|
|
La banalidad... |
|
|
|
|
La banalidad... |
|
|
|
Cursos, Seminarios - Información Gral - Investigación - Libros y Artículos - Doctrina Gral - Bibliografía - Jurisprudencia - Miscelánea - Curriculum - Lecciones de Derecho Penal - Buscador |
||||
|
|
 |
|||
| La banalidad judicial | ||||
|
Por Eduardo Paredes |
||||
|
|
inicio | |||
|
Hannah Arendt en una obra antológica[1] sobre el juicio y ejecución de Adolf Eichman en Israel señalaba -al comentar las palabras de Eichman ante el cadalso- que la larga carrera de maldad en las S.S. enseñaba la banalidad del mal . Esto es, Eichmann creyó siempre ser nada mas que un buen funcionario cuyo trabajo eran los trenes de transportes de la cuestión judía, en verdad no soportaba siquiera que le cuenten cuál era la técnica de exterminio[2], Eichmann, como dice Arendt “no fue un Yago ni un Macbeth, y nada pudo estar mas lejos de sus intenciones que resultar un villano, al decir de Ricardo III. Eichmann carecía de motivos, salvo aquellos demostrados por su extraordinaria diligencia en orden a su personal progreso. Para expresar en palabras llanas Eichmann no supo jamás lo que se hacía. Unicamente la pura y simple irreflexión –que en modo alguno podemos equiparar a la estupidez –fue lo que le predispuso a convertirse en el mayor criminal de su tiempo”[3] . Si bien se ha discutido en dogmática si Eichmann pagó platos que otros han roto[4], lo cierto es que Eichmann fue un buen burócrata. Al examinarse el sistema punitivo de la Alemania nazi se observa que fueron muy pocos los cambios normativos efectuados a la ley penal.
El sistema punitivo nacionalsocialista. En efecto, los cambios a la ley penal alemana, fueron pocos, si bien importantes, no implicaron cambios radicales, además de la eliminación del principio de legalidad, parágrafo 2 del StGB (Strafgezetsbuch) que trajo aparejada la objetivación del historicismo germano al establecer que aunque no estuviera prevista como típica una conducta, si esta afecta el sano sentimiento del pueblo el pragma debe ser sancionado. Además de estas modificaciones se prohibió la homosexualidad, la ley contra delitos sexuales permitió la muerte de miles de personas aproximadamente 220.000 solamente entre homosexuales, según cálculos de la Iglesia Luterana de Austria[5]. El euthanasie-programm tuvo como antecedente el trabajo de Binding-Hoche “Die Frigabe der Vernichtung Lebensunwerte Lebens”[6] antes de 1933 no tuvo ninguna influencia, con la llegada del nacionalsocialismo – y las leyes prohibitivas de la sexualidad y modificaciones de la legislación penal – este trabajo fue rescatado. A partir de septiembre del año 1939 se construyó y ejercitó el programa eutanásico[7]. En orden a este marco legal se puso en marcha un aparato que costaría mas de siete millones de personas –considerando la solución final- al final de la guerra (1945)[8]. Todo el programa criminológico del Dritte Reich tuvo sustrato biologicistas y –naturalmente- racistas. La segunda guerra implicó un cambio “científico” todo el saber sobre el hombre fue influenciado, los nazis se lanzaron contra judíos, gitanos, enfermos mentales, homosexuales y demás en base al discurso o saber de la sociedad industrial de profundas raíces racistas, reproducidas constantemente en las usinas ideológicas (asociación científicas y –especialmente- universidades), en otros términos, el discurso nacionalsocialista fue desarrollado antes por ingleses, franceses, norteamericanos etc[9]. Ahora bien, la agencia judicial ante esta legislación - y sus prácticas – no constituyó obstativo. En verdad el sistema napoleónico que constituía la estructura judicial germana devenía absolutamente funcional. En el mismo sentido las concepciones emergente de las universidades tenían fuerte perfil bio-racista. En este extremo la figura paradigmática es Mezguer. Edmund Meguer tendió ya en 1933 en su obra Kriminalpolitik -con la que comenzaba sus trabajos criminológicos - a atajos eugenésicos y racistas.. En el prólogo de ese trabajo ya se señalaba que el Estado se “construye sobre las dos ideas básicas de pueblo y raza”. Desde la dogmática Mezguer trató de demostrar que la única fuente del derecho penal y base del marco teórico emergente era la voluntad del Führer .