1-Introducción.

 

Las cooperativas son un factor imponderable, para que (mediante la participación de las personas en forma solidaria), se pueda lograr el desarrollo económico en clave social sin la intervención del Estado, para ayudar a erradicar la pobreza reinante en muchos lugares con el acceso a servicios básicos y dignificantes, con la finalidad subyacente de atraer inversiones. Ello se debe a que se encuentran basadas en los principios democráticos, solidarios, igualitarios, equitativos, promoviendo los valores de la ayuda mutua con responsabilidad y honestidad.

Cuando la satisfacción de intereses sale de los límites necesarios e indispensables del grupo, para llenar objetivos extralegales e individuales, como por ejemplo, el ocultamiento del origen delictivo de fondos pecuniarios; su tolerancia puede ser el germen de otras conductas que terminarán por hacer trizas los principios que hacen de cimiento al sistema cooperativo, los que lo llevara a redoblar la apuesta delictiva en total desmedro de los beneficios axiológicos institucionales derivados de todas su intervenciones y acciones sociales. Los efectos buscados, serán los contrarios y los principios basamentales de los actos y del sistema cooperativa, caerán en desuetudo.

La finalidad del abordaje emprendido, consistirá entonces en identificar las implicancias de la nueva regulación legal estipulada por el Código Penal en el Título XIII referido a los delitos contra el orden económico y financiero, y en particular, cuando sean realizados en nombre, o con la intervención, o en beneficio de una persona de existencia ideal del tipo especial de las cooperativas.

En el desarrollo se analizarán, entre otras cuestiones, las implicancias históricas y sociales de las instituciones examinadas; la contribución al movimiento diario, al tráfico generado, apreciado desde un punto de vista utilitarista y desde los principios cooperativos.

Se tendrá en cuenta la función esencial que cumplen las cooperativas, en la mayoría de las localidades de la República Argentina, particularmente en pueblos o pequeñas ciudades en las que empresas de grandes dimensiones muchas veces no llegan, por diferentes motivos, y las cooperativas asumen el compromiso con la comunidad para emplazarse allí donde la actividad, de vital importancia para la subsistencia de cualquier cuerpo social, no es suministrada por los particulares.

Como un pequeño adelanto a la idea general y a la posterior conclusión, las cooperativas, deben ser protegidas como un bien jurídico esencial para el desarrollo del país, y deben ser amparadas de las garras de espurios objetivos que solo desacreditan el digno fin por la que históricamente bregaron. La manipulación de las Cooperativas para satisfacer intereses ilícitos resulta inaceptable, inconducente y totalmente reprobable, frente al espíritu del sistema cooperativo.

 

2-Consideraciones generales sobre el lavado de dinero y la responsabilidad de las personas jurídicas.

 

2.1- Lavado de dinero

El delito de lavado de dinero puede conceptualizarse como la actividad por medio de la cual, el agente del ilícito, quien cuenta con bienes originados en un delito precedente (como por ejemplo tráfico de drogas, trata de personas, tráfico de órganos, tráfico de armas, etc.), vale decir entonces, bienes de origen ilícito del que puede haber o no tenido algún tipo de participación en su obtención, y con la finalidad de introducirlos al movimiento económico diario y al sistema legal, le da la apariencia de haber sido obtenidos lícitamente, mediante la realización de las más variadas maniobras que encubran el verdadero génesis del producto con el objetivo de no ser descubierto por las autoridades.

Por lo general, las actividades que no se encuentran enmarcadas dentro de la ley, generan ganancias exorbitantes para quien las lleva a cabo, ganancias que, necesariamente, deben ser introducidas de algún modo al circuito legal para poder ser disfrutadas sin sobresaltos y/o contratiempos provenientes del Estado, cuyos controles suelen ir in crecendo en la medida que la economía tiene a una diversificación cada vez mayor.

 

2.1.1- Bien Jurídico protegido.  

La afectación de bienes es múltiple, englobando a la más variada gama de bienes jurídicos, siendo la protección multifacético ya que se trata de un delito pluriofensivo, puesto que su comisión afecta a varias áreas de la vida de la comunidad.

Uno de los bienes afectados, viene dado por la libre competencia en cuanto quien gana dinero fácil, obtendrá un provecho más rápido, con reducidos riesgos (al menos desde la arista económica), menos costoso y con un esfuerzo casi nulo. El competidor serio y legalmente prudente estará en abierta desventaja frente a la asociación conducida venalmente. El efecto inmediato será el pronto desinterés del inversor, tanto interno como externo, por disponer de sus ahorros cuando las posibilidades de crecimiento se vean reducidas frente a inescrupulosos que abusan de su libertad, traspasando los límites de la ley para generar ganancias ilícitas, a las cuales, luego, a través del mercado, darle la apariencia de legalidad, desnaturalizando todas las reglas del libre mercado, incluso de aquel que admite ciertas regulaciones e intervenciones del Estado bajo ciertas circunstancias.

Otro bien jurídico afectado, es la administración de justicia (a pesar de la nueva ubicación y autonomía otorgada a la figura legal),  la que será flagrantemente burlada, pues se disimularán los fondos otorgándole un ropaje jurídico cuando no lo tiene, a consecuencia de lo cual, el descubrimiento de la verdad se hará más difícil. Así, el sistema económico, social y jurídico, cobrará cierta debilidad, y la posible impunidad generada por las arteras maniobras del crimen organizado, llevará inevitablemente a la puesta a prueba del Estado mismo, en cuanto a su eficiencia en relación al manejo de dicho sistema, con efectos directos en la republica, en los órganos de gobierno, en la democracia y la vida en sociedad. Los altos niveles de criminalidad hacen imposible que el Estado asuma el control total de la situación, tornándose ésta incontrolable y librada al azar. Los diagramas y aspiraciones constitucionales se acercan cada más a una expresión de deseo.

Asimismo, el delito de lavado de dinero pone en jaque las economías de reducido tamaño, amenazando a la estabilidad democrática y a la vida en sociedad, pues socava casi por completo el valor de las instituciones de esta clase de países, corrompe cualquier impulso o ansia de progreso y termina por limar las bases mismas de las cuales se sostienen. El negocio del delito se apodera rápidamente y de forma endémica, de todos los resortes de poder de un Estado, como la grama lo hace de un parque en épocas de calor y humedad.

En términos más amplios, es un flagelo que puede darse el lujo de jugar con gobiernos, al colocarlos en serios aprietos debido a las altas cifras de dinero que estas organizaciones criminales manejan. Influyen de manera decisiva en el flujo de divisas que pueden hacer ingresar o egresar de determinado país, con lo que condicionan y hasta fijan los índices inflacionarios de ese estado, como también las tasas de interés. En síntesis: las consecuencias pueden ser nefastas.

 

2.1.2- Panorama actual sobre la figura del lavado de activos.

La criminalidad organizada a nivel mundial ha avanzado a pasos muy agigantados, a tal punto que gobiernos de países como el de Colombia debieron negociar en varias oportunidades con los jefes de las mentadas organizaciones para calmar la ola delictiva que amenazaba con hacer sucumbir al país[1]. Tal fue el poder alcanzado por estas “empresas” del terror que los controles asumidos por el Estado fueron prácticamente nulos, debido, básicamente, al cinismo alcanzado por estas organizaciones criminales, a base de impunidad creadora de pulsión a lo ilícito cuyos estándares conseguidos tornaron casi, de imposible aplicación cualquier medida con efectos productivos en el corto plazo.

