principal

Cursos, Seminarios - Información Gral - Investigación - Libros y Artículos - Doctrina Gral - Bibliografía - Jurisprudencia  - Miscelánea -  Curriculum - Lecciones de Derecho Penal - Buscador

por Fernando Gentile

            Me referiré a la aplicación práctica de la omisión impropia en el delito de estafa. Para ello centraré mi análisis en el engaño omisivo en este delito y más concretamente intentaré responder a la pregunta acerca de si el silencio es o no un medio comisivo de estafa.-

LA OMISION EN DERECHO PENAL

Los tipos omisivos han representado tanto para el causalismo como para el finalismo serios inconvenientes intrasistemáticos, a punto tal que no han logrado elaborar un supraconcepto abarcativo de todas las modalidades posibles de comportamiento relevante para el derecho penal. Obviamente que dichas dificultades se potencian en los tipos de omisión impropia o comisión por omisión.-  

            Abordaré un ámbito en el cual confluyen estas dificultades con las propias de un delito de la parte especial como lo es la estafa.-

1.- TIPOS ACTIVOS, OMISIVOS Y DE COMISION POR OMISION

            Desde el punto de vista del modo en el cual el tipo describe el comportamiento relevante para el derecho penal, los tipos penales pueden ser clasificados como activos, omisivos y de comisión por omisión.-

            Los tipos activos: son aquellos estructurados sobre la base de una norma primaria prohibitiva, son vulnerados mediante la realización de una actividad, un hacer, un acto, es decir desarrollando un comportamiento activo.-

            Por su parte, en los tipos omisivos, la acción se traduce en una inactividad que contraria un precepto imperativo, que impone la realización de una determinada conducta la cual es omitida. Es decir, requieren la omisión de una acción mandada u ordenada normativamente. Estos tipos se denominan de omisión pura o de omisión propia.-

            Creus señala que en estos casos el tipo describe la acción mediante un comportamiento pasivo, es decir como un no hacer, se incumple un mandato de acción, citando como ejemplo el delito de  incumplimiento de los deberes de asistencia familiar previsto en la ley 13.944[1], la omisión de auxilio del art. 108 C.P. es otro ejemplo.-

            En estos delitos el autor mantiene una actitud pasiva ocasiona la lesión del bien jurídico dejando el mundo externo tal como se encuentra.-

            Desde este punto de vista encontramos una tercera modalidad típica: los denominados delitos de omisión impropia o de comisión por omisión. En estos supuestos el derecho espera y exige el despliegue de una determinada conducta destinada a impedir una modificación del mundo exterior cuya causalidad se encuentra en marcha. Estas normas primarias están estructuradas sobre la base de un mandato prohibitivo, al igual que los tipos activos pero son consumados mediante una inacción.-        

            Estas normas no están dirigidas a todos los ciudadanos, pues si bien todos tenemos el deber de no lesionar bienes jurídicos ajenos, pero no todos los tipos penales admiten esta modalidad por lo que se afirma que en este tipo de delitos sólo responde quien se encuentra obligado a actuar evitando la causación de la lesión. Por ello se afirma que esta persona se encuentra en una posición de garante respecto al bien jurídico pues tiene el deber jurídico de salvaguardarlo, por ejemplo los casos de los enfermeros, policias[2] o bomberos quienes en virtud de su función profesional deben intervenir activamente para salvar bienes, en caso de no hacerlo vulneran un tipo activo mediante esta tercera modalidad es decir omiten el comportamiento activo debido.-

             La acción en estas figuras, a diferencia de los delitos de omisión propia, no implica una mera inactividad, ya que no contraría una norma imperativa, sino una norma prohibitiva pues la exigencia es de índole positiva (deben actuar para salvar la vida y los bienes de terceros) sin embargo, el resultado se consuma por la falta de actividad del autor, ya que su conducta hubiera evitado la lesión (en caso de incendio el bombero no acude en auxilio de las personas que se encuentran dentro de un edificio su conducta será tipificada por ej. de homicidio que es tipo activo a pesar de haber incurrido en un no hacer).-

            La descripta configura una tercer modalidad típica ya que infringe una norma prohibitiva mediante una inacción, lo cual le distingue tanto de los tipos activos como de los omisivos puros. En estos el no hacer es no evitar un resultado que se hubiese impedido si el sujeto interviene interrumpiendo el curso causal lesivo.-

            “..la comisión por omisión es una omisión (dado que no hay en ella creación causal del riesgo, sino ausencia de control del mismo) que, por la situación en que se produce (vulneración del compromiso específico de contención de riesgos) deviene asimismo comisión (injerencia en la esfera jurídica ajena). De ahí la paradoja de que, siendo comisión y omisión en principio irreductibles, se suscite la situación de comisión por omisión en la que concurren una y otra: comisión y omisión”[3]

