propietario, porque el autor haciendo gala de una mayor obstinación delictiva ha vencido ejerciendo fuerza el obstáculo que para el apoderamiento le oponen las adhesiones de la cosa ([14]).-

Buompadre opina que la idea requerida por la ley exige la coexistencia de una cosa que le “oponga resistencia”, sin que importe si el uso de la fuerza es ordinaria (normal) o extraordinaria (anormal) de modo que la fuerza que transforma el hurto en robo es toda aquélla “necesaria” para vencer materialmente la resistencia al apoderamiento, sin que la acción furtiva se cumpla, además, en forma anormal o destructiva ([15]).-

Para Donna, luego de hacer un análisis pormenorizado de varios publicistas, considera que se confunde la fuerza, como concepto natural, de la fuerza como concepto normativo, que es lo que castiga la ley con más pena. “Quien corta una manzana de la planta, es claro que comete hurto y no robo, porque no es una fuerza mayor que la que hubiera efectuado el dueño de la planta. Es que se trata de una fuerza que venza parte de la resistencia de la cosa o de otra cosa a la que ésta esté adherida o guardada. Siguiendo el concepto natural de fuerza, cualquier esfuerzo del ladrón será robo, lo que no está de acuerdo con el concepto dogmático del robo” ([16]).-

En síntesis se advierten dos posiciones interpretativas respecto al problema de determinar en qué consiste la “fuerza” en las cosas.-

Para un sector mayoritario aquélla podrá interpretarse como una modalidad de apoderamiento que venciendo la resistencia de la cosa misma o de algún reparo relacionado con ella, se ejerza de una manera diferente a la que realiza en forma natural el tenedor legítimo para tomar él mismo la cosa. Los ejemplos de sacar el fruto de un árbol, destornillar una rueda constituyen un hurto porque, en definitiva, se erigen en los mismos modos de conductas que utiliza el dueño para sacar la cosa y en tanto y en cuanto se aparte de esos modos la figura constituye robo, los ejemplos son diversos y abundantes. En tanto que para una minoría, la interpretación del concepto en cuestión es diferente, pues exige nada más que el despliegue de una energía no necesariamente anormal y por ende similar a la utilizada por el dueño de la cosa y ello sólo constituye ejercer fuerza. Como se ha visto, Núñez y sus seguidores, han sido los principales exponentes de esta postura. Esta es criticada porque presenta algunas dificultades en cuanto a la determinación del límite respecto de aquellos casos en que la adherencia existe pero no se requiere fuerza para la separación de la cosa. Creus - Buompadre sintetizan la crítica porque resulta más difícil determinar, por ejemplo, la cantidad de energía necesaria para el apoderamiento y Estrella - Godoy Lemos aluden al supuesto en que podría ocurrir que lo que es hurto para el fornido ladrón quien puede desenroscar las tuercas que sujetan la cosa con la mano y sin mayor esfuerzo, será robo para el ladrón que carezca de esa fortaleza, y que necesite de herramientas adecuadas y de mayor esfuerzo para lograr la separación, por ende, son partidarios de la tesis mayoritaria ([17]).-

Enunciadas todas las anteriores opiniones de prestigiosos autores, en las que se avizoran propuestas encontradas, entiendo que se puede llegar a una solución de la cuestión en el sentido de que el vocablo “fuerza en las cosas” que contempla la normativa del art. 164 se centra en la idea que fundamentalmente haya una oposición de resistencia de la cosa, más allá que la utilización de la fuerza sea normal o anormal, ya que la fuerza que determina que un hecho ilícito, tal como el hurto se trastoque en robo, es la que se necesita para vencer justamente esa resistencia. Ahora bien, esa fuerza propia del robo exige una cuantía apreciable ya que de lo contrario no podría vencerse esa resistencia y es la que se emplea para vulnerar ésta que el propietario o tenedor utiliza para evitar que se apoderen contra su voluntad de sus cosas. La resistencia consiste en encerrarlas, resguardarlas o rodearlas de obstáculos materiales que las defiendan y que se erigen, a la vez, en una expresión manifiesta de la voluntad constante y contraria a cuanto tiene por fin sacarlas de su dominio y posesión o removerlas del lugar en que se encuentran. De allí que el empleo de la mentada fuerza debe ser concomitante con un factor psicológico emanado del propietario o tenedor, ello es, la creación de un medio de seguridad contra el cual va encaminada aquella fuerza. Determinar esto es una cuestión fáctica que debe analizarse en cada caso en particular, de allí la diversidad existente en la jurisprudencia, y es menester – agregaría de relevancia – la constatación ocular, como medida probatoria que normalmente se efectúa en las primeras etapas de la investigación, más propiamente en la prevención, cuán relevante ha sido la fuerza utilizada en el evento ([18]).-  

Otro tema de análisis lo constituye la vinculación entre la fuerza y el acto de apoderamiento que debe tener un contenido objetivo y subjetivo. En cuanto al primero, se requiere que la fuerza sea el procedimiento o la forma empleada para perpetrar o consolidar el apoderamiento, aunque no es indispensable que el mismo haya sido un procedimiento necesario. Creus - Buompadre ponen el ejemplo de aquél que para apoderarse de la lana de la oveja, en vez de enlazarla, prefiere matarla y después esquilarla, allí se comete el robo ([19]).-

Desde el punto de vista subjetivo es evidente que la fuerza tiene que haber sido querida por el sujeto activo como una forma de actuar que tenga relación con el apoderamiento, ya sea por una especie de dolo directo o eventual, no así el culposo. Queda descartada la fuerza que tenga una motivación diferente al apoderamiento y que sólo sea producto de una animadversión o espíritu de ocasionar un daño. “En este último caso el daño operará en concurso con el hurto o, en su caso, con el robo, si tal constituye el apoderamiento de que se trate, no así cuando el daño sea resultado de la fuerza desplegada voluntariamente en orden al apoderamiento, cuyo caso, cualquiera que sea en el momento en que se realice, quedará consumido por el robo, que desplazará a la figura del art. 183 del C.P.” ([20]).-

Puntualiza Núñez que el apoderamiento debe realizarse con fuerza en las cosas, es decir, que aquélla debe practicarse en los actos ejecutivos del apoderamiento mismo, para vencer materialmente la resistencia que la cosa opone a su sustracción o a la del hurto. De este modo, no pueden tenerse en cuenta sólo los actos consumativos, tal como lo enuncia Soler sino todos aquéllos que integran el proceso ejecutivo del apoderamiento aunque haya existido un intervalo entre aquéllos y la sustracción. “A diferencia de lo que sucede respecto de la violencia física en las personas, carecen de poder agravatorio todos los actos de fuerza en las cosas no comprendidos en el tramo de ejecución del hurto. Quedan excluidos, por consiguiente, los actos de fuerza en las cosas que sólo hayan tendido a preparar el proceso ejecutivo del apoderamiento ... Empero, la fuerza en las cosas hecha ya en el proceso ejecutivo de apoderamiento, califica la consumación de éste a pesar de que entre ambos actos medie un espacio de tiempo. Por lo tanto, comete robo el ladrón que rompe la cerradura y al día siguiente se apodera de la cosa” ([21]). Pero el hurto no se trastoca en robo si la fuerza en las cosas se produce en forma posterior a la consumación del apoderamiento, tal como la llevada a cabo por el ladrón sobre el continente, después de haberse apoderado de éste para sacar la cosa. En igual sentido Donna ([22]), Estrella y Godoy Lemos ([23]), Tozzini ([24]), Laje Anaya y Gavier ([25]). “Con arreglo al texto legal, la fuerza en las cosas sólo convierte el hurto en robo cuando se ejerce durante los actos de apoderamiento, quedando excluida aquélla que es desplegada después del apoderamiento para lograr la impunidad o para obtener la cosa... Sólo la violencia en las personas permite su aplicación posterior a los actos comprendidos durante la ejecución del hurto” ([26]).-

En cuanto a la “violencia en las personas o intimidación”  la nueva redacción retoma la tradición legislativa de nuestros antecedentes al incluir la intimidación que ya se asomaba en el Código Tejedor (art. 317 inc. 1º), en el Proyecto elaborado por Villegas -Ugarriza - García de 1881 (art. 314 inc. 1º), el Código de 1886 (art. 187) aún con la modificación introducida por la ley 4189, el Proyecto de Piñero - Rivarola - Matienzo de 1891 (art. 199), el Proyecto Segovia de 1895 (art. 223), el Proyecto de 1906 (art. 179), el Proyecto de 1937 de Gómez -Coll (art. 215), el Proyecto Peco de 1941 (art. 143), el Proyecto de 1960 (art. 210), el Proyecto de 1979 (art. 217) y las modificaciones hechas por las leyes de facto 17.567 y 21.388 y Proyecto de M.J.D.H.N de 2006 (art. 169). Solamente no se contempló la intimidación como un modo comisivo del robo en el Proyecto de 1917 (art. 164), en el “Código de 1921” (art. 164), en el Proyecto de 1951 (art. 234) y en el Proyecto de 1953 (art. 210).-

  El texto vigente ha soslayado la “intimidación”, lo que ha sido repuesto por el Anteproyecto alegándose que la mención de la sola “violencia física” acarreaba problemas de interpretación en especial con respecto al delito de extorsión. En efecto, esto trajo una discusión muy dilatada en la doctrina y jurisprudencia, pero se debe acordar que la cuestión tiene su inicio en el tratamiento del Proyecto de 1917 que sí tenía a la intimidación como un modo más de comisión del robo. Sin embargo, relata Moreno (h) que la Comisión Especial de Legislación Penal y Carcelaria cambió el concepto y se refirió solamente a la violencia física en las personas, suprimiendo la violencia moral, o sean las amenazas o la intimidación. En la Exposición de Motivos se expresa haberse hecho la reforma porque es la violencia física la que caracteriza el delito de robo. Esta modificación fue aconsejada por el Dr. González Roura quien contestando una nota que le dirigiera oportunamente como presidente de la Comisión Especial de  Legislación Penal y Carcelaria de la Cámara de Diputados decía que convendría “limitar en el robo la violencia moral a los casos de una empleo posterior al apoderamiento con el propósito de asegurar al culpable la impunidad propia o la de sus coparticipes, o el de evitar el desapoderamiento de lo robado, a fin de que toda otra violencia moral, con el fin de apoderarse de la cosa corresponda únicamente a la extorsión”. En carta posterior, el mismo Dr. González  Roura decía: “Tal vez encuentre aceptables las reformas que le propongo sobre hurto, el robo y la extorsión. Quito del robo la fuerza o violencia posterior al apoderamiento, porque, en realidad, el delito ya se había consumado y la hago valer como agravante del hurto. Reduzco el robo a la fuerza física y traslado la intimidación y la violencia moral a la extorsión”. El artículo correspondiente debía señalar, así, la fuerza en las cosas o la violencia física en las personas. En el libro de Derecho Penal, el Dr. González Roura recuerda estas circunstancias diciendo: “La violencia en las personas es sólo la física; la moral ha dejado de figurar en el robo. El Código ha adoptado un sistema sencillo y neto que evita toda posible confusión del robo con la extorsión. Ha tomado para el robo la violencia física y la violencia moral para la extorsión. Esta reforma fue propuesta por mí al Dr. Rodolfo Moreno (hijo) y ha sido incorporada a la ley” ([27]).-