            Es que la búsqueda de un estándar de vida sin igual, puede llevar al hombre a niveles de corrupción inimaginables[2] y a cometer las más espantosas y severas atrocidades en pos de conservar su posición. De modo tal, si están dispuestos a lo más, no tendrán problemas en llevar a cabo lo menos. Así las cosas, la vulneración de las reglas económicas y legales para introducir al circuito económico dineros o capitales espurios, será algo menor frente a lo primero.

Son muchas las personas que ansían acceder a un nivel de vida muy superior al que cuentan o al que podrían aspirar a contar, y no están dispuestos a lograr dicha ambición mediante el esfuerzo diario, sino que buscan obtenerlo por medio de la violación de la ley. Ello se debe a que el retorno producido por emprendimientos ilícitos suele ser muchas veces superior a los emprendimientos intra legem. Ningún país es ajeno a esta situación, todos, de uno u otro modo, en mayor o en menor medida, resultan afectados y perjudicados por éstas acciones contra legem.

Por eso, la situación plateada no es ajena a la vida de nuestro país, aunque, si bien con una afectación en menor medida frente a otros países vecinos y/o de cultura similar (México, Colombia, Venezuela, etcétera., en donde el crimen organizado se adueño de barrios y hasta de ciudades). Esto no nos puede ser indiferente, puesto que el delito existe, pero todavía con elevados márgenes de control. Se debe estar alerta y prestar atención.

Por tal motivo la República Argentina, durante el año 2000 y tras ingresar al Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI), sancionó la ley nº 25.246, siendo la primera en reprimir de manera genérica éste delito[3], pero en el capítulo XIII del Código Penal, correspondiente al encubrimiento, con lo cual, la nueva figura, dependía en sus alcances de éste tipo. Mediante la mentada disposición, se crea además la Unidad de Información Financiera (UIF) contemplada en su artículo 5, expresando que funcionará con autarquía funcional en jurisdicción del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación.

En lo que hace a la entonces nueva regulación del artículo 278 del Código Penal, contemplada en Capítulo referido al “Encubrimiento y lavado de activos de origen delictivo”, estaba, como ya lo adelanté, directamente engarzada a la figura del encubrimiento, pues requería que el sujeto activo del lavado, no fuera a su vez, autor del hecho precedente generador de las ganancias ilegales, con lo cual se convirtió en una especie de encubrimiento y el bien jurídico protegido era únicamente la administración de justicia. La solución del legislador argentino no fue del todo aplaudida por la doctrina argentina[4], pues se puso en tela de juicio la ubicación de la regulación, y se consideró la posibilidad de una reglamentación autónoma y totalmente independiente del encubrimiento.

 

2.1.3-Autonomía a partir del año 2011.

            La situación varía ostensiblemente en el año 2011, y el delito adquirió autonomía tras las recomendaciones y denuncias de incumplimiento de parte de nuestro país a las recomendaciones del GAFI. Así las observaciones que la doctrina argentina realizaba,  tuvieron acogida favorable de parte del Congreso Nacional.

            Pasa ahora, de ser un delito totalmente derivado del encubrimiento y atado a la naturaleza y contenido de éste, a ser un ilícito con su propia regulación, con contenido propio y margen de acción más abarcativo, pudiendo ser ahora sujeto activo, el mismo interesado en que su capital sea blanqueado (antes, y bajo la vieja reglamentación, no se podían confundir, ya que nadie puede encubrir su propio delito).

 

2.2- Responsabilidad penal de las personas jurídicas.

            La notoriedad cobrada por la reforma viene dada por la novedad de que, a partir de la misma pueden ser responsabilizadas las personas jurídicas cuando sean empleadas como medio para la consecución de conductas enmarcadas en la figura delictiva del lavado de activos, sumándose así a otras hipótesis legales en que ya podían ser sancionadas las personas ideales[5].

            Desde hace bastante tiempo se viene discutiendo sobre el principio societas delinquere non potest, debido a que la doctrina más antigua lo afirma, pero en la actualidad se discute, y se ha iniciado un enriquecedor debate en torno a reconocer responsabilidad de las personas jurídicas.

Es que, fruto de una economía mundial totalmente “globalizada” y de un avance tecnológico sin precedentes, las empresas pueden ser fuente fructífera para la legalización de los beneficios producidos por las actividades delictivas mencionadas, que de acuerdo a las más recientes estimaciones puede alcanzar el cinco por ciento del producto bruto mundial. Esto hace necesario mayores controles de parte de los Estados y un mayor intervencionismo en los sinalagmas para evitar degenerar al menor grado posible el desempeño económico (libre competencia), la confianza del público en general (inversiones), el sistema republicano de gobierno (en particular la administración de justicia), la democracia misma y en consecuencia, la propia estabilidad de la vida en sociedad, lo que fue estudiado en el punto 2.1.1, referido al bien jurídico protegido.

Así las cosas, como lo adelantara, frente a la tesis más clásica negadora de la responsabilidad penal de los entes jurídicos (societas delinquere non potest)[6], se desprenden voces que ven, como algo necesario, responsabilizar penalmente a las personas de existencia ideal cuando sean utilizadas para la comisión de ilícitos tipificados penalmente[7].

Cualquier respuesta que se ensaye a los delicados problemas reseñados en los párrafos anteriores, debe asegurar el resguardo de las garantías emanadas de nuestra Constitución y de los principios básicos del derecho penal que surgen de ella, como el de legalidad, reserva, culpabilidad, etc. Por supuesto, ello no puede ni siquiera discutirse, pero vale aclararlo ante cualquier duda.

            En lo particular, Silvina Bacigalupo aclara que en la medida que se pretenda seguir vinculando la responsabilidad penal de las personas jurídicas a categorías dogmáticas elaboradas a partir y para el sujeto ser humano, será imposible ofrecer un modelo de imputación adecuado a aquel[8].

Entiendo que la responsabilidad social, al menos en el estado actual de la dogmática, no puede disociarse de la responsabilidad individual, puesto que todavía no existe una “teoría general del delito colectivo” con un desarrollo que le permita dar autonomía penal y procesal a esta clase atributiva de responsabilidad. Sucede que la responsabilidad penal está reconocida legalmente, y la discusión no se debe hacer esperar, pero encausada en los límites de la Constitución Nacional.

            El problema se presenta frente a las cooperativas, que por su naturaleza jurídica, la aplicación de la nueva disposición penal, puede generar ciertas dudas en relación a la concreta aplicación a esta clase de entes, cuando realicen actos que salgan de los definidos cauces del acto cooperativo.

 

2.2.1- Peligro y ventajas que encierra la posibilidad de sanciones a las personas jurídicas

Hirsch hace una reflexión sobre la responsabilidad colectiva haciendo un parangón con lo sucedido en su natal país tras la primera guerra mundial, y escribió: “El artículo 231 del Tratado de Versalles, en el cual las entonces potencias vencedoras imputaron al Imperio Alemán la culpabilidad por el inicio de la Primera Guerra Mundial, significó un grave reproche, el cual, por su unilateralidad, fue sentido, como se sabe, como la “mentira de la culpabilidad por la guerra”, y constituyó una pesada hipoteca para la República de Weimar. Y la culpabilidad con la que el Imperio Alemán se cargó luego realmente, durante la época del nacionalsocialismo, nos es todavía tan próxima que no es necesario que la exponga con más detalle”[9].