[10] En este contexto se inscribe su concepción de antijuridicidad material, como aquellas conductas que afectan el sano sentimiento del pueblo, consecuencia necesaria de la introducción de la analogía (injusto supralegal) que a diferencia de Liszt no tenía límites en la formalidad legal[11]. En este contexto participaba de la concepción del sistema punitivo como derecho penal del enemigo. En efecto sostenía que “el derecho penal debe ser un derecho penal de lucha (kampf) y tiene, por tanto, que atrapar al enemigo allí donde tiene su punto de partida, es decir, la voluntad criminal” [12] .De tal modo los estratos de antijuridicidad y culpabilidad quedan al límite de la confusión, del mismo modo modifica su perspectiva de daño considerando que no es el bién jurídico el objeto de la protección sino el deber. En el mismo sentido su concepción del error. En efecto en principio Mezguer –al igual que Binding y Nagler – adoptaban la conocida como doctrina estricta del dolo que sostiene que la conciencia de la ilicitud es un elemento delictivo vinculante, esto es, es un elemento del dolo[13]. En razón de la poca funcionalidad de esta teoría Mezguer hacia 1936 cambia de posición (Lage ) y considera que la mera posibilidad de la conciencia de la ilicitud es suficiente, sostiene a la conciencia de la ilicitud como parte del dolo (dolo valorativo) pero es suficiente la potencialidad y no la conciencia actual[14] En este marco incorpora el concepto de Lebensführungsschuld o culpabilidad por conducción de vida . Esta concepción (begriff) exhibe la totalidad del pensamiento autoritario y –puede decirse- sistémico de Mezguer . Si el autor tiene una actitud que “reposa en una concepción falsa del derecho y del ilícito, y que es incompatible con una visión sana. Si cabe apreciar en el autor semejante grado de indiferencia social, este debe estar dispuesto a ser tratado como si hubiera actuado dolosamente” [15]. En este mismo contexto junto a Franz Exner en el Gemeinschaftsfremde propiciaban la internación de mendigos, pequeños estafadores, ladrones, etc el internamiento en custodia de seguridad que implicaba la muerte en campos de concentración (Arbeiter Lager) que entre los años 1940 y 1943 costó una 17.000 vidas, además de la esterilización y castración de delincuentes sexuales y quienes cometían ultraje a la raza[16] . Lo paradojal de estos proyectos y legislaciones, que facilitaron el quinto genocidio en la historia moderna, pero ahora en Europa y entre europeos, es el destino de sus mentores[17]. Todos, especialmente Mezguer, luego de la guerra tuvieron pacíficas vidas académicas.[18] La agencia judicial de esos años, siguiendo el modelo –puede decirse- gris de funcionario eficiente- dio operatividad a esta legislación, siempre en el reducido espacio de incumbencia, por fundamentos de pueblo y raza (Volk und Rassen)[19] y por la construcción napoleónica de la agencia y sus operadores. |
||||
| inicio | ||||
|
La funcionalidad de la agencia judicial
La caida de la monarquía francesa a fines del siglo XVIII puede decirse que es el triunfo final de la aristocracia sobre el rey. En términos de Boulanvilliers es posible expresar que , la aristocracia marcha al frente del tumulto con la cabeza del rey [20] . La monarquía y el discurso del derecho en si está atravesado por conflictos, por luchas , en este sentido puede decirse que la guerra recubre enteramente el derecho. Así paulatinamente la relación de fuerza van tornando o cambiando, quién pudo haber sido vencido torna lentamente en el poseedor de la fuerza y el nuevo relator de la historia. Si se observa el discurrir de las monarquías absolutas hasta fines del siglo XVIII se denota su incesante vaciamiento, hacía un imperat sed non regit (“el rey reina pero no gobierna”). En cualquiera de las versiones posibles de la historia la monarquía lentamente fue perdiendo funciones en orden a la burocracia en manos de la aristocracia. La nobleza feudal compitió con el poder del rey en Francia hasta Luis XIV con quién tuvieron una pérdida evidente de funciones y competencias, que habrían de recuperar con el advenimiento de Luis XVI. La aristocracia – se observa claramente en la versión de Boulanvilliers – es la que tiene competencia jurídica.. A fines del siglo XVIII la nobleza esta a cargo el ejército, la Iglesia, la administración. En la cúspide siempre está la aristocracia. Las necesidades primarias satisface el tercer estado. El monarca solo reina ya no gobierna. La justicia estaba en manos de los parlamentos, quienes podían vender o alquilar los cargos, eran una propiedad, el rey simbólicamente era quién detentaba la facultad de juzgar, pero “San Luis impartiendo justicia no pasaba de ser una metáfora”[21]. El desorden jurisdiccional a fines del siglo XVIII constituía la regla, existía un permanente conflicto de competencia que en realidad encubrían disputas por honorarios [22]. Los decretos reales no tenían aplicación práctica al ser interpretados judicialmente. Entre los siglos XIV y XVI se había efectuado una recopilación