De esta manera y contada por el propio gestor del Código de 1921 se redactó la actual norma del art. 164 del Código Penal.-

A poco de haberse adoptado esa sistemática se produjeron varios fallos contradictorios, comenzando con la causa “Díaz Benjamín” del 20/07/23 de la Cámara del Crimen de la Capital Federal donde el voto mayoritario resolvió que debía calificarse de robo y no de extorsión el hecho de amenazar a la víctima para intimidarla y despojarla de la cosa, agregando que la amenaza de hacer uso de las armas es lo que la ley asimila en ese caso a la violencia y el voto en disidencia correspondió justamente a González Roura quien sostuvo que el hecho constituía el delito de extorsión y no el de robo ([28]).-

Desde luego no sólo en el ámbito jurisprudencial se ha dado el antagonismo en cuanto a la interpretación del art. 164 vigente sino que, como un factor coadyuvante de lo primero la doctrina se canalizó en las denominadas tesis amplias y tesis restrictivas. En efecto, en el marco de las primeras se pueden mencionar a Ramos quien, sucintamente entendía que González Roura cometió un error al objetar y proyectar el actual texto de la ley por haber confundido el concepto de violencia moral, cuando, a decir verdad, lo que tenía en miras era que quien obligaba a la víctima a hacer algo sobre la base de una opción puramente moral; como cuando se amenaza a  alguien con revelar sus secretos si no entrega el dinero. Contrariamente, cuando el contenido de la amenaza era con un actuar directamente sobre el cuerpo de la víctima, en realidad ello representaba una violencia física, puesto que la víctima no tenía una opción moral, sino que las opciones eran entre hacer caso o ser constreñido físicamente. Por ello se pregunta, cuando un hombre amenaza a otro con un arma ¿puede decirse realmente que hay violencia moral?. Dentro del valor usual de las palabras, se debe entender que hay violencia moral cuando se constriñe a un  individuo a una solución que está dentro de su espíritu. Pero cuando se lo amenaza con un arma y mediante ella se lo obliga a entregar lo que lleva encima, no se puede afirmar que hay violencia moral, pues ha obrado un medio físico de compulsión. Agrega que: “La jurisprudencia, creyendo interpretar el código mejor de lo que sus redactores lo habían hecho, destruyó el paciente esfuerzo constructivo del doctor González Roura y de las comisiones parlamentarias tendientes a la creación de una nueva fórmula del robo que lo diferenciase netamente de la extorsión. La diferencia entre la extorsión y el robo sigue existiendo, a pesar de los fallos contrarios a la letra material del código, porque la Cámara en lo Criminal ha contemplado la realidad de las cosas. Esto demuestra una vez más que el derecho no se crea con ficciones, ni con palabras, ni con principios antojadizos. Se crea respondiendo a principios generales y funciona por medio de realidades” ([29]).  

La diferencia entre la violencia típica del robo y la intimidación asignada a la extorsión es abordada por Soler poniendo énfasis, en su argumentación, que la afirmación de González Roura en su contexto no era tan sencilla, porque, hay que tener presente que las dos figuras difieren en cuanto a la acción misma constitutiva del delito; en el robo, “apoderarse”; en la extorsión, obligar a “entregar”. “Entendida la separación tal como queda señalada, claro está que entre ambas hipótesis quedaría no ya una sola, sino una doble laguna: quitar (apoderarse) mediante coacción, no sería robo, por la clase de violencia, y no sería extorsión por no haber entrega, sino substracción. Inversamente, hacerse entregar por fuerza física, no sería extorsión, por el medio empleado y no sería robo porque no habría substracción… Además, todo este razonamiento supone que el art. 168 habla de violencia moral, lo cual no es exacto pues allí se habla de intimidación. La identificación es precipitada. Intimidado quiere decir sencillamente atemorizado. La coacción es mucho más que eso porque supone el extremo planteamiento de dos posibilidades, y sólo dos, entre las cuales la una es la  perdición y la otra el crimen. Para que haya extorsión, no parece que se requiera un planteamiento tan apremiante  y extremo; no es precisa la certeza del mal que determina al coacto: basta el temor de que ocurra, en un tiempo más o menos incierto” ([30]).-

 Aduna que la distinción “violencia” “coacción” no tiene gran incidencia en el tema pues aquí no se trata del efecto de la violencia o de la coacción con respecto al autor del hecho y a su responsabilidad, sino del efecto de esos medios sobre la víctima. Lo que sí es necesario subrayar es que la pretendida separación sistemática: violencia física = robo; violencia moral = extorsión, es inexacta, si se toma los términos primeros en el sentido de violencia y de coacción. Es así que por violencia física aquí se entiende no solamente la vis absoluta, totalmente independiente de la voluntad de la víctima, sino también toda forma de vis compulsiva consistente en la presente e inmediata amenaza de empleo de la violencia. Finalmente, resalta que debe considerarse comprendido dentro del concepto de violencia física no solamente la acción que recae sobre la víctima puntualmente como cuerpo, con absoluta prescindencia de su voluntad, sino también aquélla que quebranta o paraliza la voluntad sin motivarla ([31]). Este es el pensamiento de Soler sobre esta temática que ha marcado una senda en la doctrina.- 

Núñez, se muestra a través de sus distintas etapas, partidario de la tesis amplia y al hablar de la violencia física en las personas en “Delitos contra la propiedad” ([32]) refería que el concepto no había sido entendido de manera uniforme por la doctrina y la jurisprudencia nacionales y que las discrepancias versan sobre si la violencia consiste en la amenaza armada o en otras vías del hecho que no hayan alcanzado materialmente a la persona de la víctima, pero que realizadas directamente en su persona, conducen al apoderamiento del hurto al robo. Existe violencia física en la persona siempre que se despliega una energía física tendiente a impedir la acción de la víctima – cita a Carrara – y este resultado puede lograrse de distintas maneras. Mediante la aplicación de energía física sobre el cuerpo de la víctima, ya sea fuerza humana, que ata, golpea, retiene, etc. u otra fuerza o mecanismos que excluye la resistencia o la acción de ella contra el ladrón. “No es necesario sin embargo que esa energía haya obrado encima del cuerpo de la víctima, pues también se despliega una energía física contra la persona, cuando se la amenaza con ella de manera inmediata”.-

Ya en su “Tratado…” expone que la violencia física en las personas consiste en el despliegue de una energía física, humana o de otra índole, real o simulada, ante la víctima que la cree real y que, para vencer su resistencia a la sustracción, ejerce el ladrón sobre otra persona o en contra de ella, como son, por ejemplo, el disparo de arma y la amenaza a mano armada ([33]).-

Con posterioridad a la sanción de la ley de facto 21.338, decía que: “A la violencia consistente en la fuerza en las cosas en la violencia física en las personas, le ha agregado la consistente en la intimidación en las personas… la intimidación debe entenderse como una amenaza de violencia o mal físico inminente para la víctima. De esta manera queda excluida del concepto de violencia física en las personas, la amenaza a mano armada real o simulada incluida en aquélla por la doctrina y los Tribunales” ([34]).-

Otro que se enrola en la postura amplia y con argumentos similares a los ya esbozados es Tozzini para quien la violencia consiste en el despliegue que hace el agente de una energía física, humana, animal o mecánica, fluida o química, entre las cuales se ubican los medios hipnóticos o narcóticos, real o simulada, ante una víctima que la vivencia como real, y que aquél utiliza para vencer, física o psíquicamente, la resistencia que ésta pudiera oponer al apoderamiento. De allí que esta definición concuerda con la denominada vis compulsiva o relativa que afecta a la libertad de opción del sujeto pasivo y que lo hace actuar con la voluntad coacta, entregando al ladrón o aceptando que éste se lleve la cosa que es de su propiedad. Aunque también esta violencia puede funcionar como vis absoluta, es decir, privando a la víctima de movimiento voluntario y la hace intervenir sin que medie de su parte acción humana alguna, como un instrumento inerme. “De esto se deduce que la agravación se produce porque al ataque a la propiedad se une, ora una violencia psíquica y un daño psicofísico que la intimidación produce en la persona atacada (como cuando se emplea un arma de juguete o descargada, que la víctima cree verdadera), ora una violencia física sobre ella, que la coacciona, al ponerla ante un riesgo objetivo de sufrir un daño vital inmediato (como, por ejemplo, ocurre en el caso de la amenaza con un arma), o bien, finalmente, una violencia incontrastable, que transforma a la víctima en un mero “instrumento” del robo cometido por otro”. Luego hace un relato de la consabida dilemática que se presentó con respecto a la intervención de González Roura y la propuesta de Soler, situación que se planteó ut-supra ([35]).-

Fácil es deducir, luego de todos los argumentos expuestos ut-supra, cuál es la motivación que esgrime la tesis o posición restrictiva respecto a esta cuestión referida a si la violencia física es la única idónea para caracterizar al robo de acuerdo al texto actual del art. 164.-

De hecho no se puede soslayar la primera interpretación que hace González Roura en su voto minoritario en el precedente “Díaz” de la Cámara de Apelaciones en lo Criminal de la Capital Federal, en el cual, como ya se ha dicho, y propugnando la modificación en el “Código de 1921”, deja la premisa de que la violencia corresponde al robo y la intimidación a la extorsión, sugerencia, en definitiva, acogida por Moreno (h), como ya se sabe.-

Uno de los más enconados defensores de la tesis restringida es Peña Guzmán quien expresa que: “Mientras el delincuente no toca siquiera a la víctima (el mero contacto del arma no cambia la situación) ni realiza en su contra acto alguno de agresión armada (art. 104 C. Penal),  no cabe estimar que se ha empleado fuerza física contra ella, o medios materiales de coerción, típicos de la vís absoluta. La víctima “ve” el despliegue de fuera, “oye” intimidada las amenazas de las consecuencias que le acarrearía su uso o empleo, condicionado a un obrar que se le ordena compulsivamente, pero no se pone en contacto con esa fuerza. Ésta se mantiene estática y el extorcado “deduce” intelectualmente su violencia en el cuerpo, como cuando se torna dinámica, haciéndole soportar la violencia del contacto físico. El asaltado capta el “sentido de la actitud del delincuente por sus palabras, gestos, las armas que muestra, cual una fuerza en tensión, dispuesta a descargarse en su contra, en un futuro condicionado, más o menos próximo, pero todavía no sufre las consecuencias de la violencia física en actividad (golpes, malos tratamientos, disparo de arma, proyectiles, ligaduras, presión, etc.). Es indiferente, porque no altera la conclusión, que esa fuerza sea ostensible, seria, potente, y la perspectiva de su descarga más real e inminente, porque no altera por ello su calidad de amenaza, sin otra particularidad que su condición de ser más grave y próxima. Y esa amenaza de un mal futuro, por inminente que sea (y tanto más próximo, de mayor eficacia), es precisamente lo que constituye la intimidación característica del delito de extorsión” ([36]).-