Lo señalado por el autor alemán no es de menor relevancia, pues la responsabilidad colectiva conlleva el riesgo de que justos paguen por pecadores y los efectos sobre la comunidad pueden significar una condena por décadas y hasta significar la casi completa desaparición. Esto lleva a una exigencia máxima al intérprete de la ley, quien debe mesurar y mensurar al máximo todas las circunstancias, no solo pasadas, sino también futuras, frente a la posible nocividad de su decisión. La prevención general positiva aquí tendría influencias poco alentadoras.

Ante tal situación, es menester desarrollar una teoría procesal penal propia para estas especies de ilícitos que pueda contrarrestar los inconvenientes prácticos derivados de todo proceso penal (que si bien no son muy diferentes a los emanados del proceso generado a los individuos, contienen el agravante de que afectan a un grupo determinado o indeterminado de individuos), que por regla, perturban la confianza del público en general y pondría en juego la estabilidad del ente ideal por el solo hecho de verse sometido a proceso judicial.

En lo específico, los usuarios y/o asociados a la cooperativa de que se trate se verán notablemente afligidos, pues notarán peligrar la fuente del servicio que reciben, y con ello, muy posiblemente, la calidad de vida. Sin perjuicio de lo cual, la ley de cooperativas les da a los socios la posibilidad de ejercer un control efectivo sobre los administradores, pues pueden remover a los consejeros o síndicos en cualquier tiempo, durante la asamblea ordinaria o convocando a asamblea extraordinaria, pudiendo adoptarse la decisión aunque no figure en el orden del día, si es consecuencia directa de algún asunto incluido en él, como lo reglamenta el artículo 59 de la ley 20.337.

Sin quitar el ojo en el análisis de lo anterior, la autoridad de aplicación, el INAES, debe poner extraordinario celo en el ejercicio de sus atribuciones, para evitar llegar a extremos innecesarios, como verse en la obligación de tener que darle intervención a la justicia, pues no puede ser “cómplice por omisión” de la violación a la ley, de la que también es guardián[10]. Más allá de la fiscalización encomendada, es nada más y nada menos que el órgano encargado de otorgarles a las cooperativas la autorización para funcionar conforme al art. 99 (art. 9 y 106 inc. 2 de la ley 20.337), siendo entonces el primer filtro a la hora de evitar la constitución de cooperativas marcadamente politizadas o con objetos sociales no del todo claros, pues cuenta para ello con el plazo de sesenta días.

Estas circunstancias, deberán ser contrapesadas por el juzgador ineludiblemente, debiendo valorar la conducta desplegada por los interesados (asociados) en el contexto delictivo desplegado por la cooperativa, junto con las posibilidades concretas que tuvieron de advertir (temporal y adecuadamente), la conducta ilícita. Ello con el propósito de arribar a una decisión lo más salomónica posible, tratando de evitar o reducir al mínimo los perjuicios derivados de las sanciones establecidas por el artículo 304 del Código Penal, valiéndose de una especie de analogía in bonam partem del artículo 41 del mismo dispositivo, a la par de la específica disposición contenida en la última parte del citado art. 304, que hace inaplicables las sanciones de los incisos 2 y 4 en los casos en que sea necesario mantener la continuidad operativa de la entidad, o de una obra, o de un servicio en particular.

Es cierto que los asociados diligentes pueden quedar en minoría o bien no llegar a reunir el número de asociados apropiados para convocar a asamblea extraordinaria; pero ello no les puede significar un óbice para ejercer el derecho a impugnar las decisiones que sean contraria a la ley, el estatuto o el reglamento, en las condiciones establecidas por el artículo 62 de la ley de cooperativas, y en su caso, poner en conocimiento, tanto de las autoridades de contralor, como de las jurisdiccionales, los hechos que consideren ilícitos, para ser luego dilucidados, evitando así, consecuencias ulteriores que sean de mayor gravedad, en calidad y cantidad, a las hasta ese momento detectadas y denunciadas.

Esta manera de observar la situación concreta, a mi entender, constituiría una buena solución para conjugar la responsabilidad individual con la colectiva, puesto que el colectivo es responsable del control del individuo (dirigente), en primer término mediante la elección y en segundo término, mediante la remoción, o en su defecto, dando a conocer las irregularidades a los diferentes órganos de fiscalización y control, como también a la judicatura.

Visto ello desde este enfoque, no sería incorrecto de lege ferenda incorporar lo que el artículo 41 del CP, de lege lata, es para las personas individuales. En mi criterio, no existirían limitaciones para que las provincias lo realicen mediante los respectivos códigos de procedimientos penales. Podría calificarse como una herramienta de política criminal de elevada importancia, aplicable al común de las personas jurídicas, ya sean sociedad comerciales comprendidas en la ley 19.550 o las cooperativas reguladas por ley 20.337 de 1973, puesto que incrementaría la participación de la comunidad cuando sus intereses puedan ser potencialmente afectados por administradores (o administraciones) desconsiderados y egoístas, interesados en el progreso propio a expensas de lo ajeno o bien desinteresados por la conservación sin riesgos de lo ajeno.

Queda claro entonces la necesidad de una razonablemente rápida declaración de responsabilidad o irresponsabilidad de la cooperativa como colectivo urbano o rural, ante el peligro que encierra y genera la incertidumbre de ignorar la suerte que tendrá un proceso seguido en contra del sujeto ideal, con las posibles consecuencias que devengaría una decisión adversa frente al ente, sus interesados y el espacio geográfico de influencia.

 

2.3- Marco legal internacional.

2.3.1- Disposiciones de los Organismos y Grupos Internacionales.

La preocupación de los diferentes organismos internacionales con representación de la mayoría de los países, ha sido una constante en los últimos tiempos, sobre todo por las ingentes sumas dinerarias producidas por las organizaciones delictivas internacionales, y más aún, luego de la ola de violencia desatada a nivel mundial, fruto de un terrorismo que se despliega en cualquier punto del globo, financiado mediante negocios ilícitos.

En ese marco se ha logrado la vigencia en el actual mundo jurídico globalizado, la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas realizada en la ciudad de Viena en 1988, también conocida como Convención de Viena de 1988 y la Convención de las Naciones Unidas contra la delincuencia organizada transnacional y sus protocolos, llevada a cabo durante el año 200 en Palermo.

En 1989 se crea FATF (Financial Action Task Force) o el GAFI (Grupo de Acción financiera Internacional), con sede en la ciudad de París, con cuarenta recomendaciones dadas a conocer un año después, con la finalidad de emprender la lucha contra el lavado de dinero. Dichas recomendaciones fueron reformuladas y ampliadas para adecuarla a las nuevas exigencias que el paso del tiempo fue mostrando.

Este organismo realiza un control y seguimiento sobre la legislación de los países que lo integran (Argentina lo compone desde el año 2000), realizando recomendaciones que si bien no son vinculantes ni coactivas, el incumplimiento o el cumplimiento de las creaciones o reformas legislativas indicadas, coloca a los países examinados en diferentes escalas que luego son contempladas por los inversores para tomar decisiones al efecto. Ser colocado en la lista negra del GAFI, tiene severos efectos para el país calificado de esa manera.

