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Por Federico Larrain

         -EL CASO:

         El 30 de diciembre de 2001, en horas de la mañana, el imputado conducía un automóvil Renault 19 por una avenida de la localidad de Quilmes, cuando al llegar a una rotonda, cruzó en forma intempestiva e imprudente un camino de gran afluencia vehicular, por lo que se interpuso en el sentido de circulación de una camioneta Ford F-100 que venía por ese camino, lo cual provocó que ambos rodados se embistieran mutuamente, y como consecuencia de la colisión resultaran con lesiones de carácter leve su esposa, y de carácter grave el hijo de ambos.

         En ocasión de dictar sentencia, el a quo calificó como imprudente e intempestiva la maniobra realizada por el imputado, y condenó al mismo a la pena de seis meses de prisión en suspenso, y un año y seis meses de inhabilitación especial para conducir vehículos automotores, costas y el cumplimiento de reglas de conducta, en orden al delito de lesiones culposas leves y graves en concurso ideal.

         En virtud de la vía impugnaticia ejercida por la defensa, intervino la Sala II del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires [1], cuyo resolución provoca el presente comentario.

         II. Decisorio de la Alzada:

         En una primera aproximación al caso pareciera ser este uno más de los que ocurren -lamentablemente- a diario, que no reviste mayor interés jurídico, mas no es así, por cuanto el Tribunal de mención aplicó una teoría no prevista por nuestra legislación -aunque si reconocida por cierto sector de la doctrina- para revocar el fallo y decretar la absolución del imputado.

         El Dr. Mahiques -en su voto, al cual se adhiere el Dr. Mancini por iguales fundamentos-, es quien pone de relieve hasta que punto, en casos como el presente y, frente a una conducta típica, la ingerencia estatal a través de la imposición de una pena respeta los principios de proporcionalidad y culpabilidad.

         Al respecto, refiere que “...se presenta aquí un caso que demuestra claramente que la verdadera esencia del Derecho Penal no se encuentra en la vulneración de la respectiva norma punitiva, sino en la pena que deberá ser aplicada.  Es por ello que aún en aquellos supuestos donde se ha cometido responsablemente un delito, no puede sancionarse a su autor con la respectiva pena, cuando ello aparezca por algún motivo manifiestamente desproporcionado.”

         Si bien, en todo momento destaca que la sentencia luce dogmáticamente correcta, y que se ha aplicado el mínimo correspondiente de la escala penal en cuestión, señala con especial énfasis que no debe perderse de vista los principios a los que hiciera mención precedentemente, de rango constitucional por cierto, con citas de nuestro Tribunal cimero.

         Luego, aborda la temática referente a los parámetros a tener en cuenta por el juzgador a la hora de fijar el concreto merecimiento de pena (arts. 40 y 41 del C.Penal) y demás criterios objetivos y subjetivos, empero, alerta que, en ciertos y específicos casos no pueden soslayarse los efectos que, como consecuencia del delito mismo, sufre quien lo ha cometido.

         Por ello señala: “...no podemos dejar de reparar en que nos encontramos aquí ante un suceso en el cual el acusado resultó penalmente responsable por las lesiones sufridas por su esposa e hijo...No es un dato menor que dichas lesiones no fueron queridas ni buscadas por el imputado, sino consecuencia de su imprudente conducta.  También resulta importante considerar que del mismo ‘factum’ no surge que la culpa con la cual actuó el acusado haya revestido una particular gravedad, es decir, que su imprudencia haya sido de gran intensidad.”

         “Ahora bien, el aludido desenlace lesivo ha significado para el imputado una sanción que excede con creces la pena mínima aplicable en función de lo normado en los arts. 54 y 94, párrafos primero y segundo. ..”

         “Es entonces dable recalcar que la culpabilidad rige como límite máximo de la pena, la que en ningún caso puede excederla. También cabe subrayar una vez más que en ciertos casos, para la determinación del específico merecimiento de pena deben relevarse los sufrimientos graves que el autor sufre como consecuencia de su delito, constitutivos de lo que en la doctrina se ha denominado ‘pena natural’. Es que si la sanción fijada ignora esas pérdidas, la respuesta punitiva alcanzará un quantum que excederá la medida señalada por la proporcionalidad entre el delito y pena.“ (con cita de Eugenio Zaffaroni).

         Precisa que esta clase de pena encuentra sustento en el principio de humanidad, por medio del cual se encuentran proscriptas las sanciones crueles, inhumanas o degradantes (artículo 18 CN) y en los criterios de necesidad real de la pena.