en Francia de las prácticas judiciales que se constituirían en el droit écrit o cuerpo escrito de leyes –que permitirían la constitución siglos después de la codificación románica – este cuerpo normativo coexistía con el droit contumier o usos y costumbres que permitió a Voltaire decir “Existen en Francia ciento cuarenta costumbres que tienen fuerza de ley todas ellas diferentes, una persona que viaje en este país cambiará de ley con la misma frecuencias que cambie de caballo”[23] Este fenómeno fue advertido por los revolucionarios franceses, quienes trataron en primer término de eliminar la interpretación judicial, unificar la jurisdicción y legislación, la Constitución del 3 de septiembre de 1791 taxativamente expresaba “no hay en Francia autoridad superior a la de la ley”. Se pretendía la eliminación del sistema judicial, y hasta se creyó en la posibilidad de eliminar la abogacía “por innecesaria” [24] La constitución del sistema judicial implicó que este derive hacia un mero apéndice de la administración, estableciéndose un modelo verticalizado y burocratizado que habrá de consolidarse con la Constitución napoleónica de 1810. El poder judicial fue cambiando su estructura paulatinamente, se constituyó un poder judicial con un juez profesional, cuya designación la efectuaba el ejecutivo y la burocracia judicial se jerarquizaba y verticalizaba según el modelo militar[25]. Este modelo fue el imperante en Europa hasta la posguerra en los años cuarenta. Básicamente esta diseñado para no contravenir el discurso del poder. En este contexto el operador debe ceñirse al estudio exegético de la ley[26], de tal modo el juez se limita al cumplimiento del texto, sin creación alguna o hermenéusis posible. Este nuevo modelo de no contradicción de las decisiones normativas, fue posible en base a la nueva episteme del racionalismo del mismo modo que la cárcel, los manicomios y las fábricas son emergentes de una génesis ideológica común[27] , en ese contexto necesariamente la burocracia judicial así constituida torna en funcional a quién detenta el poder enunciativo. Pero además se produce otro fenómeno aún mas complejo. Las formas burocráticas terminan por constituir a quién las opera, todas las prácticas judiciales empleadas por Occidente definen tipos de subjetividad, tipos de sujetos de conocimiento, y modos de construcción de la verdad. Las prácticas constituyen determinados tipos de subjetividades[28]. El perfil de juez apolítico surge en este marco. El ministro fascista Rocco delimitó claramente este concepto cuando expresaba ·la magistratura no debe hacer política de ningún género, no queremos que haga política gubernativa o fascista , pero exigimos firmemente que no haga política antigubernativa o antifascista”[29] .Es claro Rocco, el juez solo debe ser boca de la ley , un sujeto gris y avalorativo. Este modelo es el burocrático napoleónico imperante en Europa hasta posguerra y el aún dominante en Latinoamérica. En este contexto el sujeto sufre un proceso deteriorante, y el objeto central del falso poder de que dispone refiere a la Institución. Como toda burocracia, especialmente de magnitud, sus objetivos reales son internos. Estos objetivos remiten a la evitación de dificultades internas, asegurar la supervivencia y bienestar de sus miembros, y cumplir parámetros vinculados a la eficiencia administrativa no a la coherencia de sus postulados formales [30]. El comportamiento repetitivo además permite evitar la ansiedad de superar con diferentes soluciones el mismo problema. En este contexto se produce una degradación en el espacio del discurso formal al empírico-burocrático, lo que implica que los operadores requieran una formación que apenas supera el nivel de “empleados con título”[31] . En este marco se inscriben los modelos de jueces dominantes. Estos caracteres permiten además la fácil manipulación escénica al atribuirse a quién detenta el cargo un rol total, no ejerce de juez, sino que “es” juez. En este orden es obvio que el perfil de juez burócrata obsta a cualquier rasgo creador. Elevarse a un principio constitucional o convención para derivar una consecuencia no le es posible[32].El perfil del juez no comprometido, burócrata, implica una alteración de su propia identidad, no solo la amenaza a la estabilidad laboral o pérdida del salario, sino que la pérdida del cargo implica un agravio narcisista, esta angustia es obturada con una verdadera negación de la realidad, de su falta de poder real y su funcionalidad permanente al poder[33] |
||||
| inicio | ||||
|
La funcionalidad del juez. La violencia estatal de los márgenes. Delitos de Lesa Humanidad.