 

2.3.2- Derecho comparado.       

A nivel mundial, en la mayoría de los países se han adoptado medidas de toda naturaleza contra el lavado de activos provenientes de empresas delictivas. Incluso los llamados paraísos fiscales, conocidos por sus legislaciones laxas en esta materia, han tomado medidas de todo tipo con la finalidad de evitar caer en las llamadas listas negras realizadas por el FAFT-GAFI.

Ahora bien, en lo que respecta al punto tratado en el presente esbozo, puede decirse que en el derecho comparado no existen antecedentes directos de cooperativas involucradas con el lavado de dinero, es decir, que hayan tenido repercusión jurisdiccional. Tan solo existen trascendidos periódicos de entidades como las analizadas que se vieron envueltas en estos ilícitos. Así por ejemplo, puede citarse el caso de la Cooperativa Cementera “Cruz Azul” de la capital mexicana, propietaria del reconocido Club de Fútbol “Cruz Azul”.

Allí, sus directivos están siendo investigados por la comisión del delito de lavado de dinero, tras la denuncia efectuada por unos trescientos socios, a su presidente Guillermo Álvarez Cuevas. Entre las maniobras denunciadas, se contabilizan miles de toneladas de cemento a precios de costo (no a precios de mercado); primas de seguros sobre costeadas cuyos excedentes fueron luego enviados a paraísos fiscales; el pago de triples nóminas; irregularidades en créditos y cobranza de la cementera, costos de construcción inflados; entre otras anomalías[11].

El monto de la maniobra ilícita y el perjuicio a los asociados ascendería a los cuatrocientos millones de dólares estadounidenses, valiéndose para ello de las llamadas empresas off shore, con la triangulación de depósitos en México, Suiza, Londres, Estados Unidos e Islas Caimán[12].

 

3-Cooperativas.

 

3.1- Concepto.

            Las cooperativas pueden conceptualizarse como las organizaciones ocupadas de congregar en asociación a personas que con aspiraciones y necesidades comunes,  deciden de forma democrática y voluntaria, unirse con igualdad de oportunidades para la consecución de las mentadas aspiraciones y necesidades ya sean de tipo económicos, sociales, educativos, culturales, deportivos, etc, mediante la ayuda mutua, sin fines de lucro, sino con equidad y solidaridad.

            Es preciso aclarar que la cooperativa es pues, un nuevo tipo de persona jurídica, con características sumamente propias, estas características pueden ser analizadas desde cuatro puntos de vista, la cooperativa con relación a sus socios, la cooperativa con relación a la comunidad, la cooperativa con relación a otras cooperativas y la cooperativa con relación al Estado[13].

Casi el 60 por ciento de la población del país se encuentra involucrado de una manera u otra con una entidad cooperativa. Tengamos en cuenta que conforme surge de las estadísticas del INAES existen alrededor de 13.000 cooperativas en todo el territorio nacional, con lo cual habría una cada 3000 habitantes aproximadamente, concentrándose alrededor del cuarenta por ciento entre la Provincia de Buenos Aires y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Cuentan con casi diez millones de asociados[14] en todo el país, es decir, el 25 por ciento del total de la población argentina de acuerdo al último censo llevado a cabo durante el 2010, vale decir entonces, uno de cada cuatro argentinos es socio de una cooperativa.

No hacen faltas más palabras para describir la importancia e influencia que revisten las cooperativas en la cultura económica, social y jurídica argentina, en donde los asociados buscan generar los beneficios indispensables para sufragar las necesidades de la vida comunitaria. Por tal motivo, y en términos más restringidos, los efectos del lavado de activos, sobre los asociados y el sufrimiento que les pueda causar el perjuicio derivado de las sanciones que eventualmente le sean aplicadas a las entidades cooperativas, es incalculable o cuanto menos inquietante.

La lupa de los órganos de control debe estar expectante y la de quien deba juzgar penalmente, debe estar libre de obstáculos o impurezas que vulneren el contexto a examinar. Demás está decir que quien realice ésta última faena, debe contar con las aptitudes técnicas para el correcto desempeño.

 

3.2- Consideraciones generales sobre el acto cooperativo.

Del concepto apuntado en el apartado reciente, se desprenden notables diferencias con respecto al resto de los actos inducidos por las personas ideales reguladas por la Ley de Sociedades Comerciales

Si bien la ley 20.337 no caracteriza al acto cooperativo, si lo hace su exposición de motivos al decir que: no constituye operación de mercado, sino la realización de un servicio social.

En lo que hace a la naturaleza jurídica de las cooperativas, cabe decir que no son sociedades ni asociaciones, tal lo que se colige del art. 6 de la ley 20.337, que impide se transformen en sociedad comerciales o asociaciones civiles, siendo nula toda resolución en contrario, aunque pueden asociarse con personas de otro carácter jurídico a condición de que sea conveniente para su objeto social y que no desvirtúen su propósito de servicio (art. 5). Sencillamente las cooperativas, son un tertium genus, definidas por el artículo 2 como entidades fundadas en el esfuerzo propio y la ayuda mutua para organizar y prestar servicios sin ánimo de lucro, mediante actos cooperativos (art. 4), siendo éstos los realizados entre las cooperativas y sus asociados y por aquéllas entre sí en el cumplimiento del objeto social y la consecución de los fines institucionales. También lo son, respecto de las cooperativas, los actos jurídicos que con idéntica finalidad realicen con otras personas.

            Sin embargo, no por tal razón, a mi entender, quedarían ajenas al concepto englobador de los entes jurídicos establecidos por el artículo 304 del Código Penal. Por el contrario, considero que se encuentra atrapadas al igual que el resto, ya que no se debe distinguir donde la ley no lo hace, como tantas veces lo ha dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación[15].          

 

4-Medidas recientemente adoptadas en nuestro país.

 

4.1- Acuerdo entre el INAES y la UIF.

Conforme lo diagramado por el artículo 6 de la ley 25.246 la Unidad de Información Financiera (UIF) será la encargada del análisis, el tratamiento y la transmisión de información a los efectos de prevenir e impedir: 1. El delito de lavado de activos (artículo 303 del Código Penal), preferentemente proveniente de la comisión de: a) Delitos relacionados con el tráfico y comercialización ilícita de estupefacientes (ley 23.737); b) Delitos de contrabando de armas y contrabando de estupefacientes (ley 22.415); c) Delitos relacionados con las actividades de una asociación ilícita calificada en los términos del artículo 210 bis del Código Penal o de una asociación ilícita terrorista en los términos del artículo 213 ter del Código Penal; d) Delitos cometidos por asociaciones ilícitas (artículo 210 del Código Penal) organizadas para cometer delitos por fines políticos o raciales; e) Delitos de fraude contra la administración pública (artículo 174, inciso 5, del Código Penal); f) Delitos contra la Administración Pública previstos en los capítulos VI, VII, IX y IX bis del título XI del Libro Segundo del Código Penal; g) Delitos de prostitución de menores y pornografía infantil, previstos en los artículos 125, 125 bis, 127 bis y 128 del Código Penal; h) Delitos de financiación del terrorismo (artículo 213 quáter del Código Penal); i) Extorsión (artículo 168 del Código Penal); j) Delitos previstos en la ley 24.769; k) Trata de personas. 2. El delito de financiación del terrorismo (artículo 213 quáter del Código Penal).