En esta misma línea de pensamiento se puede ubicar a Malagarriga que pone énfasis en elemento violencia física en estos términos: “La Comisión ha aceptado el criterio general sobre robo contenido en el art. 164, suprimiendo la palabra “intimidación” y exigiendo que la violencia sea física, porque esto es lo que caracteriza al robo. Ha aceptado, de acuerdo con los principios generales, el criterio de la pena alternativa, colocando, reclusión o prisión, en reemplazo de presidio” ([37]).-

Respecto a la extorsión desliza la siguiente opinión: “Aquí la apropiación de lo ajeno se hace con violencia en las personas, pero ya no física sino moral; 1. Por las amenazas que implican la intimidación: son las fórmulas clásicas de “la bolsa o la vida”; “dammi la cosa o ti uccido” y la novísima cinematográfica “manos arriba”. 2. Por el temor de las consecuencias que importa desobedecer a la autoridad que simula el ladrón” ([38]). En estos postulados gráficos del autor se patentiza la diferencia entre el robo y la extorsión.-

     Más acá en el tiempo otros exponentes de la tesis restringida tal como Creus - Buompadre con respecto al tema que ocupa parte de la aserción de que sólo se hace referencia a la violencia física en las personas como una circunstancia calificatoria, y no a la intimidación como lo hacía la fórmula de la ley de facto 21.338 de modo que con la redacción actual la distinción vuelve a sus cauces anteriores en el sentido de que todo lo que es violencia física por sí o porque tiene que considerarse como tal, empleada como un medio de apoderamiento, constituirá robo y todo lo que radique en un procedimiento intimidatorio no asimilable a violencia física para apoderarse o lograr una disposición patrimonial, estará, en principio comprendido en la extorsión, sea cual fuere la secuencia temporal. No se descarta que la solución sea discutida, pero se considera que la distinción tiene que venir por el lado de la acción: cuando hay apoderamiento por parte del agente hay robo; cuando hay disposición de la víctima, extorsión ([39]).-

Después de haber hecho este análisis comparativo entre ambas posiciones enconadas respecto a lo que debe entenderse en la ley vigente por la “violencia física” en las personas y su inclusión en el “Código de 1921” lo cual trajo aparejado justamente esas discusiones eternas, bien se ajusta a la realidad la intención de la Comisión trasuntada en la Exposición de Motivos del art. 141 de incluir la “intimidación”, pues la referencia a la sola “violencia física” acarreó problema y dudas, en el especial en cuanto a su distinción respecto del tipo de extorsión.-

Pero esto ya era advertido en el Proyecto de 1960 en la nota al art. 210, donde Soler expresaba: “Distinguimos las dos formas de robo, reconociendo la mayor gravedad ordinaria del que se ejecuta con violencia o intimidación en las personas, según lo hacen muchas leyes. Retomamos el término “intimidación” que por error fue sustituido creyendo que podía generar confusiones con la extorsión, siendo manifiesta la diferencia que media entre ambos delitos…” ([40]).-

La cuestión se reedita en la Exposición de Motivos de la ley de facto 17.567 cuando se expresa que: “Junto a la violencia en las personas incluimos la intimidación (P. Tejedor, II, I, tit. 8, § 1, 2; C. 1887, 187; P. 1891, 199; L. 4189, 22 b a; P. 1906, 179; P. 1937, 215; P. 1941, 143; P. 1960, 210), que debe entenderse como amenaza de violencia o mal físico inminentes para la víctima; en la extorsión el mal amenazado puede ser de otro género y supone cierto intervalo temporal entre la amenaza y su cumplimiento…” ([41]).-

Más recientemente en la Exposición de Motivos del Proyecto de 2006 se decía: “El robo (art. 169) mantiene la definición vigente pero distingue el supuesto de fuerza en las cosas (1 mes a 6 años de prisión) del de violencia física o intimidación en las personas (6 meses a 6 años de prisión), que además ofende la integridad física o psíquica. Se incluye la intimidación, para dar por terminada la discusión sobre su superposición con la figura de extorsión, siguiendo así el criterio “carrariano” de distinción por el intervalo del tiempo que transcurre entre la amenaza, el mal prometido y el desapoderamiento, que prácticamente no existe en el robo y sólo se da en la extorsión”.-

De modo que con la inclusión de la modalidad de la intimidación en el robo en el Anteproyecto se pretende cerrar la persiana de una discusión tan vieja como el “Código de 1921”.-

En mi modesta intervención como colaborador – junto con otros académicos, juristas e investigadores – solicitada por el Presidente de la Comisión, propuse el siguiente texto: “Será reprimido con prisión de UN (1) mes a SEIS (6) años, el que se apoderare ilegítimamente de una cosa mueble, total o parcialmente ajena, con fuerza en las cosas, y con prisión de SEIS (6) meses a SEIS (6) años si empleare intimidación o violencia en las personas…” no sólo como partidario de la tesis amplia sino con el criterio, después de hacer el consabido análisis de ambas posiciones, de despejar por fin los intríngulis que hasta ahora se plasman en la doctrina y la jurisprudencia.-

El artículo propuesto por el Anteproyecto culmina con la clásica frase “…sea que la violencia, intimidación o fuerza tuviere lugar antes del robo para facilitarlo, en el acto de cometerlo o después de cometido para procurar su impunidad”.-

 La violencia, la fuerza y ahora la intimidación deben tener una relación de medio a fin con el apoderamiento que puede ser antes, durante o después del mismo, lo que significa que debe haber una relación de imputación objetiva, de anverso serían delitos distintos ([42]).-

Con el texto vigente la violencia, en este aspecto, es más amplia que la fuerza en las cosas – que debe ejercitarse, para configurar el robo, antes o en el momento de verificarse la sustracción de las cosas – en tanto que la violencia sobre las personas puede tener lugar tanto antes, durante o después para lograr la impunidad. En el Anteproyecto las cosas se parifican porque tanto la violencia, intimidación o fuerza abarcan las tres circunstancias temporales del robo, en armonía con la primera parte de la norma.-

Si se toman en cuenta las atestaciones de Soler el mismo afirma que la intimidación y la violencia en las personas, al igual que la fuerza en las cosas, están dotadas de poder calificante con un alcance temporalmente extendido, pues igual efecto se acuerda a la violencia ejecutada antes del robo, para facilitarlo, como a la ejecutada en el acto de cometerlo y hasta la que tiene lugar después de cometido, para lograr el fin propuesto o la impunidad ([43]). Argumentos que se adecuan perfectamente a la normativa proyectada.-

Según el autor en cita, a la primera la denomina violencia preparatoria, pues supone no comenzada la ejecución misma del hurto. No obstante, la conexión ideológica es necesaria entre esa violencia y el despojo que con ella se entiende la palabra “facilitar”, y viene a adelantar en cierto sentido temporal el principio de ejecución de este delito, como por ejemplo, el caso de quien golpea al agente de facción para poder entrar en una de las casas de la cuadra, en ese caso comienza ya a cometer esta forma ampliada y agravada de hurto. No obstante, agrega, es indudable que debe existir una manifestación o prueba externa de esa conexión ([44]).-

Núñez no comparte esta postura porque considera que el principio de ejecución del delito nunca puede comenzar antes de la iniciación del contexto del apoderamiento, por lo que sólo pueden considerarse facilitadores aquellos actos que sean inmediatos ([45]). “La violencia facilita el robo antes de su comisión con arreglo al artículo 164, cuando para hacer más fácil o posible la ejecución del apoderamiento se la ejerce antes de haber comenzado el contexto de éste, vale decir, de los actos directos e inmediatamente tendientes a él. Por ejemplo, el sueño producido hipnóticamente por el sirviente al patrón para que luego, durante la noche, actúen los ladrones (facilitación mediata), o la violencia ejercida contra el agente de facción para hurtar en una de las casas de la cuadra” ([46]).-

La segunda alternativa habla de la circunstancia que se da en el acto de cometerlo, es decir, desde el momento del comienzo de la ejecución del hecho hasta el momento de su consumación, o sea hasta que se completó el apoderamiento.-

Soler llama a este estadio la violencia concomitante que es la que se ejerce para remover la resistencia opuesta u oponible para tomar las cosas y llevárselas, pudiendo recaer sobre el despojado, sobre un tercero que defienda a éste, sobre cualquiera que persiga al ladrón, si en el momento mismo de arrebatar, sea mientras dura la flagrancia o la cuasiflagrancia. La violencia, aparte del contenido objetivo tiene una dirección subjetiva, porque se trata de una violencia para sustraer la cosa o para que no le sea arrebatada una vez tomada ([47]).-

Finalmente la violencia, intimidación o fuerza tiene lugar en el robo después de cometido para procurar su impunidad. La característica objetiva que califica la acción del robo en este caso es que los medios sean empleados inmediatamente después de cometido el hecho – de consumarse el apoderamiento o su tentativa –, pero este carácter no se refiere tanto al tiempo que media entre la consumación y el empleo de los medios sino a la exigencia de que no se dé entre ambas circunstancias un lapso que convierta el empleo del medio en una actividad posterior independiente, de lo contrario todos los hurtos quedarían indefinidamente pendientes de agravación. La violencia, fuerza o intimidación de que se trata debe ser empleada dentro del mismo contexto de acción.  Por ello el Proyecto de 1960 había agregado la fórmula “inmediatamente después” que es recogido por las leyes de facto 17.567 ([48]) y 21.338 y por el Proyecto de 1979 (art. 216). El carácter subjetivo se pone de manifiesto cuando el autor emplee el medio con posterioridad a la consumación del apoderamiento para procurar su impunidad. Esta frase resulta algo ambigua en el sentido de si sólo se refiere a la que ejerce el agente o también su cómplice.-

Para Núñez la violencia que se ejerce después del apoderamiento, para procurar el ladrón su impunidad se practica en el mismo contexto de la acción del robo y abarca la propia impunidad o la de otro participante, descartándose para quién no tomó parte en la comisión del hecho, no obstante haya intervenido activamente ([49]).-

Con respecto al término “su impunidad” también hay algunas discrepancias, pues Molinario aduce que no se refiere a la impunidad del sujeto activo, sino propiamente al hecho delictuoso ([50]). Soler juzga que interpretación es gramaticalmente incorrecta, aunque jurídicamente es lo que corresponde, pues no había de apartarse esta hipótesis de los principios generales de la comunicabilidad. ([51]). Por tal razón en el Proyecto de 1960 propuso la modificación “la impunidad” que luego fuera acogida por las leyes de facto 17.567 y 21.338, como así también por el Proyecto de 1979.-

No obstante, lo antes dicho como cierre del párrafo final, oportunamente propuse la frase tradicional: “…sea que la violencia, intimidación o fuerza tuviere lugar antes del robo para facilitarlo, o en el acto de cometerlo o después de cometido para procurar su impunidad” que es, en definitiva la adoptada por el Anteproyecto.-

2.- Agravantes.