            Soler define estos delitos diciendo que son una “...forma omisiva en la cual el delincuente substituye su actividad por la eficacia causal de fuerzas exteriores, cuyo desarrollo lleva al resultado ilícito que el sujeto puede y debe impedir”[4] y afirma que son delitos de comisión en los cuales la norma vulnerada no es positiva sino negativa, y que “..la omisión en sí misma no es punible; lo es cuando de ella se ha hecho un medio para cometer”[5] citando como ejemplo la madre que para matar a su hijo lo deja de amamantar, también es una hipótesis el guardavidas que no salva a un bañista que se está ahogando[6].-

            Generalmente se señalan como ejemplos de  casos de omisión impropia: a) el delito de abuso de autoridad y violación de los deberes de los funcionarios públicos previsto en el artículo 248 del C.P. que establece que “Será reprimido con prisión de 1 mes a 2 años e inhabilitación especial por doble tiempo, el funcionario público que dictare resoluciones u órdenes contrarias a las constituciones o leyes nacionales o provinciales o ejecutare las órdenes o resoluciones de esta clase o no ejecutare las leyes cuyo cumplimiento le incumbiere” en este caso el 249 pune una mera omisión de deberes del oficio.-

             b) El delito de resistencia y desobediencia a la autoridad tipificado en el art. 239 del C.P. “Será reprimido con prisión de 15 días a 1 año, el que resistiere o desobedeciere a un funcionario público en el ejercicio legítimo de sus funciones o a la persona que le prestare asistencia a requerimiento de aquél o en virtud de una obligación legal”.-

            Bacigalupo[7] señala los casos del artículo 143 inc. 1º retención indebida en detención o prisión y del inciso 2º prolongación indebida de detención                                                                                                                                  del C.P. en los que resulta equivalente las acciones de hacer cesa o dar cuenta de una detención ilegal con la acción positiva de no hacer cesar o no dar cuenta; el apropiación y retención indebidas del art.173 inc. 2º C.P. en el cual la apropiación y omisión de restituir; o usurpación por despojo del art. 181 inc. 1º C.P. que se consuma por el despojo por invasión o por permanecer en el mismo; el delito de falso testimonio del art. 275 C.P. que prevé el falso testimonio en el que se equipara las conductas de afirmar una falsedad o negar la verdad o callar la verdad; art. 277 C.P. favorecimiento personal en el encubrimiento consistente en ayudar a eludir las investigaciones u omitir denunciar el hecho cuando tenga la obligación de hacerlo.-

            Zaffaroni señala el art. 176 inc. 2º C.P. la salida de bienes equivale a la ocultación de parte del comerciante declarado en quiebra.-

SISTEMAS LEGALES DE REGULACION

            Resulta imposible tipificar todas las posibles posiciones de garante motivo por el cual estas figuras se transforman en una suerte de tipos abiertos a los cuales el Juez debe completarlos determinando si el sujeto se encontraba en relación al bien en la obligación de actuar (esto es si ocupaba la posición de garante).-     

            Existen dos sistemas de regulación de este tipo de figuras, por un lado, se advierte una tendencia dominante a regular en forma expresa mediante una cláusula única incluida en la parte general de los códigos estos delitos, así lo hacen los Códigos Penales de Alemania art. 13, España art. 11, Austría art. 2, Italia art.40 y Portugal art. 10, en nuestro continente adoptan este sistema Costa Rica art. 18 II, Guatemala art. 18, Panamá 17 II, art. 22 El Salvador.-

            Cuando se opta por esta decisión político criminal no existen mayores inconvenientes se podrá estar de acuerdo o no pero está en vigencia.-

            La mayor dificultad que presentan estos tipos es que no siempre se encuentran tipificados, por el contrario aparecen como la contracara o faz omisiva de las figuras activas. Los casos antes señalados de los artículos 239 y 248 del C.P. la conducta omisiva y la activa se encuentran equiparadas (resistiere o desobedeciere y dictare, ejecutare  o no ejecutare).-

            En el supuesto de que no estén expresamente contemplados, nos encontramos ante problemas interpretativos que el juez debe realizar a los efectos de determinar si la omisión realizada coincide con las modalidades activas que describe el tipo penal de comisión. Esto es lo que acontece en nuestro derecho en la mayoría de los supuestos pues el código que no contiene una cláusula general.-

             Se cuestiona a los tipos de comisión por omisión por vulnerar el principio de legalidad, pues los verbos activos implican la causación de un resultado, desde el punto de vista fáctico o físico-natural, motivo por el cual vulnerarían el principio de “nullum crimen sine lege”. La regulación expresa mediante una cláusula general intenta superar la objeción constitucional.-

            Por último cabe destacar que, la omisión de la conducta debe ser valorada mediante un juicio ex-ante y desde la perspectiva de un observador objetivo para determinar si la conducta que desplegaría el autor hubiera resultado apropiada para evitar la lesión, y si el sujeto estaba en condiciones de hacerlo.-