En el marco de la nueva ley sancionada durante el año 2011, el INAES (Instituto Nacional de Asociativismo y Economía Social)[16], autoridad de aplicación del régimen legal de las cooperativas (cfr. art. 105 Ley 20.337), se incorporó a principios del 2012 como ente colaborador al régimen de Prevención del Lavado de Activos, para prevenir, detectar y reportar los hechos, actos, omisiones u operaciones que pudieran constituir delitos de Lavados de Activos y Financiación del Terrorismo, en el marco del funcionamiento de cooperativas y mutuales, que ahora son entidades obligadas a informar y sometidas al contralor[17], tal como lo estableció la reforma de la Ley 25.246 que convirtió al INAES en sujeto obligado (art. 20 inc. 15).

El citado órgano, en su carácter de autoridad de aplicación del régimen de las cooperativas, se encuentra obligado a dar cumplimiento a las disposiciones contenidas en los artículos 20 bis, 21 y 21 bis de la Ley 25.246, razón por la que la UIF dictó el 19 de enero de 2012, primero la Resolución nº 11, que determina los sujetos obligados de la economía social a informar a la Unidad de Información Financiera, mientras que la Resolución nº 12, fue dictada para reglamentar el articulado de la enumerada normativa comprensiva del INAES y establecer las medidas y procedimientos que deberá observar, tanto éste órgano gubernamental como también los órganos locales competentes con los cuales aquél tenga o no tenga suscripto convenio a fin de ejercer la fiscalización pública en los términos del artículo 99 de la Ley Nº 20.337, para prevenir, detectar y reportar los hechos, actos, omisiones u operaciones que pudieran constituir delitos de Lavados de Activos y Financiación del Terrorismo.

Esto surgió en el marco de un acuerdo de cooperación y asistencia técnica entre el INAES y el Ministerio de Justicia, Seguridad y Derechos Humanos, con el objeto de llevar a cabo actividades de cooperación mutua, asistencia técnica e intercambio reciproco de información, emprendimientos y programas específicos de capacitación en investigación que contribuyan al mejor cumplimiento de los propósitos previstos en el decreto Nº 1225/07,  que aprobó la agenda nacional para la lucha contra el lavado de activos y la financiación del terrorismo[18].

La importancia del acuerdo marco alcanzado entre el INAES y la UIF, pone de relevancia la jerarquía económica que tienen las cooperativas y mutuales en el mercado local, no sólo por el nivel de involucramiento social, sino también por la participación activa en el desarrollo de las economías regionales, mediante la prestación de servicios que otros difícilmente estén dispuestos a dar por variados factores.

A partir de allí, el Instituto dictó una serie de resoluciones encorsetadas dentro de las disposiciones analizadas, tal como la 5586/2012 que obliga a las entidades comprendidas en las Resolución nº 11/12 de la UIF a aportar datos sobre los asociados, en forma electrónica y con una periodicidad trimestral. En similar sentido lo hace la Resolución nº 5587, pero ahora comprendiendo a todas las cooperativas y mutuales, aunque restringiendo la información a los integrantes de los órganos de administración y control. Por su parte, el artículo 2 de la Resolución nº 5588/2012 del INAES, obliga a las cooperativas y mutuales a la prestación de una declaración jurada en caso de recibir donaciones al momento de su constitución o con posterioridad, sobre la licitud y origen de los fondos acompañando documentación de respaldo, mientras que art. 4, obliga a los integrantes de los órganos de administración y fiscalización de cooperativas y mutuales comprendidas en la Resolución Nº 11/12 de la Unidad de Información Financiera, a presentar una declaración jurada, por ante el INAES, sobre su condición de persona expuesta políticamente, siendo las oportunidades para la presentación al tiempo de solicitar la autorización para funcionar, con cada modificación en la integración de esos órganos o al quedar encuadrado en ese carácter.

La incorporación a la normativa tiene impacto en un sector que produce alrededor del 10% del PBI en Argentina e involucra a unos 14 millones de personas (más de 3.800.000 familias) en todo el territorio nacional. Por otra parte desarrolla servicios públicos en más de la mitad de los municipios del país, es responsable del 45% de los Lácteos, el 97% de la electrificación rural, el 60% del Seguro y genera alrededor de 1 millón de puestos de trabajo[19].

Tan importante es el compromiso social asumido por estos entes que el Instituto Nacional de Asociativismo y Economía Social publicó un “Manual de prevención de los delitos de  lavado de activos y de financiación del terrorismo”[20], el cual comprende un conjunto de políticas y procedimientos de cumplimiento obligatorio y fuente de consulta de todos los integrantes del Instituto. De este modo, las entidades obligadas, deberán involucrarse activamente tanto en su puesta en práctica como también en el desarrollo de los procedimientos instituidos para la prevención del lavado y financiamiento del terrorismo, además de participar en la capacitación integral en la materia, contemplándose la designación de un oficial de cumplimiento y un oficial de cumplimiento suplente, para la implementación de auditorías periódicas, previéndose asimismo, la correspondiente capacitación del personal para dicha tarea.

Todo ello con el propósito de generar tantas medidas y procedimientos como sean necesarios para la aplicación razonable de las políticas de prevención que tiendan a asegurar el mejor cumplimiento de las obligaciones impuestas por la Ley y las resoluciones emitidas por la Unidad de Información Financiera.

 

 

5-Derecho Penal como última ratio.

 

5.1- Fiscalización de las Cooperativas. Facultad de la Nación o de las provincias (art. 121)

Nuestra Constitución adoptó un sistema Federal para organizar el Estado política, administrativa y territorialmente, conservando las provincias el poder originario y delegando parte del mismo al gobierno federal, para el desarrollo de los objetivos generales de la República.

Sin embargo, la realidad marcó el camino contrario y el federalismo paso a un segundo plano, ya que el unitarismo logro arreglárselas para imponerse a aquel, pues tan solo tuvo una efímera aplicación durante los siete años que estuvo vigente la versión original de la Constitución de 1853, hasta su Reforma en 1860, que significó la definitiva unificación del país con el ingreso de la Provincia de Buenos Aires.

Ahora bien, constitucionalmente hablando, el control administrativo, ¿Es un poder conservado por las provincias o delegado por gobierno central?

Dice el artículo 99 de la ley 20.337 que la fiscalización pública está a cargo de la autoridad de aplicación, que la ejercerá por sí o a través de convenio con el órgano local competente, y se realiza sin perjuicio de la que establezcan regímenes específicos para determinadas actividades.

Con lo dicho más arriba, cabe considerar a la reglamentación como usurpadora de atribuciones que pertenecen a las provincias en virtud de lo contemplado por el art. 121 de la CN al decir que: “Las provincias conservan todo el poder no delegado por esta Constitución al Gobierno Federal, y el que expresamente se hayan reservado por pactos especiales al tiempo de su incorporación”.