El punto 2º del art. 141 del Anteproyecto conmina con una sanción de prisión de tres a doce años a las seis circunstancias detalladas en los incisos a)/f).-

La Exposición de Motivos relata que: “El inciso 2º mantiene la pena del robo calificado con considerable amplitud y simplifica el complejo casuístico vigente, a efectos de que el juez pueda valorar adecuadamente las circunstancias de cada caso para individualizar la pena. Se trata de un delito que por la violencia que eventualmente puede implicar, presenta muy diferentes grados de peligro para la vida y la integridad física de las personas, lo que en cada caso debe ser particularmente valorado, tanto por el medio empleado, por la vulnerabilidad de la víctima, por la circunstancia en que ésta se halla, por la eficacia de la intimidación, por la disposición a ejercer violencia real revelada por el agente, etc. Es imposible concretar estas variables en fórmulas estrechas, por lo que se hace necesario discutirlas conforme a las circunstancias de hecho y prueba de cada caso”.-

2.1.- Robo con arma real o simulada.

   La primera agravante del robo que consigna en Anteproyecto alude al que se cometiere con arma real o simulada.-

Sobre este aspecto la Exposición de Motivos se extiende un tanto en sus consideraciones. En efecto, dice: “a) Las distinciones preciosistas respecto del arma empleada no han hecho más que sembrar discusiones bastante inútiles en muchos casos. Un arma blanca con alto poder punzante esgrimida contra una persona inmovilizada o una botella rota en iguales circunstancias, generan un peligro de lesión o muerte no muy diferente al de un arma de fuego y – según las circunstancias y la víctima – tienen el mismo poder intimidatorio. Los dos elementos que debe tener en cuenta el juzgador son siempre el riesgo para la vida y la integridad de la persona por un lado y, por el otro, el poder intimidatorio del medio empleado, todo esto en relación con las características de la víctima. Un arma de fuego en condiciones de ser disparada genera un peligro mayor para la integridad física, pero es idéntico en cuanto a poder intimidatorio al de un arma simulada. Un arma blanca, un estilete, puede tener menos poder intimidatorio, pero tiene igual capacidad lesiva. Ocuparse sólo del arma de fuego y subestimar el poder de lesión e intimidación de otras armas no tiene sentido. Menos lo tiene privilegiar el arma de utilería, lo que, además, introduce otro concepto de discutible manejo. No se entiende qué diferencia desde el punto de vista penal puede haber entre un arma de utilería y una descargada o inútil para el disparo. Por ello se prefiere una amplitud de pena que permite la individualización, evitando los casuismos. El máximo de la pena prevista es suficientemente amplio como para permitir evaluar los dos indicadores de gravedad del delito. El máximo de quince años vigente no guarda proporción con los delitos contra la vida. Doce años es un límite equivalente al de la tentativa de homicidio y media vez superior al mínimo del homicidio consumado. Queda claro en el texto proyectado que el homicidio doloso que se consuma en el curso de un robo tiene la pena máxima del criminis causa, al igual que las lesiones, que siempre serán calificadas por la misma razón. Se explicará más adelante, la confusión que a este respecto crea el vigente artículo 165º y la previsión del inciso 1º del artículo 166º, cuyo resultado es una jurisprudencia contradictoria y con frecuencia de consecuencias paradojales respecto de una sana política criminal”.-

El mismo Anteproyecto en el Título X “Significación de conceptos empleados en el Código” en el art. 63, punto 4º, inc. rr) da un concepto de lo que se entiende por arma en los siguientes términos: rr) “Por “arma” debe entenderse la destinada por su naturaleza a lesionar gravemente o matar como también cualquier otro objeto con similar capacidad”. La Exposición de Motivos sobre este aspecto informa: “La definición de arma siempre ha sido discutida en ley vigente. A efectos de reducir dicha discusión, se precisa que se trata de un concepto amplio, que abarca tanto las llamadas armas propias como las impropias. Sabemos que con esto no se cerraría el debate, pues el concepto de arma impropia siempre continuará siendo discutible en los casos particulares. No obstante, dado que se exige que ésta tenga capacidad para lesionar gravemente o matar, en alguna medida se lo limita”.-

En primer lugar, es importante que ya el texto del Anteproyecto defina, orientativamente, lo que es un arma – cosa que en el texto vigente no aparece y hay tantas definiciones como definidores – como un artefacto destinado por su naturaleza – arma propia – a lesionar gravemente o matar como también cualquier otro objeto con similar capacidad – arma impropia –.-

Otro factor importante y que había traído algunas opiniones encontradas en la doctrina y también en la jurisprudencia es el de parificar, poner en un pie de igualdad las armas propias y las armas impropias, pues ambas tienen el mismo poder intimidatorio – tal como lo dice expresamente la Exposición de Motivos –.-

Con respecto a las armas propias valen las mismas consideraciones que se hacen actualmente. Es decir, son aquéllas que por su naturaleza fueron ideadas y fabricadas de manera tal que sean útiles para la ofensa o la defensa en virtud de su propia estructura. Dentro de éstas se encuentran las armas de fuego, armas de disparo que no son de fuego y armas blancas.-

Las primeras están catalogadas en el art. 3º inc. 1º del decreto 395/75 (B.O. 3/3/75) que reglamenta Ley Nacional de Armas y Explosivos 20.429 (ASE -0978 según DJA). En el inc. 2º se define el arma de lanzamiento y a partir del inc. 3º hasta el 18 se describen las diferentes armas – portátil, no portátil, de puño o corta, de hombro o larga, de carga tiro a tiro, de repetición, semiautomática, automática, fusil, carabina, escopeta, fusil de caza, pistolón de caza, pistola, pistola ametralladora y revolver –. Luego, desde el inc. 19 al 25 se definen otros elementos tales como, cartucho o tiro, munición, transporte de armas, ánima, estría o macizo, punta, estampa de culote. Dentro de estas armas de fuego se hallan las armas de guerra definidas en el art. 4º del decreto en cuestión que comprenden las contempladas en el art. 1º y no se encuentran incursas en la enumeración taxativa que de las armas de uso civil se efectúa en el art. 5º o hubiesen  sido expresamente excluidas del régimen de la reglamentación – armas de uso exclusivo para las instituciones armadas, armas de uso para la fuerza pública, armas, materiales y dispositivos de uso prohibido, materiales de usos especiales y armas de uso civil condicional –. Por otra parte están las armas de uso civil que enumera en forma taxativa el art. 5º del decreto 395/75 y en el art. 6º se encuentra las consideradas armas de civil deportivo contenidas en los incs. 1º a 3º.-

Las armas de disparo o lanzamiento que no son armas de fuego, o sea, las que no utilizan la energía de los gases producidos por la deflagración de pólvora ni entran dentro de las armas de guerra, son los rifles o pistolas de aire comprimido, las hondas, las ballestas, los arcos y las cerbatanas. Todas ellas están constituidas por un mecanismo lanzador y el objeto que se arroja.-

Finalmente, cabe mencionar dentro de las armas propias a las denominadas armas blancas que se han clasificado en armas “de punta”, cuando actúan por penetración y “de punta y corte” cuando actúan por penetración y corte debido al filo de la hoja. Pero cuando el arma blanca es parte integrante o accesoria del arma de guerra – por ej. la bayoneta – de acuerdo al art. 2º inc. b) de la ley 24.429 (ASE -0978 según DJA) se encuentran regladas por ésta. Todas son construidas en algún tipo de metal, de allí que se las llama “blancas” ([52]).-

Las consideradas armas impropias son aquellas armas propias usadas como impropias – por ej. el uso de la culata de un revólver para agredir – o cualquier objeto no construido como arma propia pero que el modo de empleo lo convierte en un arma, por aumentar el poder vulnerante. También se pueden definir como aquellos objetos que, en principio, no habiendo sido creados con el fin de dañar, herir, ofender o defenderse, cumplen esa finalidad al realizar un desplazamiento transitorio de su destino originario para adquirir, eventualmente, una nueva doble función: capacidad de generar intimidación y capacidad de producir daño.-

Pero son las exclusivamente impropias las que traen realmente algún tipo de problemas en cuanto a su determinación en forma casuística porque el concepto puede extenderse in malam partem y entrar en la analogía vedada para el Derecho Penal. Varios publicistas se han manifestado en contra de esta categoría al extremo de afirmar que el arma impropia es una creación pretoriana que hace aplicación analógica de la ley y debe ser descartada de plano al momento de subsumir las conductas en el tipo penal respectivo y si se mira alrededor se advertirá con alarma que la persona se encuentra rodeada de armas, en realidad de instrumentos, artefactos, cosas, que pueden erigirse en arma, pudiendo llegar a afectarse el principio de legalidad ([53]).-

Desde otro punto de vista se sostiene que la temática de las armas impropias no afectan los principios de legalidad, razonabilidad e igualdad, en la medida que se haga una interpretación adecuada de acuerdo a las circunstancias que rodeen el hecho en el caso concreto, por la forma en que fueron mostradas o utilizadas y sí representaban o no un elemento de intimidación o violencia para el sujeto pasivo, lo que deberá ser analizado por el juzgador ([54]).-

En sí no es necesario que el objeto se asemeje a un arma sino que cumpla con la función de potenciar la capacidad ofensiva del sujeto activo. Por ello la casuística es sumamente abundante e incluye casos con mayor o menor asidero, de allí la prudencia para determinar cuándo un elemento se erige en un arma. Así la pluralidad de aquéllos ha ido desde una cortaplumas, alicate, destornillador, cuchillo sin mayores especificaciones, copa de vidrio rota, jeringa conteniendo sangre infectada con HIV o sin ella, botella, navaja, barreta de hierro, gas irritante, trozo de vidrio, trozo de palo escoba, baldosa, pata de una mesa con clavos oxidados, palo de amasar, elementos inflamables, cuchillos hechos para cortar alimentos o tijera para cortar tela o papeles, cabo de un hacha utilizado como garrote, una tabla o una batería de automotor, guadaña, horquillas o azadas, bastones ferrados u otros objetos que puedan ser utilizados en forma intimidante o vulnerante ([55]).-