LA AUSENCIA DE UN SUPRACONCEPTO

            Si formuláramos un análisis histórico o comparativo veríamos que acción y omisión tienen una  estructura diferente, que tanto el concepto causal y final de acción no han cumplido con la función de servir para la elaboración de un supraconcepto[8] comprensivo de todas las modalidades posibles.-

            Efectivamente, el concepto causal de acción no logra explicar adecuadamente la omisión en la que no se causa nada, es decir no existe puesta en marcha de causalidad alguna, pues constituye una mera inacción. En este tipo de comportamiento veían la acción en la contención de los nervios motores, limitando a la voluntariedad el concepto y composición de la acción. La crítica sostiene que los nervios motores no se ponen en marcha, ni se contienen por sí solos, además de resultar imposible la prueba de esta contención^[9]. Jescheck coincidiendo indica que “Además, el concepto causal de acción no puede comprender la omisión. La peculiaridad de la omisión radica precisamente en que falta un esperado impulso de la voluntad y por ello no es puesto en marcha un determinado proceso causal.”^[10].-

            Asimismo el concepto final de acción mereció críticas ya que en la omisión el sujeto no dirige el curso causal  y consecuentemente tampoco puede  actuar de  modo  final. A fin de salvar este inconveniente se sostuvo que la omisión es el no ejercicio de una actividad final posible.-

            La ausencia de un concepto comprensivo de todas las modalidades de acción es un grave problema.-

CONTENIDO Y FUENTES DE LA POSICION DE GARANTE

            Novoa Monreal[11] sostiene que en la omisión propia se incumple un deber genérico  de obrar –deber de primer grado-, mientras que delito impropio de omisión demanda una posición de garante y se vulnera  un deber de segundo grado, el cual se dirige a un número reducido de sujetos que deben salvar un bien puesto a su cuidado.-

            Esto lleva a decir a Bacigalupo[12] que la posición de garante es un elemento de la autoría.-          

            Zaffaroni señala que autor sólo puede ser quien se encuentra en un determinado círculo por ej. en el caso del art. 176 inc. 2º C.P. únicamente puede ser sujeto activo el comerciante declarado en quiebra.-

            Explica que en la omisión impropia se produce una conversión de la norma prohibitiva en una enunciativa por ej. en el caso del art. 79 del C.P. “no mataras” se transformaría en “respetaras la vida”. Dicha transformación implica una notable ampliación del tipo, motivo por el cual no puede ser libre, pues el alcance del tipo activo es mucho menor en ese caso el no respetar la vida: puede hacerse matando a alguien, pero también no dando limosna a una persona hambrienta implica un no respetar la vida, y no caben dudas que no dar limosna no es equivalente a un homicidio.-

            La doctrina ha creado un instituto denominado posición de garante a efectos de que sirva de límite a esta ampliación del tipo. Zaffaroni[13]  la define como “una posición  tal respecto del sujeto pasivo que les obligue a garantizar especialmente la conservación, reparación o restauración del bien jurídico...”.-

            Respecto a las fuentes de la posición de garante Zaffaroni[14] sostiene “A nuestro juicio las fuentes posibles son tres: la ley, el contrato y la conducta anterior del sujeto. Esto no implica que cualquier deber generado por alguna de estas fuentes implique que el obligado se halle en posición de garante, sino que no pasa de ser un indicador general de las vías por las que puede alcanzarse esa particular posición jurídica”.- legal padre-hijo, contractual enfermera-paciente, precedente: dudas.-

            Bacigalupo[15] sostiene que las fuentes deben ser reducidas a dos: cuando el omitente tiene a su cargo el cuidado de una fuente de peligro se es garante de los daños que de la misma puedan derivarse ej. el guardabarreras, los riesgos de trabajo, el guía turístico, y cuando tiene el deber de cuidar un bien jurídico determinado frente a peligros ej. enfermeros etc..-

            No se está obligado a salvar todos los bienes de todos los riesgos, sino únicamente aquellos generados por la fuente riesgosa que se debe custodiar por ello implica un límite.-

            Bacigalupo afirma que el caso de vendedor que silencia el gravamen no hay estafa porque no ocupa una posición de garante, como tampoco que el comprador que silencia el embargo del dinero que destinará como precio y que impedirá concluir la operación. Ya que afirma que estos casos no se puede hacer derivar la posición de garante de la conducta precedente pues en realidad dicho comportamiento no resulta contrario al deber, pues no existe deber. Sostiene que la posición de garante tiene dos fuentes: cuando se tiene el deber de cuidado de una fuente de peligro se es garante de los daños que de la misma puedan derivarse y en la compraventa no puede decirse que el vendedor coloque al vendedor en una situación riesgosa. Asimismo si en este caso la posición de garante se desprende de una fuente que debe encausar o custodiar no podría haber hecho precedente si la operación se hace al contado y trasfiere el dominio en forma simultánea.-