El paradigma emergente del Siglo XIX ha sido el de jueces funcionales al poder real[34]. En este contexto los discursos dominantes fueron receptados acríticamente. Paul Magnaud es quizás el antecedente a la hermenéusis constitucional europea que habría de constituirse en la segunda mitad del siglo XX a partir de la conformación de los tribunales constitucionales en Europa. Esta facultad de control constitucional centralizado –a diferencia del control difuso- tenía por objeto el democratizar y horizontalizar las estructuras judiciales europeas de fuerte corte bonapartista[35]. Una de las funciones latentes de la agencia judicial es su funcionalidad. Esta funcionalidad permite su permanencia en el tiempo.[36] Pero además es permeable a cualquier tipo de discurso. Así en la Alemania nacionalsocialista la agencia permitió las violaciones severísimas a los derechos humanos a título del ius –naturalismo irracional del conductor (Fuhrer)[37], además del positivismo, también irracional, de la legislación nacionalsocialista. Del mismo modo, como hemos visto antes, durante los años del Proceso de Reorganización Nacional el poder judicial coincidió ideológicamente con la dictadura militar. No obstante debe decirse que la construcción social de la realidad que implican los medios de comunicación penetran fácilmente el marco judicial que termina operando según “las previsiones mediáticas”[38] aún con normalidad institucional. Estos fenómenos son de orden sociológico, es por esa razón que debe ser conocido. Cuando se observa la realidad del sistema punitivo, su operatividad como mecanismo de descarga de tensiones negativas sociales. En este sentido la construcción de uno de los teóricos del conflicto Coser en lo referente a los “conflictos no realistas” como mecanismo de descarga de tensiones agresivas profundas puede explicar ciertamente esta cuestión[39]. No es posible eliminar estos fenómenos, pero si probablemente sea posible controlar las emergencias sobre la agencia judicial y la violencia subsecuente estatal. Los procesos de exclusión e inclusión son las variables sobre las que opera el sistema punitivo ampliando o disminuyendo sus alcances y la agencia judicial debería operar como un filtro o sistema de control a las pulsiones autoritarias inmanentes[40]. Los peligros discursivos habilitantes del control y exclusión han vestido diferentes ropajes en la historia, desde Satán y las brujas hasta el derecho penal de enemigos racionalizado por el funcionalismo penal germano[41], con el riesgo real que en la actualidad la técnicas de control y destrucción han alcanzado márgenes planetarios. Comprender, como hemos dicho antes, estos fenómenos implican –al decir de Baratta- un control o modelo integrado de ciencias jurídico penal, esto es, un operador que pueda controlar los pulsos autoritarios desde el modelo integrado[42] .
Eduardo Alberto Paredes Abogado penalista |
||||
| inicio | ||||
|
[1] Hannah Arendt Eichmann en Jerusalén Barcelona Edit. Debolsillo 2da edic. 2000. [2] Cuenta Eichmann en el juicio que cuando visitó el campo de Treblinka y se le contó el método que utilizarían –envenenamiento por monóxido de carbono – se sintió mal , “me pareció monstruoso, no soy lo bastante duro para soportar una cosa así, y quizás a esto se deba que me dijeron que jamás podría ejercer la medicina” cfr. Arendt p. 129. [3] Cit. p 418 [4] En este orden puede verse las discusiones con amplitud –por todos- en el clásico Roxín Autoría y dominio del hecho en derecho penal . [5] v.gr. McNeil, John., La Iglesia ante la homosexualidad pág. 175, Barcelona 1979, Beranadac, Christian Los médicos malditos, Barcelona 1979 en Eugenio Zaffaroni Tratado De Derecho Penal II, 380 y ss [6] “Autorización destrucción vidas sin valor” –1920- [7]El euthanasie-programm -que en realidad en principio fue eugenésico exclusivamente- se aplicó sobre oligofrénicos, personas con parálisis cerebral etc. entre diciembre del año 1939 y agosto de 1941, aproximadamente cincuenta mil alemanes fueron muertos por gas de monóxido de carbono, con el mismo sistema de duchas que luego de usaría masivamente. El programa se detuvo por las protestas que generaron estas prácticas dentro de la población alemana vinculada a esas instituciones. Señala Arendt que “la matanza por gas en el Este –o, dicho sea en el lenguaje de los nazis, la manera humanitaria de matar, “a fin de dar al pueblo el derecho a la muerte sin dolor-comenzó el mismo día en que se abandonó tal práctica en Alemania” cf. Arendt –ob. cit p. 160. [8] Gisela Bock en