Señala atinadamente Marun que no se trata de la inclusión de las armas impropias en el concepto de “armas” lo que afecta el principio de legalidad, sino la amplia extensión que se le ha otorgado al incluir elementos que no implican un aumento de riesgo para la vida o integridad de la víctima, que es uno de los fundamentos de la agravante, por lo que cabe ceñir su contenido, efectuando una interpretación restrictiva del vocablo, teniendo en mira, por un lado, aquel peligro real y, por otro, que debe implicar un plus en relación a la violencia – ahora también intimidación – en las personas que se prevé en la figura básica. “En síntesis, si, conforme señalan algunos autores, la interpretación restrictiva – como sentido más acotado posible – no sólo no integra el principio de legalidad, sino que implica la negación de toda posible interpretación, la invocación de tal principio constitucional no resulta suficiente argumento para excluir las armas impropias del concepto “arma”. Por el contrario, teniendo en mira, además del texto legal, el fin de la ley y el contexto sistemático legal a la luz del bien jurídico, resulta acertada su inclusión, con las limitaciones ya indicadas” ([56]).-

Toda esta discusión referente a sí el arma impropia debe integrar el concepto de “arma” se le pone un coto por parte de la Comisión no sólo con la definición que se da en el art. 63.4.rr) – “Por “arma” debe entenderse la destinada por su naturaleza a lesionar gravemente o matar como también cualquier otro objeto con similar capacidad” – y lo opinado en la misma Exposición de Motivos cuando se afirma que no obstante el concepto discutible de arma impropia se abarca con la definición tanto las armas propias como las impropias pero que éstas tengan capacidad para lesionar gravemente o matar, circunstancia que limita este abanico de posibilidades que ha presentado hasta ahora la jurisprudencia. Por otra parte en la Exposición de Motivos que acompaña el art. 141 del Anteproyecto se insiste también en la cuestión en cuanto al poder intimidatorio poniendo como ejemplo el alto poder punzante de un arma blanca o una botella rota en iguales circunstancias que generan un peligro de lesión o muerte no muy diferente al de un arma de fuego. Resulta trascendente la afirmación que los elementos que debe tener en cuenta el juzgador son dos: el riesgo para la vida e integridad de la persona y el poder intimidatorio del medio empleado, en relación con las características de la víctima.-

En definitiva, lo que se ha hecho es volver a la fuente de nuestra legislación, pues el Código Tejedor (art. 317 inc. 2º) ya establecía que se agravaba el robo cuando se ejecutaba empleando "armas", o en despoblado o en camino público, agregando en la parte final de la nota a dicho artículo que por la palabra "armas", "se entiende todo instrumento con el cual se pueda inferir una herida corporal capaz de poner en peligro la vida". Sobre esta definición extraída del Código de Baviera de 1813, se extiende en la nota sobre su concepto, diciendo "De todo esto se sigue que el arma toma su carácter, no tanto de la materia que la forma, como del uso al que se destina; todo lo que puede dañar, "omne quod nocendi causa habetur"; todos los objetos con los cuales se puede matar o herir, pueden convertirse en armas". En ese mismo sentido, el Código de 1886 (art. 188 inc. 1°) consagró la agravante con la extensión mencionada, criterio que recogieron los proyectos de 1891, 1906 y el propio Código Penal vigente desde 1922. Coincidente con esto, Moreno (h), sostuvo que "arma es un revólver o un puñal fabricados para la defensa o la ofensa, y es un palo, un cuchillo, una piedra, un formón, en una palabra, objetos o herramientas que, si bien se han elaborado con propósitos distintos a los del uso ofensivo, son capaces de dañar" ([57]).-

Hasta ahora se ha venido hablando del agravante de robo cometido con un arma real, pero hete aquí que también se menciona al arma simulada lo cual en puridad no es un arma sino una simulación de la misma, lo cual la Comisión ha interpretado que un instrumento de dicha naturaleza ejerce sobre la víctima similar intimidación que un arma real. Por ello la misma Exposición de Motivos reclama que los dos elementos que debe tener en cuenta el juzgador son siempre el riesgo para la vida y la integridad de la persona por un lado y, por el otro, el poder intimidatorio del medio empleado, en relación con las características de la víctima, así, “Un arma de fuego en condiciones de ser disparada genera un peligro mayor para la integridad física, pero es idéntico en cuanto a poder intimidatorio al de un arma simulada”. En consecuencia, el robo con un arma de fuego no apta para el disparo o un arma de utilería – tal como  lo registra el art. 166 inc. 2º vigente – es alcanzado por el art. 141. 2 inc a) y la pena será regulada en el rango que va de 3 a 12 años de prisión.-

En este rubro mi opinión se redujo a contemplar el robo con armas, sin especificar de qué tipo eran al no conocer si la Comisión iba a definir el concepto – como realmente lo hizo –, de modo que propuse lo siguiente: “Si el robo se cometiere con armas” con este agregado: “(Habría que aclarar el sistema de punibilidad en el caso del arma de fuego apta o no para el disparo y también si se incluye la réplica del arma y en su caso qué pena se estipularía. Esto quedaría a criterio de la Comisión)”.-

2.2.- Robo en despoblado

          En el caso del robo despoblado se ha separado de la banda – sobre este tema se hablará ut-retro – como lo consigna el art. 166 inc. 2º vigente, pero conserva su autonomía y se considera un agravante en el art. 167 inc. 1º de la norma en vigor, por ello se inserta en el Anteproyecto como una agravante autónoma en el primer caso. En efecto, la Exposición de Motivos sobre el particular dice: “Corresponde al vigente inciso 2º del artículo 166. Se propone suprimir el requisito conjunto de en banda. El despoblado, por si mismo indica una situación de mayor vulnerabilidad, que deberá evaluarse en cada caso. El concepto de banda, además, nunca estuvo claro, pues se lo vinculó a la asociación ilícita, conforme el lejano origen de la fórmula en los salteadores de caminos. Es preferible optar por separar ambos requisitos, aunque resulte una fórmula más punitiva, pero que siempre permitirá valorar la gravedad del hecho con mayor claridad”.-

 Todo lo que la doctrina y jurisprudencia ha elaborado hasta el momento sobre la  moción de esta palabra guarda validez.-

 El concepto de “despoblado” como otros que son utilizados en la parte especial del código, y en este caso del Anteproyecto, no está definido como tal, de manera que se requiere una apreciación o evaluación en cada caso por el juzgador, ya que se parte de la idea de que tal circunstancia supone la existencia de lugares apartados donde la indefensión de la víctima es mayor y carece de auxilio. También el lugar puede revestir la calidad de despoblado en un determinado momento o circunstancia y en otros  no. Pero esto será materia de análisis de acuerdo a la doctrina y jurisprudencia imperante.-

Tradicionalmente se ha considerado que el robo se comete en despoblado cuando se lleva a cabo en un paraje situado fuera del radio poblado, donde las víctimas no pueden recibir un auxilio inmediato de terceros, pero excluye la hipótesis de que el robo se cometa en una casa situada lejos del lugar poblado, si en ella sólo está el dueño u ocupante y su familia. De esta manera el concepto se integra con un criterio absoluto y otro relativo; de acuerdo al primero puede hablarse de despoblado cuando se está fuera del radio poblado entendiéndose por tal los lugares habitados de las ciudades, villas, pueblos o aldeas y sus calles, plazas y baldíos inmediatos y la soledad de uno de esos lugares no lo vuelve despoblado. En tanto, que es relativo, porque depende de las circunstancias, el de la dificultad para el auxilio inmediato. El desamparo se da cuando en el lugar, además de la víctima del robo, de su familia o del pequeño grupo de que aquélla forma parte, no se encuentran otras personas que puedan prestar ayuda de la manera que fuera posible obtenerla en una población por parte de vecinos o terceros ([58]).-

 En los antecedentes españoles al término “despoblado” se le asignaba un significado que lo asociaba a los asaltos en caminos públicos, solitarios, restringiendo aquél a los hechos cometidos en campo raso y cielo abierto ([59]). Pero tanto la ley vigente como lo conceptuado en el Anteproyecto no hace ninguna alusión o referencia limitativa o alternativa a vías de tránsito asociando la expresión en cuestión con la significación gramatical (“sitio no poblado”).-

Se debe acordar que el término despoblado no debe ser equiparado a  descampado. Por ejemplo, una casa o construcción puede estar en un lugar solitario o despoblado y por tal razón el socorro de terceros a la víctima sería dificultoso, o donde el sujeto activo pueda actuar en un marco de impunidad, razones estas que fundamentan la agravante, de allí que los mayores resguardos materiales que ofrece una casa en construcción y en cuyo interior se comete el hecho no obvian la agravación. Así lo entienden Creus-Buompadre para quienes el concepto no requiere que se trate de campo abierto y no en las ausencias de construcciones y no en la nota exigida para que un lugar sea típicamente despoblado sino la ausencia de pobladores, poniendo el ejemplo de un casco o puesto de estancia que puede ser un lugar despoblado ([60]).-

La doctrina y jurisprudencia no se muestran contestes en cuanto a si el hecho del despoblado agrava el robo cometido con violencia en las personas – ahora también intimidación – y con fuerza en las cosas o si sólo se aplica en el primer caso exigiendo la presencia de la víctima en el momento de la comisión del hecho.-

Por la primera opción se inclina Tozzini aludiendo que debe descartarse que la agravación por el lugar despoblado proteja solamente a la persona de la víctima ya que la ley nada distingue – tampoco lo hace el Anteproyecto – al respecto en cuanto al concepto de desamparo y de dificultad para lograr el auxilio por parte de terceros, lo cual rige también para las cosas o bienes de aquélla ([61]). En sentido inverso se considera necesaria la presencia de la víctima y que la agravante no alcanza a los bienes de ésta, Breglia Arias - Gauna y Carrera ([62]).-

Se ha suprimido el robo cometido en lugares poblados y en banda.

Coincidiendo con el criterio de la comisión de separar el agravante “despoblado” de la “banda”, propuse la autonomía del primero de la misma forma: “Si se cometiere en despoblado”.-

2.3.- Robo en perjuicio de una mujer embarazada, un menor de trece años, o una persona mayor de setenta años o discapacitada.