            No sería tipica y se recurre a la aplicación de la conducta precedente que como tampoco siempre es precedente se la reemplaza por un sucesión lógica.-

“Con esto, no se quiere decir que la estafa no sea susceptible de ser cometida por omisión. Simplemente se procura demostrar que la idea de la injerencia resulta inaplicable en los casos de contrato de compra venta de inmuebles”[16].-

2.- LA OMISION Y EL DELITO DE ESTAFA

            La disposición legal del delito de estafa está contenida en el art. 172 del C.P. que prescribe: “el que defraudare a otro con nombre supuesto, calidad simulada, falsos títulos, influencia mentida, abuso de confianza o aparentando bienes, crédito, comisión, empresa o negociación o valiéndose de cualquier otro ardid o engaño”.-

            La estafa es un delito contra la propiedad, reviste naturaleza dolosa, la acción típica es defraudar a otro es decir: ocasionar un perjuicio patrimonial logrado por medios fraudulentos, que actúan sobre la voluntad del sujeto pasivo determinándolo a adoptar una decisión voluntaria y libre pero viciada por error consistente en una disposición patrimonial.- la estafa consiste en provocar un error en el ánimo del damnificado para provocar el desplazamiento patrimonial perjudicial, se requiere el despliegue de una actividades destinada a generar el error, requiere el dolo, intención de defraudar.-

            Los medios deben ser de tal entidad que superen las normales y habituales diligencias que una persona cuidadosa y diligente practicaría.-

            Error es la falsa representación de la realidad, o una situación de hecho o derecho.-

            La figura enuncia los medios fraudulentos típicos: nombre supuesto, calidad simulada, falsos títulos, influencia mentida, abuso de confianza o aparentando bienes, crédito, comisión, empresa o negociación. Pero en la parte final expresa “o valiéndose de cualquier otro ardid o engaño” estos últimos medios defraudatorios tienden a hacer incurrir en error a la víctima y para ser típicos deben ser determinantes de la disposición patrimonial perjudicial. Es decir que este delito consiste en una disposición patrimonial viciada por haber sido tomada mediante un error provocado por el ardid o engaño.- Se dice que es un tipo abierto pues al determinar “cualquier otro ardid o engaño” posibilita la incorporación de otros medios comisivos como los informáticos, de modo tal que el tipo penal no individualiza en forma total la conducta prohibida, sino que exige que el tipo sea completado, mediante la labor del Juez o tribunal, quien debe recurrir a pautas o reglas generales para determinar el contenido del tipo. Solo describen en general la conducta tipica, debe determinarse si la conducta desplegada puede quedar comprendidas en la figura, no resulta suficiente el análisis del tipo, sino que deben ser complementado con otra norma.-

3.- EL ARDID Y EL ENGAÑO DEFRAUDATORIO

            A fin de determinar si el silencio configura un medio tipico de la estafa primeramente debemos aclarar algunas dificultades que este tipo de la parte especial presenta. Concretamente deberemos sentar una posición respecto a los conceptos de ardid  y engaño. Soler[17] sostiene la doctrina francesa conocida como “mise in scene”, también seguida por Carrara, que rechaza la simple mentira como medio defraudatorio pues el ardid requiere el despliegue de alguna actividad intenciona. Esta doctrina se contrapone a la  denominada “teoría subjetiva o de la idoneidad” que sostiene que resulta suficiente cualquier engaño si produjo el error de la victima[18].-

            Concretamente para la doctrina enunciada en segundo término la simple mentira y el silencio resultan típicos, mientras que para la primera no lo serán.-

            La consecuencia práctica que nos interesa en el presente es que no podría imputarse estafa a un tercero en virtud de la credulidad de la víctima, el autor debe engañarlo, hacer algo, por más mínimo que sea.- 

            Consecuentemente Ardid: es un artificio, un astuto despliegue de medios engañosos, una verdadera  maquinación destinada a conducir a un error a la víctima. El mismo debe ser idóneo pues debe ser determinante para la disposición patrimonial (esta puede ser de cualquier naturaleza, entregar una suma de dinero, una cosa sea mueble o inmueble, un trabajo o prestación de servicios renuncia a un derecho etc.). Soler lo define como el “...despliegue intencional de alguna actividad...”[19].-

            Por su parte, engaño: es dar a la mentira apariencia de verdad.-

            Es decir que la diferencia entre ardid y engaño es que el primero requiere un acto o maniobra simulador de la realidad, mientras que el engaño puede configurarse mediante una aserción implícita  lo que incluye el silencio.-  

            Mentira: es la expresión contraria la que se sabe, cree o piensa. Es una forma de ardid. Tal es así que la doctrina y jurisprudencia mayoritaria afirma que la simple mentira no constituye un ardid y que debe ser complementada con actitudes o actividades que la tornen creíble a los ojos de la victima. Sin embargo la doctrina y jurisprudencia se muestran vacilantes y confusas en este tema[20].-