         Desarrolla los principios que fundan su posición y la necesidad de recurrir a esta teoría en este caso, para concluir que “...como consecuencia de su conducta imprudente, le han significado una pena natural que excede con creces el disvalor de su actuación. Por lo tanto se presenta como evidentemente desproporcionado imponerle aún la pena mínima prevista en la escala establecida por las respectivas normas punitivas aplicables...”

         Por último, sienta su postura respecto a la justificación racional de la sanción fundada en criterios preventivos especiales o general.

         -III- “Poena naturalis”:

         En primera medida, debemos precisar y circunscribir el concepto de esta clase de pena, sobre la cual se ha dicho “Se llama pena natural al mal grave que se autoinflinge el autor con motivo del delito, o que sea impuesto por terceros por la misma razón.  No puede ser indiferente al juez...si el autor de un homicidio culposo sufre la pérdida de un hijo o de toda su familia...Legalmente, esta solución está comprendida en el art. 41 del CP que impone al juez la obligación de tomar conocimiento de las demás circunstancias de hecho en la medida requerida para cada caso, lo que por supuesto, abarca el caso de las penas naturales.”[2]

         A partir del norte fijado, y las consideraciones vertidas en el decisorio en comentario que recurren a la “pena natural” para revocar un fallo condenatorio, suscita, a nuestro criterio, varios inconvenientes.

         A simple vista, siguiendo los argumentos brindados en el fallo, la pena natural se encontraría exclusivamente reservada para los delitos culposos, y entre estos, aquellos en los que la imprudencia no reviste mayor gravedad.

         A diferencia de lo que ocurre en nuestra legislación, la dispensa de pena se encuentra positivizada por el ordenamiento alemán -entre otros- : “Conforme al &60, el tribunal debe prescindir forzosamente de la pena, cuando las consecuencias del hecho que han afectado al autor sean de tal magnitud, que la imposición de la pena parezca abiertamente errada; ello no rige cuando por el hecho cometido deba imponerse al autor una pena privativa de libertad superior a un año.”

         “Las graves consecuencias del hecho deben haber afectado al propio autor o bien a una persona cercana a él...La aplicación del &60 no resulta necesariamente excluida por la circunstancia de que en el hecho hayan resultado lesionadas también terceras personas...En este contexto se debe considerar, por ejemplo, la mutilación del autor con ocasión de una conducción en estado de ebriedad, el homicidio culposo de la cónyuge en un accidente culpablemente provocado, la tentativa de la mujer de llevar consigo a su hijo a la muerte, el homicidio recíproco frustrado para una de las partes, la muerte a ruego de uno de los cónyuges o de un pariente cercano...”[3]

         Nótese entonces que la “pena natural” se encuentra reservada para los delitos imprudentes y únicamente, en los que se encuentren involucrados parientes o bien, cuando las consecuencias del hecho que afectaron al autor son de una gravedad tal que la imposición de la pena aparece evidentemente equivocado.[4]

         Empero, la aplicación de esta teoría en nuestro ordenamiento, insistimos, no regulada como causal de exclusión de la imposición de la pena por el hecho típico cometido, presenta varias escollos dificiles de sortear.  

         Surge como primera objeción, que su utilizaciónsería discrecional del juzgador, quien debería merituar y pronosticar, además de valorar las restantes reglas y pautas que gobiernan la individualización y gradación de la sanción, el sufrimiento que aflije al autor como consecuencia directa del delito por él cometido, el cuál, en caso de ser de una magnitud e intensidad suficiente, merecerá la dispensa de su aplicación.[5]

         Dicho de otra manera, el juez debe “medir” o bien ponderar, en un plano hipotético y abstracto y frente al ilícito cometido, el padecimiento del autor como consecuencia de aquél, el cual, si a su criterio alcanza una gravedad tal que convierte a la pena en desproporcionada -como ocurriría en el presente-, le otorga la potestad de dispensar la aplicación de la misma.[6]

         Sin embargo, ello no se encuentra previsto en nuestro ordenamiento jurídico, razón por la que su aplicación carece de sustento legal y se riñe con el principio de legalidad (art. 18 de la C.N.).

         Faena dificil y por demás compleja la del avezado juzgador, pues los pronósticos que puedan llegar a efectuarse respecto al nivel e intensidad del sufrimiento vivenciado por el autor de un hecho punible, pueden llegar a soluciones que, bajo el amparo del principio de racionalidad y proporcionalidad de la pena, desoigan otro de raigambre constitucional, como es el de legalidad.

