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Agustín Dannenberg

1Introducción:

En el presente trabajo se intentará fundamentar la causa de la falsa interpretación del art. 45 de CPN, analizando su particular redacción, la que lo condicionará sagazmente a un mero contenido abstracto, cuya interpretación por analogía será la única “correcta”...

Conjuntamente, estableceremos las bases, según nuestra Teoría, por la que un aporte tendrá el carácter de esencial o no, en un delito penal. ¿Deberá ser imprescindible  en la comisión del delito para que se le pueda adjudicar dicho carácter?

Por ultimo, se analizará el art.27 del Código Penal Alemán y su correspondencia normativa, diferenciándolo con los principios del art. 45 del CPN.

1Acerca del artículo 45 del CPN. Falacia de interpretación:

“Los que tomasen parte en la ejecución del hecho o prestasen al autor o autores un auxilio o cooperación sin los cuales no habría podido cometerse, tendrán la pena establecida para el delito. En la misma pena incurrirán los que hubiesen determinado directamente a otro a cometerlo.”[1]

Como verán, el artículo 45 del CPN es claro: la cooperación del participe deberá ser esencial para que incurra en la pena establecida para el delito. Sin embargo, lo “esencial” siempre será causa de debate y dará pie a grandes interpretaciones y controversias. La realidad nos dice que no es tan sencillo determinar hasta que punto la cooperación será imprescindible para la comisión del delito… “sin los cuales no habría podido cometerse”, resulta, a mi entender, una frase trascendental y merecedora de un análisis exhaustivo.

¿Basta con que la cooperación sea causa del resultado lesivo, o en su caso, de la tentativa, para que el participe sea considerado primario y en consecuencia, penado con la pena correspondiente al autor, o bien es necesario que esa cooperación tenga un carácter esencial, por lo que ese delito NUNCA se hubiera podido cometer sin ella? Por ello, decimos: ¿Es necesario que esa causa sea irreemplazable? O bien, ¿Qué no sea fácilmente reemplazable por otro medio alternativo cualquiera?

¿Sera razonable suponer que esa fue la intención interpretativa del Legislador al redactar este articulo?...

Aparentemente, y en relación a estas situaciones, el Legislador se olvido de cerrar varias puertas con esta frase armoniosa, cuya certeza es insuficiente para esclarecer el objeto.

1 Complicidad primaria y secundaria.

Uno de los casos, que a modo de referencia, utilizaremos para plantear nuestra teoría es el caso de Homicidio agravado por la premeditación de dos o más personas, en el que por ejemplo, dos personas premeditan el homicidio pero una sola de ellas lo consuma. En general, en este tipo de casos en los que hay dos sujetos activos, conforme a la doctrina mayoritaria, uno de ellos realiza el aporte “esencial” en calidad de “participe primario”, y el otro lo consuma en calidad de autor inmediato. Ambos planifican el homicidio del sujeto pasivo. Aquí puede suceder, que uno de ellos entregue el arma y el otro la utilice, consumando el homicidio. Pero, ¿será correcta dicha caracterización doctrinaria?...

a“Conditio sine qua non”. Problemática de la causalidad ¿o de la imputación?

Aparentemente, el primer problema recae en la causalidad. Bien sabido es que el aporte es causa natural del resultado, sin embargo, existen situaciones en las que no reviste el carácter de esencial en el correcto uso de la palabra y en la correlativa tipificación de dicha conducta. Que sea causa del resultado no implica que haya sido esencial para la comisión del hecho ilícito; es aquí donde nos encontramos en la disyuntiva de rendirnos ante la premisa/conclusión de: “si es causa del resultado, se debe enmarcar la cooperación como esencial e imprescindible”, o bien, dejar atrás la relación causal para averiguar si en verdad esa causa (aporte) fue oportunamente esencial, cosa de que sin la cual, el delito “no habría podido cometerse”.

Se dice que un aporte es causa natural del resultado porque, si suprimimos hipotéticamente la condición de ese aporte, el resultado no se hubiera podido cometer (*conditio sine qua non). Así, *Jakobs lo fundamenta: … “se trata de determinar si ha sido causado el resultado en su forma concreta; lo que no acepte a la forma concreta del resultado seria, pues, circunstancia concomitante, sin relevancia. Esto no es acertado por dos razones. En primer lugar, no todo detalle de la configuración de un resultado es típicamente relevante”… “Y en segundo lugar, la formula del resultado en su configuración concreta parece dar a entender que importa solo el resultado y no el camino hasta este.”… “¿Condiciona la muerte en su concreta configuración, el que le carga la pistola al asesino, lo que éste mismo habría llevado a cabo de ser necesario? Como el cómplice ha cargado efectivamente el arma, desde luego ha determinado el resultado, sin tener en cuenta lo que habría ocurrido hipotéticamente sin su colaboración.”[2]

Pero… ¿Será cierto?...