            Si el sujeto despliega el ardid mentiroso y la víctima no la cree no resulta típica pues no logró determinar la errónea disposición patrimonial.-

            En virtud de estas ideas, Soler señala que la jurisprudencia francesa y Carrara rechazan la simple mentira; “las palabras artificiosas, las alegaciones mentirosas, las promesas, las esperanzas, desprovistas de todo hecho exterior, no constituyen maniobras”[21]. Este autor señala como ejemplo el siguiente: una persona pide un préstamo y promete restituirlo al día siguiente si no lo hace esta promesa no es determinante de la disposición patrimonial, constituye una simple mentira que no alcanza a configurar el delito de estafa. También se cita como ejemplo de mentira atípica el caso del vendedor que realiza una burda exageración o exaltación de las bondades de un producto las que con una simple observación bastaría para no incurrir en error (es un error vencible).-

            Mayoritariamente se afirma que la mentira será típica si es parte de un ardid o engaño, lo que equivale a afirmar la necesidad de que se añada un despliegue positivo u omisivo tendiente a inducir al error generador del perjuicio, es decir que debe concurrir con un artificio apto para engañar.-

            De otro modo es una mera vulneración a una regla moral que obliga a decir la verdad, guardar lealtad, buena fe, actuar con corrección y probidad pero no es una estafa.-

             “..la simple mentira no constituye ardid y no configura estafa si no está reforzada con medios engañosos. La sola invocación de la propiedad de un bien ajeno que se vendió como propio no es suficiente para constituir estafa”[22].-

            En este sentido, se ha resuelto como caso de simple mentira el manifestar que se es propietario o el mero ocultamiento de la procedencia ilegítima de la cosa no es estafa[23]. En sentido contrario, se resolvió como caso de estafa el manifestar que los bienes sustraídos eran de propiedad del vendedor[24]. Estos casos nos sirven para ejemplificar los efectos de la tesis del ardid, en el segundo caso existe una verdadera maniobra en el primero un mero ocultamiento.-

            Se juzgo como estafa la venta de pasajes sabiendo que la excursión nunca se realizaría[25].-

4.- EL SILENCIO COMO MODALIDAD DE ENGAÑO

            Muy discutido es el tema referido a la idoneidad del silencio como un medio defraudatorio típico del art. 172 C.P..-

            Lo primero a destacar es que el silencio no es un ardid sino un engaño, pues el ardid requiere medios activos, el despliegue de una actividad, mientras que el engaño puede comprender actitudes reticentes. El problema es determinar la naturaleza jurídica del engaño omisivo y diferenciarlo del activo.-

            Sentado además que la posición mayoritaria afirma que la estafa requiere un despliegue activo de medios o procedimientos engañosos; el silencio sólo será típico en la medida que sobre el agente recaiga la obligación jurídica de hablar, o decir la verdad despejando el error de la víctima.-

            En este sentido, se afirma que este deber no puede ser suplido por un deber genérico de actuar con buena fe o probidad. Callar una circunstancia cuando no se da este deber resulta incorrecto, inmoral, pero no alcanza a configurar la estafa. Se trataría de una simple obligación de índole caballeresca.-

            De este modo el silencio en la estafa constituye un campo fértil para analizar el funcionamiento en práctica o concreta de la omisión.-

            De las conclusiones mayoritarias referidas el silencio y la mentira en la estafa cabe deducir que: si el sujeto posee el deber de hablar, ello equivale a afirmar la mudez defraudatoria se trata de un caso de comisión por omisión de estafa.-

            Conforme Nuñez[26] el silencio es una forma de engaño. Por su parte, Soler indica que “El problema del silencio se resuelve de modo semejante al de la mentira: se requiere que vaya acompañado de un actuar engañoso positivo (facta concludentia), o bien que exista el deber jurídico de hablar o decir la verdad...”[27].-

            Sin embargo silencio y mentira son dos cosas diferentes ya que la mentira es un ardid, el silencio un engaño y esto tiene una notable influencia en la resolución de ambos supuestos.-

            La jurisprudencia se muestra dubitativa, en relación a la admisión del simple silencio así ha resuelto como casos de atipicidad el no manifestar la existencia de embargos en suscripciones de boletos de compra venta, el haber prestado numerosas fianzas en forma simultánea y por un valor superior al bien[28], la ocultación de calidad de fallido[29], el aporte de bienes embargados a una sociedad[30], no cumplir con obligaciones[31], entre otros similares.-