Zwangssterilisation in Nationalsozialismus, Studien zur Rassenpolitik und Frauenpolitik (Imposición esterilización en el nacionalsocialismo. Estudios sobre la política racial y de la mujer) se informa sobre la política de esterilización forzosa, especialmente en lo referente a las mujeres, ejecutada por los nazis cuya cuantificación estimada es de mas de 10.000 por año. En este orden puede verse Francisco Muñoz Conde La otra cara de Edmund Mezguer en El penalista liberal. Controversias nacionales e internacionales en Derecho penal, procesal penal y crimonología. Homen. Rivacoba y Rivacoba Bs. As. hamurabbi 2004, ps. 693/ 716. [9] Un desarrollo amplio de la cuestión, puede verse Eugenio Zaffaroni Criminología. Aproximación desde un márgen. Bogotá, Temis 1998. [10] Cfr. Mezguer Edmund Kriminalpolitik auf kirminologischer Grundlage 1934 en Francisco Muñoz Conde ob. cit. p.694. [11] Así Eugenio Zaffaroni-Alagia-Slokar Derecho Penal P. General Ediar 2000 ps. 568/569. [12] Mezguer Leitfaden (artículo conductor) p. 27 en F. Muñoz Conde- cit p. 697 [13] Así –por todos- Maurach-Zipf Derecho penal P. General t. I Bs. As. Astrea 1994 p. 647. [14] Maurach-Zipf –pp 648/649. [15] Mezguer Moderne Wege (Caminos modernos) en Maurach-Zipf –ob. cit. p. 649. [16] El concepto de extraños a la comunidad permitía –además de la guerra exterior que involucraba a Alemania- el demarcar a los enemigos interiores ,de este modo el régimen podía librar una guerra contra los enemigos interiores. En este marco Frommel Monika la lucha contra la delincuencia en el nacional socialismo trad. F. Muñoz Conde, íd Política criminal y dogmática jurídico penal en la República de Weimar. [17] Puede decirse “quinto” genocidio, al considerarse desde el siglo XV al presente el exterminio de los pueblos originales de America, su aculturizacion total por Occidente. Ademas la muerte –previa esclavización- masiva de los pueblos africanos desde el siglo XVI. En este sentido Finkelstein enseña que sobre el Holocausto judio en la Segunda Guerra hay mas de 10.000 estudios académicos. Se debe compara con esta cifra los casi inexistentes trabajos realizados por la hecatombe del Congo que entre 1891 y 1911 unas diez millones de personas murieron durante la explotación europea del marfil y el caucho. Hace muy poco años se publico el primer trabajo de Adam Hochschild denominado King Leopold Ghost que investiga la cuestion. El genocidio armenio aun es desconocido por Turquia Cfr. Norman Finkelstein La industria del holocausto Siglo Veintiuno de Argentina Editores prim edic. 2002 [18] En este orden puede verse Francisco Muñoz Conde La otra cara de Edmund Mezguer . El historiador Richard Evans –señala Conde- en Rituale de Vergeltung, die Todesstrafe in der deutschen Geshichte, cuya versión original en inglés es Ritual of Retribution, Capital Punishment in Germany Oxford University Press, 1996- señala que en el año 1933 en su Política criminal Mezguer hablaba que el fine de la política criminal era la separación de los elementos dañinos de la comunidad. En este orden señala que los criminólogos –y penalistas- aceptaban las ideas bio-racistas del régimen nacionalsocialista y no constituyeron obstáculo alguno. En verdad favorecieron. [19] Debe decirse que el nacionalsocialismo no propendió a una concepción positivista –o al menos- no fue su rasgo dominante, sino que se inscribió en el historicismo fuertemente influenciado por el misticismo del ariosofismo, doctrina que junto al pangermanismo emergente de la unificación tardía de Alemania (S. XIX), la fractura de Alemania luego de la primera guerra mundial, la emergencia del Imperio Austrohúngaro, además del autoritarismo latente ante el temor de la U.R.S.S., permitió la construcción del nacionalsocialismo. En este orden puede verse Nicholas Goodrick-Clarke Las oscuras raíces del nazismo Bs. As. Edit. Sudamericana 2005. [20] tres versiones al menos de la historia de la constitución de la monarquía o del derecho público pueden encontrarse diferentes versiones. Boulanvilliers (S. XVII) rescatando a la República franca” y los Campos de Marte. En esta versión los francos al entregarse al saqueo luego de la conquista de las Galias permitieron que quién detentara el poder militar temporal permaneciera indefinidamente. De a poco este rey temporal se fue rodeando de una aristocracia. A su vez los antiguos aristócratas galos refugiados por la Iglesia fueron interpretando a las instituciones francas desde el derecho romano e imponiendo lentamente el latín. De tal modo los germanos que se