Esta es una nueva agravante incorporada por el Anteproyecto al catálogo de agravantes en el robo que ya figuraba, por ejemplo, en el art. 142 bis vigente referente a las agravantes de la coacción en los incs. 1º y 4º, en el art. 145 ter. – trata de personas – en los incs. 2º y 3º y en el art. 170 vigente, atinente al secuestro extorsivo – inc. 1º y 4º. Agravantes que se repiten en el Anteproyecto en el art. 106 de la privación de la libertad punto 2º inc. d); en el secuestro de persona del art. 107 punto 3º inc. a); art. 111, trata de personas, punto 2º inc. f).-

La Exposición de Motivos refiere el por qué de adoptar esta calificante: “Se trata de un supuesto de mayor vulnerabilidad, pero también de mayor riesgo. No es necesario el uso de un arma para poner en peligro la integridad física de una persona. Por supuesto, se trata de una calificante limitada al supuesto de violencia o intimidación contra las personas”.-

Yo creo que esta agravante no merece mayores comentarios pues está dirigida a un grupo de personas proclives a una mayor vulnerabilidad y riesgo tal como nítidamente lo califica la Exposición de Motivos. Las personas indicadas se encuentran en una posición donde su indefensión es ostensible.-

2.4.- Robo perpetrado con perforación o fractura de pared, cerco, techo o piso, puerta o ventana de un lugar habitado y sus dependencias inmediatas.

El Anteproyecto reproduce el texto que contiene el actual art. 167 inc. 3º y así lo expresa la Exposición de Motivos.-

Esta forma agravante del robo con perforación o fractura, también ha sido denominado por la doctrina como efracción y se da cuando se utiliza una fuerza destructiva que recae sobre objetos que dotados de relativa solidez, han sido predispuestos como cerramiento para defensa y seguridad de las cosas y de las personas que se hallan, o eventualmente pueden hallarse, en lugar habitado o sus dependencias inmediatas. También se ha enfatizado que el fundamento de la agravante estriba en que la acción del agente, además de lesionar el derecho de propiedad, atenta contra la esfera de intimidad de la víctima, por medio de la violación de su domicilio ([63]).-

De hecho, perforar es horadar, atravesar de lado a lado las cosas puestas como cerramiento o defensa – offendiculas –. Fracturar es romper o quebrantar con violencia una cosa, que importa la destrucción de la defensa o encerramiento por la separación violenta de una parte constitutiva de la unidad. Estas acciones deben ser el resultado de la energía física, humana, animal o mecánica constitutiva de la fuerza en las cosas que se requieren para el robo.-

Tal como lo dice la norma la perforación o fractura deben recaer sobre pared, cerco, techo o piso, puerta o ventana – o sus partes integrantes colocadas para sus cerramientos como los pestillos o cerraduras – del lugar habitado, o sea de un inmueble.-

Con respecto a los vidrios hay opiniones que excluyen a los vidrios comunes y las telas protectoras de insectos ([64]). Otros excluyen a los vidrios comunes pero no los denominados “blindados” ([65]). En tanto que otro sector se han inclinado por una posición más amplia en el sentido de que la mera rotura de un vidrio común agrava el delito ([66]). También tantas han sido las opciones jurisprudenciales.-

Uno de los temas en discusión que ya se había planteado en el escalamiento es sobre si la perforación o fractura sólo califica para entrar o también lo hace para salir. Los autores que adhieren a la teoría de la amotio consideran consumado el robo con la sola remoción de la cosa, estimando que la perforación o fractura para salir del lugar no califica el robo, ya que el delito se encuentra perfeccionado. A idéntica conclusión arriba otro sector doctrinario, pero por otro razonamiento, al sostener que la agravante es aplicable cuando por medio de la perforación o fractura se viola la intimidad del domicilio, de modo que la efracción para salir no lesiona la intimidad en cuestión ([67]). De adverso, otro sector, al que adhiero, considera que se da en el caso una situación análoga al hurto con escalamiento y por ende, si se es coherente con la teoría de la ablatio, y dentro de ella con la de la “disponibilidad”, implica que se hace menester que el sujeto activo deba salir del lugar o recinto habitado o sus dependencias inmediatas donde tomó la cosa. Debe tomarse nota que la norma establece con claridad que la perforación o factura tiene por objeto perpetrar el delito de robo ([68]).-

Otros ingredientes necesarios que postula la norma es que el robo con esta agravante se lleva a cabo en lugar o sus dependencias inmediatas, o sea, en un ámbito que al momento de la comisión del robo se ha utilizado por la víctima como morada o vivienda aunque sea ocasionalmente, aunque no se encuentre ninguno de sus habitantes. Es irrelevante el lapso en el que se utiliza el lugar como habitación pues puede ser este habitual o permanente, como el domicilio real, o utilizado por tiempos relativamente cortos o circunstanciales, tal es el caso de las casas de fin de semana o de veraneo.-

En el aporte pertinente me incliné por conservar el mismo texto actual, temperamento que adopta la Comisión en el Anteproyecto. “Si se perpetrare con perforación o fractura de pared, cerco, techo o piso, puerta o ventana de un lugar habitado o sus dependencias inmediatas”.-

2.5.-Robo con participación concertada de tres o más personas.

Aquí el Anteproyecto fija una posición que es actualmente discutida, es decir, si el robo con el concurso de tres o más personas debía vincularse a la asociación ilícita (art. 210 del C.P.) o si lo constituía la mera concurrencia de tres o más personas. En la Exposición de Motivos ya al comentar el robo en despoblado se adelantaba que el concepto de banda no estaba claro por asociárselo a la asociación ilícita y se optaba por separar ambos requisitos. En este inciso simplemente se dice que: “Este apartado reemplaza al referido concepto de banda vigente”. Tan contundente es la posición asumida que el término “banda” no sólo es excluido de las agravantes del robo, sino que no se menciona en las agravantes del daño (art. 161) y no se utiliza en el delito de asociación ilícita (art. 212).-

Estimo que este no es el ámbito adecuado para explayarse sobre las diferencias que argumentan ambas alternativas, en primer lugar, el contexto de este trabajo no lo permite; en segundo lugar, el Anteproyecto fija una posición específica. Simplemente haré un enuncio de los publicistas que actualmente sustentan sus hipótesis que se traducen en fallos jurisprudenciales, lo que a su vez se retroalimentan con dichas doctrinas.-

Existen dos posiciones antagónicas sobre este concepto – banda – una, la restrictiva – teorías de la equiparación las denomina Simaz ([69]) – que identifica el término “banda” con “asociación ilícita” y la otra, la posición amplia – teorías de la separación – que consideran la banda desde la simple pluralidad de personas hasta la exigencia de una coautoría funcional.-

Los cultores de la posición restrictiva se enancan fundamentalmente en los precedentes legislativos donde la banda nunca fue equiparada a la agrupación de tres o más individuos. Esto se desliza del Código Tejedor (art. 317 inc. 3º ([70])), Proyecto de 1881 (art. 314 ([71])), Código de 1886 (art. 187 ([72])), Proyectos de 1891 (art. 200 ([73])), 1906 (art. 181 inc.2º ([74])) y 1917 (art. 166 inc. 2º y 167 inc. 2º ([75])) de los que resulta que la asociación de individuos con una objetividad delictuosa indeterminada es, dentro de las asociaciones criminales, una característica del concepto tradicional que de la banda se ha tenido en el país. Por otra parte se aduce que la comisión del robo en banda alude a la ejecución por varias personas y a la asociación de los ejecutores en una banda, opinión de la Comisión de Códigos de la Cámara de Senadores revisora del Proyecto de 1917 de la Cámara de Diputados, equipara la banda a la asociación ilícita definida por el art. 210 del C.P. ([76]).-

En las antípodas de la anterior postura se encuentra la tesis amplia que básicamente sostiene una diferenciación entre “banda” y “asociación ilícita” formulando un concepto autónomo de la primera que consistiría en la intervención de tres o más personas en el delito. Dentro de esta concepción algunos propugnan que la banda es la mera pluralidad de personas que pueden constituirse en forma eventual o transitoria, fugaz e incluso de improviso con fines concretos y desaparecer en forma inmediata ni bien se ha cometido el delito, dadas sus condiciones de efímera tal como se concibió. Otros entienden que se requiere un número de tres personas como mínimo cuyos integrantes toman parte en la ejecución del hecho como coautores, con un acuerdo previo de voluntades para cometer el hecho ilícito con su división de tareas y su codominio del hecho final, distanciándose de lo meramente ocasional o accidental ([77]).-

La Comisión adopta claramente, al suprimir el término “banda”, la segunda hipótesis – pero con una particularidad que se analizará ut-retro – que se avizoraba ya en el Proyecto Coll-Gómez de 1937 (arts. 214 inc. 7º ([78]), 216 inc. 1º ([79]) y 218 inc. 1º ([80])); Proyecto de 1951 (art. 236 ([81])); Proyecto de 1953 (art. 209 inc. 7º ([82])); Proyecto de 1960 (arts. 208 ([83]) y art. 211 inc. 3º([84])); Decreto-Ley 4.778/63(art. 9º([85]); Ley de facto 17.567(art. 163 inc. 9º([86]) y 166 inc. 3º ([87]); Ley de facto 21.338 (art. 163 inc. 9º ([88]) y art. 167 inc. 4º ([89])); Proyecto de 1979 (arts. 214 inc. 9º ([90]) y art. 217 inc. 3º ([91]).-

Particularmente no tratan la agravante ni en sentido ni en otro el Proyecto Peco de 1941, en cuya Exposición de Motivos se alega en una extensa alocución: “A propósito de las circunstancias calificativas de agravación el proyecto subraya la tendencia progresiva a eliminar el sistema casuista. De siete casos en el Proyecto de 1891 tanto para el hurto como para el robo, se reducen a cuatro para aquél y seis para éste en el código penal… Al sistema prolijo, objetivo y exhaustivo de las legislaciones italiana, española y la mayor parte de los códigos penales americanos, es preferible el sistema genérico subjetivo y ejemplificador del código suizo. La complejidad de los delitos en general y de los delitos contra el patrimonio en particular, de consuno con las características desiguales de los autores de éstos hechos, llevarán en un porvenir más o menos cercano a la expulsión de las circunstancias calificativas legales. Las fórmulas genéricas no son sino contemporizaciones entre los códigos del pasado propicios al casuismo y los códigos del porvenir a buen seguro impermeables a la minuciosidad legislativas. Ínterin el proyecto, como tránsito, procura salvar el escollo adoptando el régimen genérico ágil y dejando amplitud a la sanción” ([92]).-

Un temperamento similar se adopta en el Proyecto de 2006 pues en la parte pertinente de la Exposición de Motivos se aduce: “De acuerdo con la eliminación de figuras asociativas y la inclusión de un criterio general de determinación de las penas por el concurso de personas en el delito, se ha suprimido la expresión “banda”, que tampoco tiene una definición en el texto vigente y ha dado lugar a infinidad de interpretaciones judiciales encontradas. La eliminación, como se dijo, se relaciona con la inclusión del criterio de individualización de la pena por la pluralidad, rol y grado de organización de las personas intervinientes en el hecho (art. 8º, inc. c) que permitirá a los jueces aplicar criterios realistas dentro de la escala penal”.-

Como se ha podido observar en los antecedentes legislativos citados pormenorizadamente ut-supra, desde el Proyecto de 1951 hasta el Proyecto de 1979 se punía la agravante del robo y hasta del hurto por la mera comisión de tres o más personas, sin ningún aditamento, salvo el Proyecto de 1937 que hablaba del “concurso” de dos o más personas.-

El Anteproyecto habla en su inciso de la “participación concertada” de tres o más personas, lo que deja de lado la mera pluralidad de agentes que incluso puede ser eventual, transitoria, fugaz, efímera o meramente accidental para pasar a ser un conjunto de personas – tres o más – que acuerdan voluntades aún para cometer un hecho delictivo con su división de tareas y codominio del hecho final y que actúen como coautores con todas los requisitos exigidos para la calidad de autor, es decir, que todos los integrantes tomen parte en la ejecución del hecho (art. 45), de allí el vocablo “participación” y que ésta sea “concertada” implica, ni más ni menos, un acuerdo de voluntades previo.-

De conformidad con la posición doctrinaria adoptada, propuse, en su momento el texto siguiente: “Si intervinieren tres o más personas...”.-

2.6.- Supuestos enumerados en el inc. 2º del artículo precedente.