Puntualmente, el tema es muy espinoso, con un contenido y connotación jurídica-cultural enorme, y amerita un tratamiento mayor, pues las implicancias para la materia pueden ser de alcances inimaginables. Por lo pronto, sólo me limitare a expresar mi deseo de un mayor federalismo[21], fortaleciendo las autonomías provinciales, para que estas desarrollen sus programas de un modo adecuado al reclamado y declamado por nuestra Constitución, tanto en el Preámbulo como inmediatamente después de éste, para generar un progreso pleno en cada una de las divisiones territoriales que componen nuestra Nación, acorde a sus necesidades y valorando sus posibilidades. Motivado en ello, adelanto mi amparo a toda iniciativa provincial de ejercer por sí toda fiscalización en la materia, que prevenga desde lo administrativo, conductas de esta naturaleza y que evite a la justicia la necesidad de intervenir. Es una manera de asegurar la administración de justicia (art. 5 CN).

 

5.2- Sanción Administrativa vs. Sanción Penal

            La intervención punitiva no tendrá razón de ser cuando la protección encuentre su cauce adecuado en el Derecho Privado, en función de los principios de subsidiariedad, fragmentariedad y última ratio.

Vale decir, si la solución puede surgir de otra área ajena a la penal, el estado, a través del ius puniendi, nada tendrá que hacer. De lo contrario se convertirá en un interventor a ultranza y a contramano de las mandas de máxima jerarquía.

Es por eso que el exegeta debe estar atento y debe ser cuidadoso con los abundantes discursos de emergencia y con ciertas retóricas incendiarias coyunturales garantizadoras del consenso social, para el logro de los objetivos buscados, muchas veces identificados con los objetivos particulares de políticos deseosos de un caudal de votos que logre perpetuarlos en el lugar. Mientras mayor sea el espíritu crítico de la ley y mayor sea el conocimiento que se tenga de nuestra Carta Magna, más difícil será entonces la aplicación de un sistema del hecho punible en desmedro de los límites constitucionales y de la ciencia del derecho penal, ya sea nuclear o penal económico.

Cada cosa debe ir en su lugar y ser examinada a su debido tiempo. Primero la conducta reprochada a la cooperativa debe ser analizada desde el ámbito administrativo, y recién cuando la gravedad de ésta, sobrepase los contornos de los meros incumplimientos, para ingresar al ámbito de lo ilícito, recién ahí el derecho penal tendrá motivos para intervenir. Así, debe quedar claro, que se debe recurrir al ius puniendi, siempre y cuando sea de extrema necesidad o extrema ratio, evitándose discusiones estériles que no llevan a nada, más que a terminar por inflar el contenido de lo delictivo en forma de placebo. Se debe prescindir de regulaciones de emergencia, con tendencias reales a entronizarse en el pensamiento de los actores jurídicos, con el peligro de instaurar una contracultura peligrosa para las garantías constitucionales.

 

6-Importancia de las cooperativas y rol social (vs. Condena penal)

6.1-Principios cooperativos

Ayuda Mutua: es la búsqueda objetivos comunes con el aporte de todos en la medida justa, sin demasiado egoísmo o altruismo.

Adhesión voluntaria y abierta: No tienen como fin principal ni accesorio la propaganda de ideas políticas, religiosas, de nacionalidad, región o raza, ni imponen condiciones de admisión vinculadas con ellas (art. 2 inc. 7 ley 20.337)[22]. Pueden ser asociados las personas físicas mayores de dieciocho años, los menores de edad por medio de sus representantes legales y los demás sujetos de derecho, inclusive las sociedades por acciones, siempre que reúnan los requisitos establecidos por el estatuto. Dentro de tales supuestos el ingreso es libre, pero podrá ser supeditado a las condiciones derivadas del objeto social (art. 17).

El Estado Nacional, las Provincias, los Municipios, los entes descentralizados y las empresas del Estado pueden asociarse a las cooperativas conforme con los términos de esta ley, salvo que ello estuviera expresamente prohibido por sus leyes respectivas. También pueden utilizar sus servicios, previo su consentimiento, aunque no se asocien a ellas (art. 19).

Responsabilidad: las cooperativas asumen el compromiso de lograr los objetivos propuestos y son entonces responsables por ello frente a sus asociados y frente a la comunidad. Éstos asumen la obligación previa de crearlas, mantenerla y desarrollarla y son responsables hasta al monto de las cuotas sociales suscriptas (art. 2 inc. 11 ley 20.337).

Lógicamente, huelga decirlo, los miembros del consejo de administración y el (o los) gerente, responden desde todos los ángulos posibles, tal como lo afirma el art. 74 de la ley 20.337, eximiéndose solo mediante la prueba de no haber participado en la reunión que adoptó la resolución impugnada o la constancia en acta de su voto en contra. Esta última parte no sería de aplicación en el proceso de dilucidación de responsabilidad penal, pues de lo contrario se violaría el principio de inocencia y se trasladaría la carga de la prueba en cabeza de quien resulta ser investigado.

Democracia: cada integrante o asociado a la cooperativa cuenta con un voto (art. 2 inc. 3 ley 20.337), con lo que de esta manera participan activamente en el control, definición y toma de decisión en asambleas (art. 47 ley 20.337), eligiendo a su vez a los representantes (Consejo de Administración), quienes estarán encargados de la dirección de las operaciones sociales de lo que deberán responder y rendir cuentas.

Igualdad: como desprendimiento de lo señalado sobre el valor democracia, no otorgan ventaja ni privilegio alguno a los iniciadores, fundadores y consejeros, ni preferencia a parte alguna del capital, todos por igual tienen un voto y participan en iguales condiciones en las decisiones asamblearias.

Equidad: distribuyen los excedentes en proporción al uso de los servicios sociales, conforme a las disposiciones de la ley (art. 2 inc. 6 ley 20.337), y sin perjuicio de lo establecido por el artículo 42 del citado cuerpo normativo para las cooperativas o secciones de crédito.

Solidaridad: tienen por finalidad contribuir al desarrollo integral y sostenible de la sociedad con el esfuerzo de todos los asociados.

Estas infraestructuras comunitarias, necesarias para ser fuerza y peso, sobre todo para los sectores marginales, son condición de una economía verdaderamente participada y compartida. Si se mantienen en su campo propio y en su doctrina específica, que es hacer de los individuos, verdaderas personas, tienen entonces una misión insustituible[23].

Educación: desde antaño el fomento del cooperativismo a través de la educación fue considerado en todos los niveles de enseñanza de la República Argentina, y la ley general de educación de 2006 no fue la excepción. Así, el artículo 90 de la ley 26.206 de Educación, ordena al Estado promover la incorporación de los valores y principios del cooperativismo en los programas de enseñanza, aprendizaje con la correspondiente capacitación docente y promoviendo además el cooperativismo escolar.

 

6.2- Defensa del rol de la cooperativa frente al desmesurado intervencionismo estatal en pos de equilibrar la economía de libre mercado con la economía social.

            Nuestra constitución nacional es esencialmente de filosofía individual-liberal, con lo que el derecho penal económico, entraría en crisis con nuestra Máxima Guía Legal. 

            Centrando nuestra atención en la situación de nuestro país, advertimos que la

Constitución Nacional de 1853 no adoptó explícitamente un determinado sistema para regir el orden económico, y sólo se limitó a garantizar en forma expresa el ejercicio de ciertos derechos –propiedad privada, comerciar libremente, establecer industrias, entre los principales- que presuponen la vigencia de un modelo económico determinado que surge del espíritu de la constitución que fluye de su texto íntegro, y, en particular, del sistema político adoptado como forma de gobierno[24].