         Valga como ejemplo lo sostenido en otro fallo en el que también se recurre a la pena natural, aunque computándola como una “relevante circunstancia extraordinaria de atenuación”: “En efecto, a raiz del accionar desplegado, el causante ha roto uno de los bienes más preciados con que contaba (el lazo conyugal) a lo que debe sumarse el dificil panomara que a futuro lógicamente habrán de sobrevenir.”[7]

         Este intento -vano a nuestro entender- por determinar o medir de alguna manera el sufrimiento que puede llegar a experimentar el autor, no sólo con relación a él mismo sino también, respecto de terceros -familiares-, es una tarea que no puede ser comprobada fehacientemente o bien incontrastable, sino que se asienta pura y exclusivamente en el arbitrio judicial.[8]

         Patricia Ziffer expone con claridad la problemática reseñada de la siguiente manera: “De cualquier modo, si bien esta institución responde a un sentimiento más o menos generalizado, la mayor dificultad que plantea consiste en responder a la pregunta relativa a cómo medir la gravedad de la pérdida para el autor, cómo medir el sufrimiento, dificultad que es común a todos los supuestos posibles de sensibilidad a la pena. La valoración sólo sería posible desde un punto de vista objetivo, lo cual conduciría a una atenuante general.”[9]

         Dejar en manos de los jueces la medición de tal sentimiento, aún cuando se refleje en sus decisorios con mayor o menor claridad, lleva ínsito el riesgo de resoluciones que pasen por alto el principio de culpabilidad y de legalidad, cuando el camino correcto, a nuestro criterio, sería incluir tales cuestiones en las pautas o reglas mensurativas de la pena y valorarlas en todo caso, como una atenuante a la hora de determinar la sanción a aplicar al caso concreto, mas no, excluir su imposición, amparado en cuestiones que desoyen el principio señalado en primer término.

         Para el versado observador en suerte, ante el mismo caso merituará y reputará el sufrimiento del autor del hecho de tal o cual modo y es allí donde reside precisamente la problemática que estamos tratando, pues para algunos un mismo hecho les causará mayor o menor escozor, o mayor o menor sensibilidad y de allí derivará la aplicación o no de esta teoría.  

         - FINES DE LA PENA:

         Otro de los riesgos que incierra la aplicación de esta particular teoría, es desatender la finalidad que persigue la imposición de la pena.

          Si bien esta temática ha suscitado desde antaño largas discusiones doctrinales -que no serán aquí tratadas-, lo cierto es que ella se da de bruces con la finalidad de prevención general y especial que conlleva la pena.[10]

         Amparado en el principio de humanidad y la supuesta irracionalidad del poder punitivo en casos excepcionales, en este caso que comentamos el Tribunal ha excedido sus funciones cuando recurre a este mecanismo en base a un mero pronóstico sobre las consecuencias -graves- que nacen del delito a raiz del accionar imprudente del propio autor y lo exime de pena, cuando ello no se encuentra previsto en nuestro ordenamiento legal, aunque, si podría ser valorado como pauta atenuante a lo hora de graduar la sanción a imponer.[11]

         Debe repararse que en este caso, el juez a quo, había aplicado el mínimo de pena previsto por el artículo 94 del Código Penal, de cumplimiento en suspenso, respetando la escala penal pertinente y,  atendiendo las circunstancias del hecho. Así, la sanción finalmente impuesta, amén de razonable, atendió al principio de legalidad.

         Es que el tipo penal prohibe conductas -como la presente- que la sociedad considera inadecuadas a través de una norma concreta que prevé una sanción cuando ella se infringe.

         A ello se adita la posibilidad, atendiendo las distintas pautas que gobiernan el instituto de la pena, de adecuación del “quantum” a imponer dentro de una elástica escala penal punitiva, más no autorizan, como se hiciera, a excluirla, cuando ello, insistimos, no se encuentra previsto en el ordenamiento de fondo.

         Ad complendum de lo señalado, otra de las interpretaciones, erróneas a nuestro criterio, que se vuelcan en el fallo en concreto, residen en la invocación del principio de humanidad, que prohibe las sanciones crueles, inhumanas y degradantes (art. 18 C.N.) para tornar operativa la aplicación de la pena natural.