            Aunque condenó por estafa a vendedores de inmuebles que se comprometieron mediante boleto de compra venta a suscribir la escritura traslativa de dominio en un plazo determinado y en cuyas cláusulas se establecía expresamente la existencia de una hipoteca, los compradores al imponerse de esta deuda solicitaron explicaciones a los vendedores quienes les manifestaron que era de un monto menor y que la cancelarían con antelación a la escrituración, sin embargo los vendedores sabían fehacientemente que no podrían transferir el dominio ya que el precio de venta era inferior a la deuda que superaba ampliamente el valor del inmueble. Este caso es comentado en forma crítica por calificados autores[32].-

            Se ha resuelto como un caso de silencio defraudatorio el colocar un auto frente a un surtidor y pedir que le pongan nafta sin aclarar previamente la imposibilidad de pago o solicitar crédito “el mero silencio al respecto se constituye en suficiente artificio estafatorio, porque hay una inventerada e implícita obligación de pago al contado ante el expendio” se dijo que el error es causado por el acercar el auto al surtidor lo cual era valerse del escenario de la estructura del negocio el silencio aparece como un medio idóneo para inducir a error[33].- 

            En la doctrina también este es un tema sumamente confuso, ya que no distinguen con claridad ardid, engaño, y silencio y mentira como modalidades de uno y otro medio[34].-    

            El tema de esta reunión no es la estafa, es decir no analizar estos casos sino aplicar en un tipo especial o específico los principios generales de la omisión. Sin dudas el silencio configura una modalidad de omisión, de allí el análisis de este tópico en el presente.-

            Motivo por el cual para determinar si el silencio es típico de estafa debe determinarse si en el caso del delito tipificado en el art. 172 del C.P., puede configurarse la tipicidad omisiva por silencio, lo que equivale a decir que es un tipo de comisión por omisión.-

            Sentado que la estafa es un tipo activo, si afirmamos que el mero silencio es una conducta típica, ello equivaldría a señalar que el previsto en el art. 172 es un tipo de comisión por omisión, pues esta modalidad omisiva sería aplicada a un tipo eminentemente activo como la estafa. La jurisprudencia y doctrina se muestra reacia a la admisión del mero silencio.-

            Sin embargo, al sostener, la doctrina y jurisprudencia mayoritaria, la exigencia del deber de actuar diciendo la verdad de parte del sujeto activo que oculta acallando la realidad, lo cual equivale a decir que el mismo debe encontrarse en posición de garante y ello implica igualmente caracterizar a este tipo como un delito de omisión impropia.-

            Que el silencio pueda ser o no un medio defraudatorio típico depende de las circunstancias de cada caso.-

            ¿Es un tipo mixto que admite las tres modalidades de acción tipica?.-

            La jurisprudencia ha afirmado que el silencio debe importar una manifestación de voluntad y exteriorizarse por signos inequívocos, sin embargo en ese caso será una actividad defraudatoria, es decir nadie duda que en este caso configurará una modalidad típica, pero en realidad no estamos ante un caso de silencio sino de un ardid o engaño, pues lo que se hace depender la tipicidad de la actividad que acompaña al mutismo.-

            Ello se deriva del hecho que el silencio en ocasiones es más que callar, configurando un proceder que encierra un engaño por reticencia que induce a la disposición patrimonial indebida.-

            Habrá que determinar los elementos subjetivos del delito, el dolo requiere intención y conocimiento del tipo mediante la voluntad de realización de un engaño idóneo para obtener una disposición patrimonial que de conocer el disponente la situación real difícilmente hubiera realizado. A tales efectos habrá de determinarse si el engaño guarda relación con el error y el resultado económico perjudicial.-

            La mayoría de las conductas que son consideradas comisión por omisión son activas, tipos mixtos parece ser la corriente que se viene abriendo paso 

            En base a los ejemplos jurisprudenciales consultados y más allá de que en toda época existen resoluciones en ambos sentidos, podemos encontrar que especialmente con antelación a la década del 40 y hasta fines de los sesenta los fallos que admitían el silencio como engaño eran sumamente escasos. En este tiempo las ideas y conceptos de injerencia, deber de garante, la omisión era un concepto escasamente desarrollado.-

            Sin embargo modernamente, si bien la postura mayoritaria continúa siendo el negarle eficacia defraudatoria a no decir la verdad callando.-

Se advierte especialmente en la doctrina una profundización de los estudios y ellos han conducido por ej. a Romero Gladys a señalar las contradicciones de los autores más tradicionales respecto al engaño omisivo, a Hugo Daniel Gurruchaga a afirmar que se trata de un tipo mixto activo omisivo y el engaño omisivo es omisión propia, que la mayoría de los engaños señalados como omisivos son en realidad puesto que se encuentran rodeadas de circunstancias determinantes es decir actos concluyentes.-

            En España el engaño omisivo es admitido -ver p. 105-, pero es por el art. 11 del C.P. español, es decir en virtud del la cláusula general incluida en la parte general.-

La estafa es un tipo activo, pero que requiere una determinada modalidad de acción, que la causación del resultado perjuicio patrimonial sea ocasionado mediante un ardid o engaño por lo que la equivalencia entre acción y omisión que determinaría un tipo de comisión por omisión depende de las circunstancias de cada caso concreto.-

El análisis de los casos jurisprudenciales si bien resulta interesante dada la disparidad de criterios a punto tal que sobre cualquier supuesto fáctico pueden hallarse resoluciones absolutamente enfrentadas poco aporta a este tema, además de lo confuso que son los mismos en sus fundamentos ya que confunden engaño, silencio, mentira, ardid etc.-

Casos de silencio: el vendedor que omitió informar un embargo cuando había manifestado que existía una hipoteca[35].