            Sin embargo, el intervencionismo estatal ya estaba aceptado tímidamente en el artículo 75 inc. 18 de la Constitución Nacional, como también en el artículo 125 de la Cimera regulación nacional. No obstante ello, las dos últimas reformas constitucionales realizadas han matizado de algún modo ese carácter prácticamente “absoluto” que otrora tenía el sistema económico liberal, y ahora puede hablarse de un intervencionismo supletoria del Estado, fundándolo en los artículos 14 bis, 41, 42 y 75 incisos 19, 23 y 24 de la Constitución Nacional.

            Pero esta intervención, vale aclararlo, remarcarlo, resaltarlo y subrayarlo, debe ser supletoria, con un contenido de estricto carácter social y nunca como si el Estado fuera un inversor privado más, que busca monopolizar determinadas actividades (propio de sistemas totalitarios y anticapitalistas), ahogando cualquier incentivo para el inversor individual. El Estado empresario es caro y corrupto, por lo tanto, éste carácter debe ser como ultima ratio y frente a necesidades extremas, cuando el desinterés privado por actuar sea total.

            Ante ello, las cooperativas, son una solución plausible en estos casos para evitar la intervención de Estado como actor de la economía, en los casos que sea estrictamente necesario. Las cooperativas le darían mayor supletoriedad al intervencionismo estatal.

 

6.3- Condena penal

Ya hice alguna referencia acerca de la importancia de valorar la conducta de todos los asociados y el compromiso entablado por los mismos para el correcto funcionamiento y control de la administración de la cooperativa. El principio de la ayuda mutua, implica también esta circunstancia. Es por eso que las herramientas legales están a su completa disposición y pueden hacer uso de ellas sin límites.

Así pues, frente a índices crecientes de infracapitalización cooperativa, cuadra proponer un amplio programa de regularización cooperativo previo a la aplicación de las sanciones, que pueden alcanzar hasta el retiro de la propia autorización para funcionar conforme el art. 101 de la ley 20.337; el requerimiento al juez competente para la intervención de la cooperativa -articulable conforme los artículos 100 inc. 10.b); arts. 265 y conc. de la LSC-, todo ello claro está, sin perjuicio del catalogo punitivo previsto en los arts. 172, 173, 300, 301 y conc. del Cód. Penal[25].

Otro tema será lo referido a la naturaleza penal o administrativa de las sanciones correspondientes a las personas jurídicas incursas en estas conductas. Prima facie y por su ubicación, entiendo el carácter penal de las mismas[26]. De este modo, la persona jurídica podrá ser indagada en sede penal mediante la correspondiente representación legal, representación que puede identificarse sin inconveniente con la persona física responsable por el hecho (salvo intereses contrapuestos).

            Quien (o quienes) se dedica a esta actividad delictiva –lavado de activos de procedencia delictiva- mediante la utilización de una persona jurídica por la cual se vale para ocultar la transgresión a su espacio de libertad y de reserva asignado por la Constitución Nacional en el artículo 19, ninguna preocupación tendrá si solamente se responsabilizaría penalmente al ente jurídico, más allá de las consecuencias patrimoniales que padecería frente a la posible disolución de aquel ente. La coacción psicológica de la que Feuerbach tanto apego generó y la prevención especial de von Liszt (quien ya pedía penas para las personas jurídicas), y por qué no la retribución de Kant, o las mixturas que le siguieron tras las aberraciones de la segunda guerra mundial, no tendrían prácticamente razón de ser en un nuevo esquema de responsabilidad penal para las personas jurídicas que bajo distintas argumentaciones desplace de manera total a la responsabilidad de las personas individuales.

            Carlos Nino, al desarrollar la teoría consensual de la pena, claramente sugirió que la pena, en cuanto medida coactiva generalmente gravosa que implica una privación de derechos, puede justificarse, en principio, cuando es un medio necesario y efectivo de protección social y se la distribuye de acuerdo con el consentimiento previo de sus destinatarios. Es decir, esta justificación de la pena implica la combinación del principio de protección prudencial de la sociedad con el principio de "asunción de la pena”[27].

            La apreciación de este destacado autor sirve para enfatizar que actualmente no es posible desprenderse totalmente del sistema tradicional del hecho punible, ni desde la teoría, ni tampoco desde las consideraciones y exigencias sociales. No obstante ello, y siguiendo las enseñanzas de Nino, el desarrollo de la problemática delictiva, exige una respuesta coherente que apunte también a canalizar la problemática desde el ámbito penal para coadyuvar a la erradicación de las acciones típicas, pues si bien detrás de toda persona jurídica existen persona físicas, también es cierto que estas pueden intercambiarse de la noche a la mañana y necesariamente deben tomarse medidas cuanto menos accesorias para evitar la continuidad de la empresa en el raid delictivo bajo la dirección de uno u otro (u otros) individuos.

Al respecto debe destacarse que la conducta delictiva no solo resulta repudiable cuando la lleva a cabo un individuo sino también cuando la desarrolla una persona jurídica que muda de dueños, dirección o representación. De eso también se debe ocupar el derecho penal, su teoría y la teoría de la pena, máxime tratándose de un tipo delictivo que tantos estragos causa al normal desempeño de una estructura social y económica configurativa de un Estado de mediano rendimiento como el nuestro.

            Basta para ejemplificar, las recurrentes crisis soportadas por nuestro país, que si bien lo afectan principalmente en lo económico, son causadas primordialmente por crisis de confianza del público en general producto del desmanejo y consecuente desprestigio de un Estado incapaz de solucionar estos problemas y de otorgarle al inversionista las herramientas útiles y necesarias para asegurar que el desembolso de capital sea fructíferamente aceptable, y no que solo prosperen quienes lleven a cabo sus actividades trasvasando las fronteras lícitas, independientemente de la figura asociativa adoptada. Pero eso sí, en atención a los nobles fines para los que una cooperativa suele crearse (al menos en los parámetros legales y constitutivos), el desbarranco de hecho, debe criminalizarse y reprocharse con mayor énfasis, en la medida que el grado de involucramiento delictual de los interesados sea mayor y menor sea el aporte social del ente realmente concretizado y/o a concretizarse.

 

7- Posibilidades técnicas para el empleo de las sociedades cooperativas para el lavado de dinero

            Las cooperativas pueden ser fuente lozana para las organizaciones delictivas. Proliferan en gran parte de las ciudades de nuestro país como en sus zonas rurales,  administrando un elevado caudal dinerario, con lo que pueden ser tentadas, lógicamente, a través de sus dirigentes, para engrosar el contenido “legal” del patrimonio ajeno, que en sus albores era ilegal.

            Las modalidades no varían mucho de las utilizadas para otros tipos de asociaciones de personas. Los métodos, podría asegurarse, son comunes a todas las personas jurídicas, con independencia de su regulación legal y de su naturaleza jurídica.

            El rubro servicios, es por regla general, el más afecto a conseguir los objetivos buscados por los lavadores. En conclusión, las cooperativas prestatarias de servicios, ya sean públicos o privados, pueden ser un buen caldo de cultivo para estas conductas reprochadas penalmente. Lo intentaré explicar con un ejemplo, de los que por cierto, abundan en la doctrina más avezada[28].