creían súbditos de una monarquía, constituían en verdad el cuerpo de una república. En este contexto se inscribe la historia de la Copa de Saisson y Clodoveo. La república franca tornó en una monarquía de tintes romanos. Los funcionarios del rey fueron derivando de funciones administrativas o delegadas a tomar cada vez mas poder constituyéndose en el tiempo el feudalismo. La segunda versión, rescatada en el siglo XIX, separa germanidad y libertad y por otro lado se separa romanidad con absolutismo. En esta versión el sistema político romano tenía dos planos. El gobierno central se constituía por la gran administración romana. Sin embargo a nivel de las Urbs o ciudades no se habían confiscado las libertades galas originarias. De tal modo la libertad es gala compatible con la monarquía absolutista romana. Es esta libertad esencialmente un fenómeno urbano. Olvidadas por los francos que eran básicamente campesinos las ciudades fueron enriqueciéndose y desde fines del imperio carolingio ( IX) ya desde los primeros Capetos resistieron a los feudales. Este movimiento rebelde se impondría entre los siglos XV y XVI. Esta es la tésis del Tercer Estado, es la historia de las ciudades, sus instituciones y política.. De este modo la burguesía se inscribía en la historia, no obstante las formulaciones ahistóricas de las teorías contractualistas, se produce así la reactivación de la civitatis romana y la ciudad galo-romana pletórica de libertades. Del mismo modo se rescata a la figura de Carlomagno como conjunción de libertades germanas y románicas. Es el guerrero que convocaba al campo de Marte, protector de ciudades y comercio. En otras palabras es el rey germano y emperador romano. Así de este modo el rey reina pero no gobierna el imperio reside en las asambleas del campo de Marte. La tercer versiones (Dubos) sostiene que los francos no invadieron nunca las galias (no tenían capacidad)., sino que inmigraron como una pequeña población aliada. Luego se aculturizaron y adoptaron todos los usos e instituciones romanos. Adoptaron las técnicas de administración romanas y sobre estas instituciones el rey heredó las atribuciones del emperador romano.. con el debilitamiento del poder central hacia finales del período carolingio los oficiales delegados del rey, toman cada vez mas atribuciones instaurando paulatinamente el feudalismo. En dicho contexto la aristocracia o nobleza es en realidad usurpadora y en cierto modo se levanta entre el rey el pueblo como una casta dominante. En este contexto el monarca y los habitantes de los pueblos se opondrán a los feudos. En esta cuestión puede verse Michel Foucault Genealogía del racismo. [21] Así Eugenio Zaffaroni Estructuras Judiciales Bs. As. Ediar 1994 p. 51 [22] Cfr. Robert Badinter Naissance d’ une justice, en Un autre Justice, 1789-1799. Etudes publièes sous la direction de Robert Badinter, “Contributions a l’ histoire de la justice sous la Révolution Francaise Parías 1989 p. 9 cit. por Zaffaroni en Estructuras Judiciales p. 51 y ss. [23] Dictionnaire Philosophie v. V. [24] Cf. Zaffaroni Estructuras....p. 53 [25] Así Francisco Tomás y Valiente De la administración de justicia al Poder Judicial en El Poder Judicial en el bicentenario de la Revolución Francesa Madrid 1990 ps. 21 y ss en Estructuras...ps. 52 y ss. [26] En este marco se inscriben axiomas tales como “el juez de la boca de la ley” [27] En este sentido –por todos- el clásico de M. Foucault Vigilar y castigar. Nacimiento de la prisión. [28] M. Foucault La verdad y las formas jurídicas. Gedisa Bs. As. ps. 17, 32 y ss [29] Cf. Neppi Modona La magistratura e il fascismo en Estructuras judiciales p. 202 [30] Cf. Louk Hulsman – Bernat de Celis Sistema penal y seguridad ciudadana. Hacia una alternativa. Barcelona, Ariel 1984 [31] Cf. Eugenio Zaffaroni En busca de las penas perdidas Ediar 1989 p. 137 [32] En este sentido Zaffaroni-Virgolini-García Mendez- El sistema penal argentino Ad hoc 1995 ps. 39 y ss [33] Zaffaroni-Virgolini-García Mendez-Larrandart ps. 42 y ss [34] En este sentido la acordada del a Corte Suprema Argentina del 30 de septiembre de 1930 que reconoce y valida el golpe de estado cuya cabeza visible era el general Uriburu. Ya en los noventa la Corte fue consecuente con las definiciones “prácticas “ e ideológicas del discurso dominante.. Así desde el marco ideológico consecuente con el alineamiento de la Argentina a la doctrina Americana sobre drogas, la Corte varió la doctrina “Bazterrica” y “Capalbo “LL., 1986-D-550 y 582 que consideraba que la tenencia para consumo personal de estupefacientes integraba el principio de reserva –19 C.N.