Esta norma introducida en el inc. f) es un remedo de la existente en el art. 167 inc. 4º del Código vigente pues hace remisión a los supuestos de los hurtos calificados. En este caso al hurto de productos separados del suelo o de máquinas, instrumentos de trabajo o de productos agroquímicos, fertilizantes u otros insumos similares, dejados en el campo o de alambres u otros elementos de los cercos; del hurto de una o más cabezas de ganado mayor o menor que se encontrare en establecimientos rurales o en ocasión de su carga, transporte, escalas o entregas en destino; mercaderías u otras cosas muebles transportadas por cualquier medio, en ocasión de su carga, transporte, escalas o entrega en destino; vehículos motorizados dejados en la vía pública o en lugares de acceso público; bienes provenientes de yacimientos arqueológicos o paleontológicos o cualquier otro perteneciente al patrimonio cultural de la Nación; bienes de valor científico, histórico, cultural o religioso; aprovechamiento de las facilidades provenientes de un accidente, desastre, conmoción pública o infortunio particular del damnificado; uso de ganzúa, llave, instrumento semejante o artificio técnico, falsos o verdaderos, hallados o apoderados o en cuya tenencia se hubiese entrado por error, que hicieren operar un ingenio mecánico o electrónico; con escalamiento y la comisión o facilitación del hecho por un funcionario público con motivo o en ocasión del ejercicio de su cargo.-

Todo esto no requiere comentario, pues sería redundante al haberse tratado ya en las agravantes del art. 140 apartado 2 ([93]).-

2.8.- Supuesto del apartado a) del inciso anterior en el caso de que la víctima hubiera corrido peligro de muerte.

Este apartado contempla en el Anteproyecto el caso del robo cometido con arma real o simulada – hace remisión al apartado a) del inc. 2º – y que por la violencia la víctima hubiese corrido peligro de muerte y en tal caso el mínimo de la pena será de cinco años de prisión con un máximo de doce años.-

La Exposición de Motivos con referencia al inc. 3º aunque también alude al inc. 4º explica: “El artículo 165º vigente ha provocado discusiones de todo tipo. El origen de la discusión se remonta al texto original de 1921, que se sobreponía el homicidio criminis causa o, al menos, nunca se lo pudo delimitar muy nítidamente respecto de éste, porque en realidad se trata de dos disposiciones que provienen de diferentes fuentes. Debido a esto la confusión perdura hasta el presente. De este modo, resulta que en la práctica, el artículo 165º suele funcionar como un privilegio respecto del homicidio calificado. Si se la interpreta en el sentido de que resuelve un concurso con el homicidio culposo, la pena resulta desproporcionada; si se considera que el homicidio es doloso, es un privilegio poco explicable. Lo cierto es que en la jurisprudencia – a decir verdad – se le emplea muchas veces en este último sentido, constituyendo una fuente de lenidad inexplicable. En el extremo de esta lenidad, alguna sentencia ha considerado que debe aplicarse conforme a la escala de la tentativa cuando el robo no llega a consumarse. Si bien esto último es un despropósito no generalizado, la mera posibilidad de que alguna vez una sentencia haya seguido ese criterio habla por sí sola de la necesidad de esclarecer a una buena vez esta cuestión. Lo que el texto proyectado propone es lo siguiente: El homicidio doloso cometido con la violencia del robo, es homicidio calificado criminis causa y su pena llega a treinta años (artículo 77º, inciso 2º, apartado a). Las lesiones graves y gravísimas cometidas dolosamente con la violencia del robo son lesiones calificadas criminis causa cuyas penas máximas son de diez y de dieciocho años respectivamente (artículo 94º inciso 1º). El homicidio culposo resultante de la violencia del robo no se resuelve conforme a las reglas generales del concurso ideal, sino conforme a las de concurso real. Si se suprimiese toda referencia, operaría la regla del concurso ideal, que excluiría la pena del homicidio culposo, por ser más grave la del robo (artículo 11º). Dado que el criterio político criminal seguido hasta ahora se inclina por no dejar funcionar esta regla en este supuesto particular, lo correcto sería decidir abiertamente aplicar la del concurso real y especificarlo expresamente, lo que se hace en el texto proyectado, con una pena para en concurso con el homicidio culposo cuyo máximo alcance a veinte años, como sumatoria de la pena de doce años del robo calificado más ocho del homicidio con infracción temeraria al deber de cuidado (artículo 83º inciso 2º). Para las lesiones graves y gravísimas culposas como resultado de la violencia del robo el máximo de la pena llegaría hasta quince años, como sumatoria de la pena de doce años del robo calificado y el máximo de dos años de las lesiones culposas (inciso 2º del artículo 95º), con un plus derivado de que casi siempre se trata de una infracción temeraria, lo que el juez deberá valorar. Este es el sentido con que se propone este inciso, en reemplazo del vigente artículo 165º y del inciso 1º del artículo 166º”.-

En realidad el texto precedente no aclara mucho sobre la disposición de este punto tercero, pues más bien se explaya sobre las razones de la supresión del art. 165 del Código vigente.-

Se puede deducir que esta norma receptada en el punto 3 eleva el mínimo de la pena – cinco años de prisión – en el caso del punto 2, inc. a) robo cometido con arma real o simulada y que por la violencia del hecho, la víctima hubiere corrido peligro de muerte. A decir verdad, el arma que puede haber provocado un peligro de muerte es el arma propia o impropia, en el primer caso, por ejemplo, un arma de fuego apta para el disparo o un arma blanca y en el segundo, un objeto de suficiente contundencia o efectividad que pueda producir un daño severo, pero no el arma simulada. En este aspecto me remito al apartado 2.1. Esto es así porque el arma de fuego en condiciones de ser disparada es obvio que, al margen de la intimidación que la misma produce, hace peligrar la vida de la víctima, lo mismo ocurre con un arma blanca o con un arma impropia de las características señaladas. El arma simulada solamente infunde temor, es decir, intimida, pero no pone en peligro de muerte a la víctima. De todas formas la cuestión que se suscitará será en cada caso particular que el juzgador deberá analizar si efectivamente la víctima ha corrido el peligro mencionado. Se trata de un delito de peligro concreto.-

2.9.- Robo agravado por la muerte y por lesiones culposas.

 En este caso el Anteproyecto castiga elevando el máximo a la pena de dieciocho años de prisión cuando de las violencias ejercidas para cometer el robo se cause una muerte culposa y se reduce el máximo de la pena a quince años si se produjere las lesiones culposas del art. 95 inc. 2º.-

En la Exposición de Motivos detallada en el apartado anterior, los integrantes de la Comisión dan las razones por las cuales no se conserva el dispositivo del art. 165 del Código vigente y directamente, para evitar los entuertos actuales entre el homicidio en ocasión de robo y el homicidio criminis causae del actual art. 80 inc. 7º, se pronuncian en el sentido de que cuando como consecuencia de la violencia ejercida en el robo se produzca un homicidio doloso directamente se califica como homicidio criminis causae cuya pena llega a treinta años – art. 77.2 inc. a) –  y en el supuesto que lo cometido dolosamente con la violencia en el robo sean lesiones graves o gravísimas las penas son de diez y de dieciocho años, respectivamente – art. 94 inc. 1º –.-

En este caso en particular se hace alusión a la muerte y lesión culposa que se produce con ocasión del robo, de allí la diferencia notable de las penas con los supuestos dolosos. Todo ello guarda coherencia con la idea de la eliminación del actual art. 165 del C.P.-

Oportunamente creí conveniente la redacción del siguiente texto: “Si por las violencias ejercidas para realizar el robo se causare algunas de las lesiones previstas en los arts… (lesiones graves y gravísimas) la escala de la pena será de DIEZ (10) a QUINCE (15) años de prisión. Si se causare un homicidio el máximo será de VEINTICINCO (25) años de prisión”.-

2.10.- Inhabilitación para todo partícipe que desempeñare alguna actividad de crianza, comercialización, cuidado, faena o transporte de ganado.

La norma contempla la pena establecida para las agravantes – tres a doce años  de prisión – y además una inhabilitación por el doble de tiempo de la condena para el supuesto del inc. b) del punto 2 del art. 140 – referido al abigeato –  para los que participen en alguna actividad de crianza, comercialización, cuidado, faena o transporte de ganado y lo hace extensivo al caso del apartado f) del inc. 2º del presente artículo (sic) – algunos de los supuestos enumerados en el inc. 2 del artículo precedente (art. 140) –.-

Debo entender que esta última remisión entraña un error, como mínimo, tipográfico, pues no se condice con lo expuesto por la Comisión en la Exposición de Motivos que se cita a continuación. Considero que en vez de hacer la remisión al inc. f) del punto 2 del art. 141 debió referirse al inc. j) del art. 140 – comisión o facilitación por un funcionario público, con motivo o en ocasión del ejercicio de su cargo –, de lo contrario no tiene sentido la conexión con la frase que le sigue, referida a las personas mencionadas que tienen relación con el ganado.- 

 La Exposición de Motivos sobre este particular contiene un error de señalización al hablar del inc. 4º, cuando en realidad todo el relato posterior se refiere al punto 5 y en ese trance expresa: “El inciso 4º proyectado corresponde al vigente artículo 167 quinquies. Teniendo en cuenta la gravedad de las penas, la inhabilitación puede llegar hasta el máximo legal proyectado (veinte años), lo que se justifica plenamente, dado que es poco probable que el abigeato con lesión grave, es decir, de múltiples cabezas, se pueda cometer sin intervención o encubrimiento de los funcionarios de seguridad ni de la receptación de los encargados de mataderos. Cabe observar que los artículos agregados por la ley 25.890 han sido reordenados y sus disposiciones introducidas en el texto proyectado, teniendo en cuenta que provocaba una desagregación innecesaria para la previsión de las conductas. La amplitud de la escala prevista para el robo permite valorar adecuadamente la extensión del daño, teniendo en cuenta que el abigeato por lo común, se comete con alguna fuerza en las cosas (corte de alambrada, rotura de candados, etc.)”.-