“En los delitos comisivos carecen en principio de influencia en la causalidad los cursos causales hipotéticos (sin embargo, cfr. Sobre una pequeña restricción nm.30). Por tanto, si alguien es acusado de un delito de homicidio porque en el “Tercer Reich” provocó un internamiento en un campo de concentración – que acabó con la muerte de la víctima-, no puede discutir su causalidad argumentando que de lo contrario otros hubieran provocado el interneamiento. Y si alguien lesiona a otra persona al atropellarla, su causalidad “no se pone en tela de juicio por el hecho de que el mismo resultado también se habría provocado por la conducta de un tercero.”[3]

Cierto es que un aporte será siempre causa natural del resultado. Pero que sea causa, ¿es suficiente para que el aporte se subsuma en la norma (art.45CPN)? Retomemos: “sin los cuales no habría podido cometerse” ¿Significa que la causa, determinante del resultado, sin importar su calidad abstracta de “irreemplazable” o “reemplazable”, es suficiente para el Derecho Penal, el cual determinará la misma pena para el participe que para el autor?

a Aporte esencial y no esencial.

Habiendo establecido que todo aporte es causa natural, tanto del resultado lesivo como de la tentativa, ¿se podrá afirmar que toda condición es equivalentemente causa en la configuración del tipo penal? Sostenemos que si; de otro modo se estaría contradiciendo a la teoría de la equivalencia; teoría plasmada y asentada en casi todos los ordenamientos jurídicos del mundo; teoría que fundamenta el análisis del caso en concreto con la imposibilidad de investigar sobre las causales hipotéticas en un proceso penal. Aunque, ya habiéndonos referido a esto, no se puede dejar de lado el verdadero problema de la cuestión: si podemos afirmar fehacientemente que existen causas irreemplazables y reemplazables, entonces, ¿con que fundamento se le imputa de igual manera al que genera una causal reemplazable que al que delinque consolidando la relación causal, estableciendo una causa irreemplazable?

Entonces, la pregunta seria ¿Qué calidad tiene el aporte del sujeto activo que entrega el arma con la cual se consuma el homicidio? La respuesta primera es clara: el aporte es esencial porque sin el habría un error en la causalidad: no se podría llegar al resultado, pero ¿la conducta se subsumiría en el art.45, el cual establece que la cooperación debe ser tal, sin la cual no hubiese podido cometerse el ilícito? Como ya he recalcado, sostenemos que la conducta del quien realiza este tipo de aporte no se subsumiría en la norma, al ser ésta la que establece que el aporte debe ser tal, cosa de que sin el, no se podría haber cometido el ilícito. En ningún momento se hace referencia a que ese ilícito pueda ser valorado y comparado a semejanza con el concepto “resultado”. Aquí, nos encontramos con un segundo problema: si es razonable pensar que es lo mismo decir “auxilio o cooperación sin los cuales no haya podido cometerse” o bien, “causa natural, sin la cual no es posible llegar al resultado lesivo, ni a una tentativa”; entonces ¿Por qué razón y por cual fundamento se puede explicar la redacción a la que acaeció el Legislador en el presente articulo?

En el Fallo “Arri, Pablo Agustín s/ Recurso de Casación” de la SALA II de la Cámara de Casación Penal, el Juez Luis M. García argumenta: “…la punibilidad del partícipe tiene en su fundamento en que su cooperación también es causal a lesión al bien jurídico que acarrea el hecho del autor (WELZEL, op. cit., p. 165; JESCHECK, op. cit., p. 737; ROXIN, op. cit., p. 130). Se señala que la diferenciación que hace el Código Penal entre autores y cómplices secundarios es una diferenciación en cuanto a las consecuencias penales, pero que en todo caso, “es requisito necesario que el aporte que hace el cómplice sea causal para el resultado” o en otros términos que “la mediación de una relación causal entre el aporte y el resultado es requisito de cualquier forma de participación y, por consiguiente, también de la complicidad” (ZAFFARONI, Eugenio Raúl / ALAGIA, Alejandro / SLOKAR, Alejandro, Derecho Penal. Parte General, 2a. Edic., EDIAR, Buenos Aires, 2003, p. 805). Esa cooperación causal a la lesión abarca todas las formas de participación…”

Entonces, ¿Significa que no habría distinción alguna entre Participación Primaria y secundaria? Releamos: “Esa cooperación causal a la lesión abarca todas las formas de participación…” Es claro que, la cooperación, indefectiblemente causal de la lesión al bien jurídico, es condición para que exista participación criminal, pero nuevamente aquí se reitera la laguna legislativa de la que veníamos hablando… que sea cooperación causal no significa que se pueda atribuir el carácter de “primaria” a la participación. 