         Sobre el particular, en el precedente “Velaztiqui” se ha dicho que “En este sentido el Tribunal Constitucional Español ha establecido que “trato inhumano” se define como aquel que “acarree sufrimientos de una especial intensidad” y “degradante” es aquel que “provoque una humillación o sensación de envilecimientos que alcance un nivel determinado, distinto y superior al que puede llevar aparejada la simple imposición de la condena”.”[12]

         Recientemente, en el precedente “Gramajo” de nuestro Máximo Tribunal se ha abordado esta temática, entendiendo entonces por una pena “cruel” aquella que es deproporcionada respecto del injusto del hecho, o bien que su crueldad salta a la vista cuando viola groseramente el principio de proporcionalidad. [13]

         No nos cabe duda alguna que, en este caso, las directrices sentadas por el citado tribunal no guardan relación con la pena impuesta al imputado, pues recordemos una vez más que la misma había sido en suspenso, respetando a rajatabla el principio de racionalidad, en tanto y cuanto guardaba proporcionalidad con el ilícito cometido.

         Ad finem,  cabe mencionar que las funciones preventivas de la pena se diluyen en el presente caso, habida cuenta su exclusión total en base a la gradación que se efectúa del sufrimiento sufrido por el imputado como consecuencia de su imprudente accionar, lo cual, si seguimos la lógica del decisorio será suficiente para que el mismo, de ahora en más, maneje su rodado conforme a elementales y primordiales reglas de cuidado.

         Pareciera ser entonces que la absolución decretada en el caso actúa como un mero llamado de atención al imprudente conductor que atravesó una arteria de gran afluencia vehicular, en forma intempestiva y desaprensiva, poniendo en riesgo la integridad física de sus seres queridos y de los demás automovilistas, pero que, bajo el ropaje del sufrimiento por dicho accionar, se lo exculpa.

         Por otra parte, nótese que en el caso, se le ha restado relevancia a la maniobra realizada por el imputado[14], cuando en la realidad, consideramos que el deber de cuidado exigido en tal situación debiera haber sido mucho mayor, pues la intempestiva maniobra puso en riesgo no solo otras vidas, sino también, las de sus familiares, empero, se le restó trascendencia, calificándose su imprudencia como de menor intensidad, para llegar al extremo de revocar una condena en suspenso y absolverlo so protexto de un mero pronóstico carente de comprobación real, cual es el dolor experimentado por el propio autor, lo cual que se traduciría en suficiente castigo y tornando vacuo de contenido y finalidad la imposición de una pena.

         La pregunta que se impone entonces es ¿cuál habría sido el temperamento adoptado en caso de resultar el óbito de alguno de los familiares del imputado?, o bien, en tal caso: ¿la imprudencia hubiera sido computada como de escasa intensidad recurriéndose a la pena natural?

         Con suma precisión, Patricia Ziffer sostiene al respecto “...en los casos de homicidios causados imprudentemente a parientes cercanos, con frecuencia será posible afirmar un deber de cuidado mayor, y por lo tanto, una atenuación general no necesariamente representa una solución más justa para todos los supuestos.”[15]

         De ese modo Ziffer refiere que ante la muerte imprudente de un pariente, tratándose de un delito culposo se atenúa el hecho, empero, se atenuaría aún más por el sufrimiento particular que afecta al autor, por lo que, en un caso cuyas circunstancias debieran provocar una agravación de la pena, terminaría considerado en forma más bengina que la imprudencia respecto de terceros.

         Por consiguiente, concluye que resulta sumamente imposible incorporar esta teoría dentro de un sistema del hecho punible sin conducir a contradicciones.

         -VI- COROLARIO

         Consideramos que en este caso se ha aplicado una teoría que, si bien podemos coincidir que parte de buenas intenciones, relacionadas con la sensibilidad y merecimiento de la sanción, lo cierto es que obvia un principio contemplado en nuestro Texto Supremo, cual es el de legalidad.

         Asimismo, más allá de las objeciones expuestas en el presente, la aplicación de la poena naturalis, quedaría reservada exclusivamente para los delitos culposos y en lo que se encuentren involucrados los parientes del autor del hecho típico, su aplicación dependerá de la medición subjetiva efectuada por el juzgador que toque en suerte del sufrimiento del autor y sus consecuencias.

         Su posible consideración debiera haber sido incluida dentro de las pautas que gobiernan la aplicación de la pena (arts. 40 y 41 del C.P.), mas no conducir a la exclusión de la sanción -como ocurrió en este caso-, pues ello significaría pasar por alto los fines de la pena y el principio de legalidad.