Lo afirmado ut-supra se asemejaría al art. 167 quinquies que se menciona en la Exposición y también tiene su correlato con el art. 36.1 del Anteproyecto al cual también se alude en cuanto al máximo de la pena de inhabilitación y al punto 4 del mismo artículo.- 

Entonces, con respecto a la legislación vigente relacionada con este agravante pecuario han quedado exentos de la punición las personas que participen en la elaboración de productos o subproductos de origen animal.-

En su momento en el mensaje del Poder Ejecutivo que envió el proyecto al Congreso se dijo que: “el cuarto y quinto calificantes son supuestos en los que el desvalor de la conducta se incremente a partir de la condición personal que reúne algún partícipe en el hecho; la condición de dedicarse a la crianza, cuidado, faena, elaboración, comercialización o transporte de ganado o de producto o subproductos de origen animal o la calidad de funcionario público (incs. 4º y 5º) …”.-

Publicistas como Piña justifican la redacción de la norma vigente que está destinada a los individuos que colaboran en la cadena de la producción ganadera y el dueño de los animales deposita en ellos la confianza necesaria para emprender la tarea asignada, de modo que, además de afectarse el patrimonio del titular del ganado, éste se ve defraudado en su confianza o buena fe y el legislador, en tal inteligencia ha considerado que la conducta de estos individuos es merecedora de un castigo más severo ([94]). En la misma tesitura Arocena considera que en este caso la razón política de la mayor sanción, se halla en la facilitación de la comisión del delito que surge de los especiales conocimientos de las particularidades de la actividad ganadera, propia de los sujetos aludidos en la norma ([95]).-

En cambio, Laje Anaya se hace una serie de cuestionamientos respecto a cuál ha sido el fundamento de esta agravante ya que no se alcanza a ver por qué razón la pena se debe agravar cuando, por ejemplo, el que participa en el delito sea un matarife, o un experto en el hecho de despostar a los animales. También se pregunta si la calidad de comerciante puede determinar que el abigeato se agrave o el caso del camionero que se dedique a transporte de animales ([96]).-

Villada habla del denominado “agente facilitador” – por la especificidad de sus tareas – y entre ellos designa a los “potrerizos” – encargados de los cuidados de la hacienda –, personal encargado de la crianza, cuidado del animal, su faenamiento, elaboración de productos o subproductos pecuarios, de su comercialización, transporte de animales o de productos o subproductos. De modo que, además del simple peón, del empleado del tambo, o del faenador, del alambrador o encargado de su cuidado o mantención, del elaborador de productos o subproductos, o del transportista, deben considerarse incluidos en la disposición calificada, a quienes están a cargo de labores de mayor rango o envergadura, como aquéllos que efectúan la supervisión de estos trabajos, porque la ley no discrimina. Llega a la conclusión que si la norma se hubiese referido a empleados o dependientes del establecimiento damnificado, la reforma hubiera tenido sentido, porque se trataría de sujetos a los que su posición laboral les otorga mayores facilidades para cometer el ilícito o ayudar a cometerlo por parte de otros – conocen los movimientos y horarios del establecimiento, seguridad con la que cuentan, situación de los animales, lugares más vulnerables, etc. –, pero en cambio, la ley no se refiere a ellos sino genéricamente a personas dedicadas a tal actividad, con lo que basta que uno o más partícipes trabajen en la actividad pecuaria, para que se agrave el hecho en perjuicio de todos los integrantes del delito ([97]).-

Por mi parte, he tomado posición al respecto –  y no me rectifico de la misma –, en el sentido que la agravante abarca desde el simple peón, empleado de tambo o faenador hasta el elaborador de productos o subproductos, transportista – como dice el texto vigente y ahora suprimido en la parte referida a la elaboración de productos o subproductos – pues debe considerarse que son quienes están a cargo de la supervisión de estos trabajos porque la ley no discrimina ([98]). Empece a ser reiterativo, dada la modalidad punitiva que se le ha impuesto a este artículo y no obstante la diversa participación que puede haber tomado el agente en el hecho entiendo que podría resultar desproporcionado castigar con idéntica pena, a partir de la mínima – cuatro años de reclusión o prisión (texto vigente), tres a doce años (texto del Anteproyecto) – a un simple peón de campo que está al cuidado del ganado que pudo haber participado en la comisión del hecho, a la par de otro sujeto que se dedique y tenga una infraestructura montada para la faena, comercialización o transporte del ganado ([99]). Pero, tal como se ha formulado la norma, reitero, no se hace distinción alguna, con lo cual se produce la inequidad aludida. Sigo insistiendo en que el rango de punibilidad es desproporcionado con relación al bien jurídico protegido, aún con la reforma proyectada.-

Como dije anteriormente, podría ser atinada la inclusión del funcionario público – en el caso de que se trate realmente de una remisión equivocada –, pues es cierto, tal como lo puntualiza la Exposición de Motivos, que varias de las acciones disvaliosas que puedan llevar adelante las personas que se desempeñan en las actividades mencionadas en la norma, no podrían acontecer sin la intervención del funcionario público ejerciendo su actividad funcional. Pero se debe acordar que no se trata de cualquier funcionario sino de aquél que esté relacionado con la actividad pecuaria, como podría ser un inspector de SENASA, los controladores que se hallan en puestos tales como ruta o lugares de destino, los inspectores u otros funcionarios que intervienen en el control de comercialización acarrea, transporte, desembarco o embarco de ganado, etc.-  

 En cuanto a la inhabilitación de las personas mencionadas indicadas en el punto quinto lo que está en discusión es el hecho de si para aplicar esta pena es requerible que la profesión, arte o industria esté reglamentada. No es partidario de esta última orientación Núñez para quien la inhabilitación profesional para que proceda no ha menester que la profesión esté oficialmente reglamentada y que la persona esté autorizada por autoridad competente para ejercerla ya que la razón está dada porque la inhabilitación no se impone porque un autorizado haya violado el sistema regular del ejercicio de una profesión, sino en resguardo de la correcta práctica de una actividad de ejercicio público ([100]). Así también lo entiende Soler para quien basta que se trate de una esfera de actividad lícita, de cuyo ejercicio el delito provenga ([101]).-

Existe otra tendencia que ha sostenido lo contrario, en el sentido de que la inhabilitación sólo puede recaer sobre profesiones o artes reglamentadas por el Estado o que, cuando menos, necesiten de una expresa habilitación estatal para ser ejercitadas. Creus participa de esta opinión, ya que según entiende, responde mejor al principio de legalidad de la pena y condice con el principio de reserva al observar que: “El Estado no puede prohibir una actividad cuando no ha considerado que su ejercicio tiene que permitirlo expresamente (se podrá inhabilitar al conductor de una motoniveladora que produjo con ella lesiones culposas, ya que su manejo necesita una habilitación especial para conducir esa maquinaria, pero no al jornalero que hirió con una horquilla al compañero mientras levantaba una parva, de modo tal que no puede volver a trabajar con horquillas durante el tiempo de la condena). Por otro lado, desde el punto de vista estrictamente dogmático, esta es la doctrina que surge del art. 20 bis inc. 3º del C.P., en su actual redacción, la cual extiende la inhabilitación especial a los casos de “incompetencia o abuso en el desempeño de una profesión o actividad cuyo ejercicio depende de una autorización, licencia o habilitación del poder público”” ([102]).-

     El Anteproyecto en el art. 36 citado establece: “1. La inhabilitación producirá la privación del empleo, cargo, profesión o derecho sobre el que recayere y el impedimento para obtener otro del mismo género. Tendrá una duración mínima de seis meses y máxima de veinte años. 2. Aunque la inhabilitación no estuviere expresamente prevista, podrá imponerse por un plazo de seis meses a seis años, cuando el delito importare: a) Abuso en el ejercicio de la patria potestad, adopción, tutela o curatela. b) Incompetencia o abuso en el desempeño de una profesión o actividad cuyo ejercicio dependa de una autorización, licencia o habilitación del poder público.3. Quien hubiere cometido el hecho en el ejercicio no autorizado de una actividad, podrá ser interdictado para adquirir el ejercicio legal de ella por un plazo igual al de la inhabilitación aplicable. 4. Todo funcionario o empleado público que fuere condenado a pena de prisión, por un delito cometido en ejercicio de sus funciones o aprovechando o abusando de su ocasión, sufrirá pena de inhabilitación por el doble del tiempo de la condena, salvo disposición expresa de este Código. Esta pena no excederá el máximo señalado por el inciso 1º”.-

La Exposición de Motivos con respecto al art. 36.2 inc. b) dice: “El segundo apartado se refiere a incompetencia y abuso en el ejercicio de una profesión o actividad. Conforme el criterio vigente, debe tratarse de profesiones reglamentadas, o sea, cuyo ejercicio deba ser habilitado por el poder público. Cabe observar que al abarcar actividad, el tipo que se propone abarca supuestos que no son profesionales, como la tenencia o portación de armas, por ejemplo…”.-

En definitiva, con respecto a los cánones que rigen la inhabilitación no se advierte un conflicto con respecto a la aplicación de dicha sanción al caso del funcionario público pues habitualmente la intervención de éste en una figura penal trae aparejado juntamente con la sanción principal, una accesoria, como lo es la inhabilitación para ejercer el cargo que ostenta. Tampoco creo que exista algún problema en el caso de alguno de los sujetos que se señalan en el punto 5 del art. 141 del Anteproyecto, como sería el que se desempeña en alguna actividad de crianza, comercialización, faena o transporte de ganado, pues para ello existe una reglamentación y una inscripción o registro que es supervisado por la autoridad de aplicación, lo que si me genera dudas es cómo se podría implementar esa pena accesoria a quien cuida los animales, por ejemplo al caso del peón de campo o “potrerizo” ([103]).-

 Sobre esta norma en particular, no propuse ninguna alternativa debido a mi conocida postura contraria a darle demasiada preponderancia y consecuentemente exagerada punición a estos delitos pecuarios, pues no se condicen con el bien jurídico protegido. De modo que es ponderable que el Anteproyecto haya dejado de lado la autonomía del actual Capítulo 2 bis sobre el abigeato y haya vuelto a la fuente originaria al incorporarlo a los hurtos calificados, pero sigo discrepando con la punición que se que le imponen a las personas mencionadas en este apartado ya que no difiere mucho de los actuales arts. 167 quater y 167 quinquies.-

    

 

11/09/2014