EL MERO SILENCIO

En el caso del silencio la doctrina concluye que el callar circunstancias que sean determinante de la disposición patrimonial la mayoría de las veces es un comportamiento activo (podría ser un ardid o engaño, acá no es esto relevante).

Motivo por el cual se concluye que el único caso de silencio puro o estrictamente considerados como silencios que puedan ser entendidos como omisiones son las hipótesis en las cuales no se despeja el error del sujeto pasivo, es decir la forma omisiva de no evitar el resultado configura el engaño y el tipo.-

En estos casos Jeschen y Soler[36] entienden que no es suficiente para configurar el tipo del art. 172 pues le dan el mismo tratamiento que al engaño demandando actos positivos que acompañen el acallar la circunstancia determinante.-

Se requiere que sea garante es decir que tenga un deber jurídico de actuar. Este deber puede tener origen  legal,  contractual, en la buena fe o en una conducta precedente del propio sujeto que puso en situación de peligro el bien jurídico.-

Sin embargo la doctrina extranjera es coincidente en afirmar que si el sujeto activo se encuentra en una posición de garante ante el bien jurídico el silencio resultará típico pues en ese caso existe el deber de sacar de su error a la víctima. También se afirma en sentido mayoritario que la buena fe configura una posible fuente del deber de actuar derivado de la posición de garante.

Sin embargo y en forma paralela la jurisprudencia y doctrina nacional sostiene que no resulta suficiente vulnerar la buena fe. En un claro intento por rechazar la posibilidad de que el mero silencio sea un engaño fraudulento.

Sin embargo se sostiene en forma simultánea que si el sujeto la posición de garante configura una hipótesis de comisión por omisión.-

Lo cual equivale a afirmar en última instancia que vulnerar la buena fe es un medio típico. Es decir se termina afirmando en forma encubierta lo que en realidad se desea negar enfáticamente.-

La determinación del deber es vital

En españa la posición mayoritaria era considerar las omisiones como engaños pero por ej. el 6-12-74 se consideró que el mero silencio es estafa en un caso en el cual no declarar un accidente al suscribir el seguro con la intención de lograr la cobertura del siniestro citado por Gladys Romero p.62.-

Engaño por omisión cuando ocultan vicios o defectos en las cosas, pero señala Gladis Romero que los fundamentos de muchas de estas sentencias eran confusos y hasta contradictorios.

            Spolanky nos dice que “El silencio que engaña puede presentarse de dos maneras: a) calando hechos en una declaración que tiene la apariencia de una comunicación exhaustiva y que produce un error; b) la otra alternativa es la falta total de una declaración esperada”[37].-

            “La ley no sanciona a quien no suprime un error preexistente. El silencio puede ser punible cuando con él se engaña, no cuando nada agrega a los hechos”[38] de lo contrario cometería daño quien no repara un bien.-

Spolansky comenta varios casos relacionados a al venta de inmuebles, el fallo plenario “Barredo A” en el cual se resolvió que “No configura, en principio delito de estafa, comprometer en venta un inmueble entregando la posesión en cambio del precio íntegro del mismo, sin enterar al adquirente de la existencia  de un gravamen anterior, que embargaba el bien; sin perjuicio de que, en situaciones de excepción, como la resuelta en el caso De Lonardi Miguel el hecho pueda ser delictuoso”[39].-

            Luego de un profundo análisis concluye que el fallo sostiene implicitamente que “en los casos en que el silencio es doloso, aquél se convierte “en pieza vital de una maniobra engañosa tendiente a lograr un despojo””[40].-

            Arriba a esta conclusión ya que en el caso “Di Lonadi Miguel”, citado como un caso excepcional en el cual el silencio es un engaño, el vendedor se ocultó la existencia de un gravamen hipotecario, induciendo a error al comprador mediante la entrega de la posesión; el tribunal sostuvo que existía una sistemático y malicioso ocultamiento del gravamen destinado a que la adquirente hiciera pagos parciales hasta superar el monto de la hipoteca[41], es decir desde un inicio era un ocultamiento doloso destinado a engañar motivo por el cual este silencio fue considerado un medio defraudatorio del art. 172 C.P..-