Nuestro fundamento es preciso y se basa en el artículo 45 del CPN: un aporte esencial debe ser tal que sin el NO HUBIERA PODIDO COMETERSE EL DELITO. Ahora, la pregunta que todos nos hacemos es ¿sin el arma, se hubiera podido cometer igual? Creemos que si, debido a que existe una planificación anterior a la entrega material del arma (por mas de que esta se haya entregado segundos después) - distinto seria que la entrega del arma haya sido anterior a la planificación, pero esa ya representa otra situación completamente distinta a la que estamos analizando -. Entonces, esta planificación… ¿no nos daría el comienzo de un plan de ejecución - cuyo objetivo es el homicidio del sujeto pasivo, utilizando el arma del participe, y no “utilizar el arma, para matar al sujeto pasivo”-, en el cual ya el arma misma es un concepto subjetivo y el delito se podría cometer sin ella, utilizando cualquier otro medio? ¿Ya no seria simplemente un medio para cometerlo, y no un aporte esencial? Más bien, ¿Una causa “reemplazable”?

Claro está, que también será cómplice aquel que proporciona al autor un aporte reemplazable, pero siguiendo la línea normativa Nacional, éste cómplice tendrá calidad de secundario por el simple hecho, y reiterando, que sin su cooperación, el delito “se podría haber cometido igual” (línea interpretativa del contenido literal del art.45).

“También es cómplice quien realiza una aportación reemplazable, pues una garantía no decae porque haya otro que este dispuesto a no respetarla. Ello es así incluso cuando la aportación efectivamente llevada a cabo tiene un efecto menos intenso que el que la aportación hipotética habría tenido. Ejemplo: El cómplice proporciona un arma para el hecho que el autor también habría podido obtener de otro…”[4]

¿Realmente será cómplice primario? Entendemos que aquí, Jakobs no esta delimitando esa calidad de cómplice como primario, sino que únicamente afirma lo que expresa: será cómplice.

Consideramos que si se le atribuye a este hecho un aporte esencial al delito, se estaría prejuzgando la Psiquis del autor inmediato. Se lo estaría caracterizando como un mero objeto mecánico encargado de ejecutar el plan del participe, quien se habría convertido en un autor mediato. O bien, se le estaría atribuyendo insuficiencia en sus facultades mentales, las que no le permiten ser capaz de ejecutar el acto planificado por otro medio cualquiera, que no sea con la “bendita” arma entregada por el participe.

Razonamiento cuya fuente es el art.45 del CPN, articulo cuya literalidad introduce indefectiblemente la noción de caso hipotético.

Participe primario es aquel que le entrega los planos de infraestructura de un banco a una asociación ilícita, si es que estos no son nada fácil de conseguir; es aquel que le da un dato totalmente necesario, y que solo el lo sabe, al autor del delito de estafa; es el que le alcanza el arma al autor (si es que este no dispone de ella), quien dispara a otro, en el caso en que el homicidio solo puede consumarse en ese preciso momento y no en tiempo posterior. Estos son algunos ejemplos, que delatan la existencia de un verdadero aporte esencial, lo que los calificara como participes y no como co-autores debido a la falta de dominio del hecho.

Participe secundario es aquel que planifica junto a otro el homicidio de otro, y le entrega el arma

1Afectación al Principio de Culpabilidad. Aplicación errónea de la Pena.

Condenar a un participe por su aporte no esencial o fácilmente reemplazable como lo es la entrega del arma, a la pena correspondiente al autor, afecta al principio de culpabilidad. No existe proporcionalidad entre su acción y la pena. Seria atribuirle la misma culpabilidad que al Sujeto activo que disparo el arma; Sujeto activo que consumo el homicidio con Conocimiento y Voluntad. Habría un error en la aplicación de la pena, al imputarle el delito del autor por la calidad de su aporte no esencial, léase causa reemplazable.