- siendo por tanto inconstitucional punir esta conducta. En efecto, con una composición parcialmente distinta el 11/12/90 en “Montalvo, Ernesto Alfredo” la Corte incriminó nuevamente la tenencia de estupefacientes para consumo personal, volviendo a la doctrina de los años 70 en –entre otros- CSJN 9/8/1979, E.D. 85-371. Aún mas en el denominado “caso Langostino” c. 1813 La Corte Intervino en una causa penal para evitar que los imputados por aplicación de la ley 24390 –reglamentaria de la Convención Americana de Derechos Humanos- fueran puestos en libertad. Para avocarse a una expediente que se tramitaba en instrucción utilizó la vía del “per-saltum” pretorianamente admitida desde Fallos 248-189, 1960 “Jorge Antonio” Naturalmente había interés en el Poder Ejecutivo en evitar la salida de los atribuidos y además una campaña de ley y orden impulsada por los medios ideológicamente cercanos al gobierno. Esta misma vía se utilizó luego para destrabar jurídicamente cualquier obstáculo a las privatizaciones en marcha, el caso mas grosero fue la venta de Aerolíneas Argentinas. El modo en que se trató “puertas adentro” de la Corte. En este extremo puede verse Horacio Verbitsky Hacer la Corte Edit. Planeta ps. 137 y ss [35] La Corte Federal estadounidense ya desde 1803 en Marbury vs. Madison en que se cita la doctrina de Hamilton en El Federalista en que se acude a la Constitución como un “principio superior”. El caso denotaba fuertes aristas políticas. En efecto el Presidente Adams en 1801 había nombrado jueces que no habían asumido a la fecha que se hizo cargo el Presidente Jefferson quién se negó a nombrarlos. Los jueces recurrieron y la Corte les dio la razón. Hamilton consideraba que la Constitución se dio el pueblo mismo. En tal sentido los representantes no pueden ser superiores al pueblo. En este contexto decía Hamilton que no hay superioridad entre el poder legislativo y el judicial, sino que el poder “del pueblo es superior a ambos” Puede verse en la cuestión El Federalista de Hamilton-Madison y Jay- trad. Ildelfonso Isla Baires 1887 cit por Zaffaroni en Estructuras Judiciales ps. 45 y ss [36] Se ha criticado fuertemente a uno de los teóricos penales mas importantes de la Argentina. En efecto Sebastián Soler en el año 1956 durante la denominada “Revolución Libertadora” llevada a cabo por las Fuerzas Armadas ocupó el cargo de Procurador de la Corte. El 10 de junio de ese año se abortó una tentativa de levantamiento cívico-militar contra el gobierno de facto instalado, este levantamiento fue conducido por los generales Tanco y Valle. Ese día se decretó la ley marcial que preveía juicios sumarísimos e inclusive fusilamientos. El día anterior, vale decir 9 de junio, un grupo de 15 personas fueron detenidas en la zona norte del conurbano bonaerense. Es decir antes de la puesta en vigencia de la del decreto y del bando militar correspondiente. Seis de estas personas fueron fusiladas los demás lograron escapar. Estos hechos motivaron que se instruya una investigación el fuero penal común autos 3702 Livraga Juan s/ denuncia que se tramitaba ante un juzgado de primera instancia penal de La Plata. En esta investigación se acreditó que los fusilamientos se produjeron antes de la existencia del decreto que habilitaba la ley marcial. Tribunales Militares se declararon competentes y se trabó una contienda positiva que terminó en la Corte Suprema. El dictamen de Soler señalço que la competencia correspondía al fuero militar porque se produjo con la Policía actuando bajo le órbita militar –a raíz del decreto-. Este dictamen naturalmente omitió señalar que el decreto es posterior a las detenciones y aún a los fusilamientos. El fallo de la Corte otorgó la competencia a los Tribunales militares porque “los hechos ocurrieron durante el movimiento revolucionario”. De tal modo el expediente pasó a manos militares. Y allí quedó. El poder judicial cumplió y ejercitó su función latente. La funcionalidad. Soler siguió siendo uno de los grandes penalistas argentinos hasta su muerte. El análisis de este caso puede verse en Rodolfo Walsh Operación Masacre Ediciones De La Flor en sus distintas ediciones. [37] Como se ha dicho antes en la ideología völkisch fundamento de la ideología nacionalsocialista, poseía fuerte contenido antimodernista y mágico –arisofía, wotanismo etc -. El propio Heidegger vio como una de las razones valederas para la afiliación al nazismo al movimiento de resistencia campesina a la industrialización