            Una manera de llevar a cabo el tipo valiéndose del ente cooperativo, consiste en facturar servicios a determinado o determinados asociados, ya sean a asociados individuales o empresas, los que son abonados a la cooperativa con dineros mal habidos, para que luego, el sujeto ideal, contrate los servicios de los mismos individuos y/o de las mismas empresas, de modo tal, que los dineros originariamente obtenidos ilícitamente, retornen al patrimonio del cual salieron, pero ahora con la apariencia de haber sido obtenidos lícitamente.  En cualquiera de los actos con relevancia típica, como los antes señalados, pueden ser inflados los montos de los servicios prestados, facilitando mucho más la faena emprendida, pudiéndose incluso, de un modo extremadamente apócrifo, asentar servicios jamás prestados o realizados, ya sea hacia o por empresas fantasmas.

            Otra alternativa plausible, aunque un poco más engorrosa, pero de todas maneras plausible, es utilizar a los asociados como testaferros (prestanombres), repartiéndoles dinero de génesis delictiva, con el designio de ser utilizado para la constitución de una cooperativa, para satisfacer las necesidades de los “asociados”.  Ese dinero, puede retornar luego al mandante, si se las ingenia (eso es seguro),  para la construcción material de la nueva entidad ideal. Ese dinero ahora es lícito.

            La lavandería podría seguir con posterioridad, si ahora el mandante remite a sus representantes, los dineros necesarios para la contratación de los servicios de la cooperativa, la que a su vez va a tercerizar dichos servicios a prestar efectiva o ficticiamente, obviamente en una empresa de propiedad del representado, quien nuevamente verá su capital retornar a sus arcas pero ahora, engañosamente legalizados. Ello quiere decir que los dineros de raíz ilícita, retornarán a su propietario, pero ahora con un ropaje legal, que antes no tenía, pudiendo introducirlo al circuito económico, sin riesgos elevados de ser descubierto por los controles del sistema establecido estatalmente.

            Con ello queda en evidencia lo simple que puede ser utilizar estos singulares entes por personas con propósitos deleznables, antijurídicos y sin ningún respeto por lo que debe ser el verdadero y natural acto cooperativo.

 

8- Conclusión

            Con lo dicho hasta el momento, queda claro que siendo las cooperativas actores de relevancia en el sistema económico argentino, no pueden ser ajenas a las respuestas punitivas brindadas por el Estado Nacional vía Congreso (art. 75 inc. 12 del Código Penal), siempre y cuando no se desconozca la concurrencia de los Estados provinciales en desarrollar sus políticas contravencionales para el logro de sus objetivos. Estas no pueden ser asumidas por el Estado Nacional, ni siquiera bajo disfraces o maquillajes conceptuales que no hacen más que avasallar el poder que por principio general emanado de la mismísima Constitución Nacional, y entablado en el Preámbulo, asegurado en las declaraciones, derechos y garantías y finalmente expresado en el artículo 121, les pertenece a las provincias. Esta disposición constitucional solo hace excepción a dicho principio (leído a contrario sensu), cuando las facultades hayan sido delegadas por la Constitución al Gobierno Federal.

            Aclaro lo cual, debe conciliarse la vigencia del ius puniendo estatal, con el principio de mínima intervención del Derecho Penal y con el Estado Federal. Así, cuando el conflicto pueda encontrar solución efectiva y saludable al común de la sociedad en cauces diferentes, menos lesivos que el procedimiento penal y de manera doméstica, se deberá preferir tanto al procedimiento menos lesivo como la solución local. No puede haber punitivismo por el punitivismo mismo, pues la Norma Penal, no mide con el alcance necesario, las derivaciones del caso puntual, algo que si puede hacer con más nitidez la ley penal. Es por eso, que una dosis de consecuencialismo y prudencia en el juzgador al momento de la interpretación jurídica del caso concreto sometido a su conocimiento, no puede faltar.

            De ser necesaria la efectivización de la sanción (de naturaleza penal), se tendrá en cuenta entonces, todas y cada una de las circunstancias anteriores, coetáneas y posteriores que rodearon el caso sometido a estudio jurisdiccional, para arribar a una decisión lo más salomónica posible, que evite los perjuicios que posiblemente provocaran en la comunidad donde el ente investigado y juzgado criminalmente, ejerce su influencia social y económica.

            Desde luego, toda actividad preventiva realizada, en primer lugar, por el control de los asociados, luego por los mismos órganos cooperativos y por último, por los Estados provinciales, sin olvidar el papel actual  que le cabe al INAES, es lo más saludable. Por el contrario, esperar a la intervención punitiva (y no hablo solo cuando sea en contra de las personas jurídicas, sino también cuando se trate de las personas físicas), es lo más estigmatizante.

            No se puede perder de vista, que el inversor actual o potencial, tendrá los ojos puesto, primero sobre las regulaciones referidas a la materia, segundo sobre el sistema de controles preventivos, con la pretensión de verificar las reglas de juego y la limpieza en sí del campo de juego, y tercero, sobre las sanciones efectivamente impuestas, ya sea administrativamente o penalmente, tendiente a evitar la pulsión a la transgresión legal y al delito. Pues, la liviandad en los controles, es generadora de un mercado paralelo que compite con márgenes de ganancia superiores y en total deslealtad frente a quien lo hace dentro del marco legislativo, que verá, además, menguar sus intereses. Como contrapartida, los lavadores, estarán interesados en invertir su dinero negro, pero a costa de un Estado ausente, siendo precisamente, las hipótesis que hace a la verdadera función del Estado, y el caso en el que debe intervenir para reacomodar las cosas al cauce legal con el menor daño y afectación posible a los intereses individuales y colectivos.

            Puntualmente, el asociado a la cooperativa (salvo que sea de algún modo interesado), perderá todo interés en participar, y si a eso le sumamos la desprotección del Estado (cuando es en éstas situaciones en las que sí le cabe la función de gendarme), cualquier margen disponible para la seguridad jurídica, quedará entonces en la sola expresión de una Carta sancionada en 1853.

            Cada cosa en su lugar y a cada quien lo que le corresponde[29] era la máxima de Ulpiano, “suum cuique tribuendi”, vale decir, dar a cada uno lo suyo. Sólo así nuestra Nación tendrá un desarrollo coherente, acorde los principios básicos postulados y objetivados constitucionales, garantizando la iniciativa individual (individual en sí misma o en forma de reunión bajo una determinada figura asociativa), pero resguardando a su vez los intereses de la población en su conjunto, que también podría verse indirectamente afectada. Precisamente, como lo expresa D´albora: “el lavado de activos provenientes de origen delictivo se corresponde con lo que alguna doctrina denomina "delitos de segunda generación". Se entiende por tales aquéllos que afectan, no ya bienes jurídicos específicos con titulares concretos, sino a la comunidad entera”[30]. En ese punto ha de poner el ojo de manera gendarme el Estado, cuándo la liberalidad trasvasa los límites impuestos por la ley, en procura de objetivos personales, totalmente espurios, egoístas y en ciertos casos, siniestros.

            Cabe decir entonces, para finalizar el esbozo, que es el mismo Estado quien debe proteger a las Cooperativas, pues hacen también a la función del Estado, ya que suplantan en ciertas circunstancias, los casos en que se haría necesario praeter legem, su intervención en lo económico, con lo que constituyen un escalón más para salvaguardar la iniciativa privativa, mediante la unión y reunión de un grupo de interesados en satisfacer sus necesidades comunes, con la ayuda mutua, de un modo democrático, con responsabilidad en lo particular y en lo social, básicamente, con solidaridad.