Esta idea ha sido causa de debate desde hace mucho tiempo atrás, por incontables Naciones, una de ellas Alemania, en donde se razonó que no era propicio incorporar en el Código Penal (a modo de ejemplo) ninguna norma cuya literalidad de pie a interpretaciones controvertidas, como sucede en nuestro ordenamiento. Así, con una prudencia sustancial y con fin esclarecedor, el artículo 27 de dicha Ley establece:

(1) “Como cómplice se castigará a quien haya prestado dolosamente ayuda a otro para la comisión de un hecho doloso antijurídico.”

(2) “La pena para el cómplice se sujeta a la sanción penal para el autor. La pena debe reducirse conforme al articulo 49, inciso 1.”[5]

Claramente, aquí la interpretación se encuentra bien limitada, siendo casi nula, debido a que la redacción de este articulo es concreta; se ha logrado delimitar su contenido a un hecho que no merece mayor investigación. Cómplice será todo aquel que realice un aporte, de manera dolosa, a la comisión de un hecho ilícito. Con justa razón se ha eliminado el concepto subjetivo de “esencial” a dicho aporte. Se ha dejado de lado la soberbia, permitiéndole al juez que reduzca la pena a su parecer, según el considere que el aporte haya sido tal, que sin el no se hubiera podido cometer el delito.

Sin más, se puede afirmar que éste articulo fomenta respeto; no existirá otra alternativa que respetarlo e interpretarlo tal cual es: analizando “la clara voz de la Ley”.

Por lo tanto, confirmo abiertamente que la conducta de un participe que entrega un arma a otro, luego de la planificación, para que este ultimo consuma el delito, es una conducta atípica (en relación al art.45CPN) porque no se subsume en la norma. Deberá ser penado en relación al articulo 46 del CPN, en calidad de participe secundario cuyo aporte fue no esencial; en otras palabras, cuyo aporte contribuyo de cualquier otro modo a la ejecución del hecho.

Serán penados en relación a la pena del delito cometido por el autor, disminuida de un tercio a la mitad.

1Conclusión.

Para ponerle fin a este razonamiento que muchos concebirán como ilógico, me gustaría aclarar, en primer lugar, y en relación al caso que hemos analizado, que el aporte esencial o no esencial del participe no tiene vinculación alguna con la determinación directa hacia al autor de cometer el ilícito (instigación).

En un segundo lugar, quiero recalcar que todo aporte a la configuración del tipo penal es causa natural del resultado lesivo, pero, si este aporte no es esencial, a saber: “ se pudo haber consumado el delito sin el”, no será condición equivalente (respecto a la imputación) a la perpetración del delito por el autor; por ello sostenemos que en este tipo de casos, habría un “elemento negativo” en la causalidad, en donde el aporte será causa natural del delito, aunque bien, y para encuadrar totalmente nuestra postura en el marco conceptual hipotetico del art.45, se podría suprimir y el resultado cometerse igual. Será necesario en la consolidación de la relación causal, pero no conformaría un aporte esencial, por el simple hecho de que el delito se habría podido cometer sin el. La conducta no se subsumiría en la norma; norma cuya redacción es causa de toda controversia. Norma que introduce indebidamente un paradigma hipotético de aporte y de consecuencia.

Según Eugenio Raul Zaffaroni: “Para ser cómplice primario es necesario prestar una cooperación necesaria al autor o a los autores, según la clara expresión de la Ley”[6]

Con lo expuesto, ampliamos la premisa anterior. Para ser cómplice primario, imputándosele la pena correspondiente al autor del delito, es necesario que haya prestado una cooperación esencial: necesaria, indispensable, y difícilmente reemplazable.

Por ello, afirmamos que un aporte será esencial cuando sea necesario para la consolidación de la relación causal e indispensable para la configuración del tipo penal. Entiéndase como indispensable su carácter de irremplazable, o bien, difícilmente reemplazable por otro. Esto sin perjuicio de que ambos puedan ser comprendidos bajo la misma calidad de “esencial”.

1Bibliografía:

JAKOBS, Günther: “Derecho Penal Parte General. Fundamentos y teoría de la imputación” – Segunda Edición Corregida, año 1997. Editorial Marcial Pons.

ROXIN, Claus: “Derecho Penal Parte General Tomo 1. Fundamentos. La Estructura de la Teoría del Delito” – Segunda Edición, año 1997. Editorial Thomson Civitas.

ZAFFARONI, Eugenio Raúl: “Derecho Penal Parte General”. Segunda Edición, año 2002.