y la tecnología. Sin embargo –en términos de la Escuela de Frankfurt- las mayores aberraciones del nazismo en verdad son la cara mas grotesca de la “razón instrumental”. En lo referente a Heidegger en la cuestión Pablo Feinmann “La sombra de Heidegger “ Bs. As. 4ta edic. Seix Barral 2005. [38] El denominado “derecho penal simbólico” es un emergente de este fenómeno. En el año 2004 una manifestación televisada ocurrida ante la Legislatura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires terminó con varios detenidos, además de una reacción mediatizada de los “sectores medios” de la ciudad. La agencia judicial reaccionó al discurso televisivo imputando a los detenidos coacciones agravadas, privación ilegal de la libertad, extorsión y otros tipos similares ordenando la prisión preventiva por mas de año y medio. Oportuna fue la intervención del Fiscal General Tribunal Oral Alejandro Alagia que aceptó cambiar la calificación al tipo del ordinal 226 bis. En una nota aparecida del diario Pagina 12 del día 12 septiembre 2005 señaló el fiscal “que las imputaciones se asimilaban a terrorismo de Estado”. Diciendo luego “que tenía vergüenza porque en esta historia intervinieron jueces y fiscales sin detenerse a reflexionar el daño que causaban” La reacción judicial se debió a que todo el hecho fue “en directo”. Ver Página 12 del día 8/9/05 bajo el título “efectos de la televisión”. [39] Si bien Coser – sigue a Simmel en esta concepción – considera que el conflicto tiene una función positiva. En tal sentido sostiene que existen los denominados conflictos realistas y los no realistas. En el primer caso el conflicto es un medio para alcanzar un objeto, y el conflicto puede ser reemplazado por otros medios. Los “conflictos no realistas” contrariamente están ligados a la esfera emocional y son ciertamente irracionales. No obstante desde esta teoría pueden ser conflictos funcionales por su función de descargar tensiones. Baratta señala que desde este marco hay un punto de convergencia entre la teoría estructural funcionalista y la teoría conflictual de la desviación (Puede verse –entre otras innumerables obras- Alessandro Baratta Criminología Crítica y Crítica Del Derecho Penal siglo XXI edit. 4ta edic. ps. 128 y ss). Hay que tener ciertamente cuidado en inscribir a los conflictos no realistas como funcionales por su función de descarga agresivas. Coser consideraba que en los supuestos de conductas desviadas no –digamos- “productivas” se trataría de un modo de eliminación de la tensión irracional, lo que ciertamente “positivaría” el conflicto. Pero visto desde otra perspectiva, si la tensión que se descarga es de orden social y sobre un falso problema p. ej criminalidad, entonces al conflicto no realista opera como un mecanismo de desplazamiento encubriendo el verdadero conflicto. Probablemente el verdadero conflicto puede poner en crisis el status quo social. [40] En este sentido el clásico de Georg Rusche y Otto Kircheimer Pena y estructura Social en que se observa el fenómeno del paso de la edad media al mercantilismo. En ese marco debe decirse que los métodos de reclutamiento y mantenimiento de la disciplina estaba determinada por la escasez de la fuerza de trabajo. Así las levas forzosas comienzan en Europa a aparecer con la Guerra de los Treinta Años, los archivos escritos militares del Kriegsarchivs o archivso de guerra de los Militârische Schriften que sugería en su parte II que debían reclutarse a los huérfanos, mendigos e indigentes que eran atendidos en casas de salud, fueran nevados a escuelas militares como lo hacían con los Jenízaros. El objeto de estas levas fue el de conseguir soldados faltantes por la escasez poblacional y las necesidades laborales. La caída poblacional obligó a mejores condiciones de paga para los obreros lo que restó cantidad de hombres dispuestos a convertirse o emplearse como soldados, por ende, fue necesario el reclutamiento, como reemplazo a la valiosa mano de obra. [41] Véase Eugenio Raúl Zaffaroni El enemigo en el derecho penal Ediar 2006. [42] Puede verse en esta cuestión Alessandro Baratta en Tiene futuro la crimología crítica?Reflexiones sobre el modelo de las ciencias penales y la interdisciplinariedad externa. en Criminología y sistema penal. Compilación in memoriam Bs. As. edit B de F Ltda pp139-193 |
||||
| inicio | ||||
|
|
 |
|
||
|
Cursos, Seminarios - Información Gral - Investigación - Libros y Artículos - Doctrina Gral - Bibliografía - Jurisprudencia - Miscelánea - Curriculum - Lecciones de Derecho Penal - Buscador |