            En el Caso Cusel, el tribunal entendió que “no constituye delito de estafa, art. 172, código Penal la conducta del vendedor de un inmueble, con boleto de compraventa firmado pero que no transmitió el dominio conforme a la ley civil, que sin consentimiento del comprador, constituye sobre el mismo bien un gravamen hipotecario, aún cuando hubiera recibido parte o la totalidad del precio convenido y entregado la posesión”[42]. En este caso resulta evidente que no hay engaño que induce a error pues la maniobra es cometida con posterioridad a la celebración del contrato de compraventa.-

            En definitiva Spolansky sostiene que estos fallos admiten el silencio como medio estafatorio pero debe ser anterior, doloso y determinante de la disposición patrimonial indebida.-

CONCLUSION

En definitiva el silencio configura una modalidad de engaño, no de ardid, cosa que numerosos autores y resoluciones confunden. Esta diferenciación                                 no se reduce a una cuestión terminológica, pues tiene importantes efectos prácticos. En efecto, si el silencio constituye un ardid el mero acallar circunstancias no resultaría típico mientras que si es un engaño el mero mutismo puede erigirse en un medio defraudatorio.-

La doctrina y jurisprudencia nacional generalmente cuando admite en forma excepcional el engaño omisivo en realidad lo hacen en virtud de actos positivos que se sucedieron posteriormente, motivo por el cual no se trata de verdaderos engaños omisivos, sino de comportamientos activos, y consecuentemente de verdaderos ardides y no de engaños. Mostrando en este aspecto, una confusión entre ambos conceptos.-

Es decir que en este aspecto, la jurisprudencia nacional, se muestra reacia a admitir la comisión por omisión en la estafa.-

Sin embargo, las resolusiones judiciales mayoritariamente aceptan que el silencio en caso de ser precedido por un deber de hablar derivado de una posición de garante, que a su vez debe ser contractual, legal, derivarse de una conducta precedente (injerencia en el ámbito de organización ajena), resulta un engaño típico. Lo que implica  transformar al tipo activo del 172 C.P. en una figura de omisión impropia.-

Una elocuente muestra de lo afirmado, lo constituyen la mayoría de los casos consultados y citados para elaborar el presente, los que encuadran en verdaderas posiciones de garante, a pesar de lo cual la jurisprudencia se muestra reticente a admitirlos como estafas (ocultar embargos, calidad de concursado, etc.).-

Son casos en los cuales se celebran contratos y esta constituye una fuente de posición de garante, y consecuentemente el vendedor tiene obligación de interrumpir cualquier curso causal lesivo.-

Una de las mayores contradicciones en que incurren estas resoluciones radica en que: por un lado admiten la existencia de la posición de garante y, simultáneamente, pretenden restarle eficacia a la vulneración de deberes derivados de la buena fe (soler). La buena fe es un deber contractual: actuar con probidad un comerciante deber de lealtad,  

Es decir que dogmáticamente es aceptada la buena fe como fuente de posición de garante. Es decir que la negación de la buena fe implica necesariamente una revisión de la teoría de la posición de garante y de la omisión impropia, cosa que nadie ha hecho hasta el día de hoy, por lo que estas decisiones jurisprudenciales y afirmaciones doctrinales resultan arbitrarias, injustificadas, siendo fuente de inseguridad jurídica.- Imaginemos la labor de un profesional liberal que debe asesorar a una persona que se encuentra involucrada en un acto de este tipo, o a quien le encomienden un dictamen jurídico ¿qué parámetro le servirá de sustento para concluir sobre la tipicidad o no del comportamiento?.-

Como se advertirá en este tema reina una gran confusión, siendo un  tema sumamente complejo. Lo cierto es que, el engaño omisivo nos demuestra clara y contundentemente el estado embrionario del desarrollo de la teoría de los tipos omisivos y especialmente de la omisión impropia en nuestro país.-   

            Por su parte, la jurisprudencia extranjera admite sin mayores inconvenientes que los supuestos de hecho configuran el delito de estafa, más allá de algunas variantes típicas propias de cada ordenamiento jurídico.-

            Así por ejemplo en España país en el cual el art. 11 contiene una cláusula general, el Tribunal Superior condenó por estafa a una persona por “disponer de una cosa ocultando la existencia de cualquier carga sobre la misma o habiéndola enajenado como libre, gravarla o enajenarla nuevamente antes de la definitiva transmisión: existencia habiendo vendido ya mediante contrato verbal tres fincas al comprador, las vuelve a vender a terceros antes de la definitiva transmisión al primero”[43].-

            La jurisprudencia francesa condenó por estafa a una persona que desde noviembre de 1987 hasta agosto de 1994 continuó percibiendo la pensión de su padre con posterioridad al fallecimiento del titular[44] (este caso parece ser comentado como de comisión por omisión ¿?), a pesar de que la legislación de este país no contiene una cláusula general.-

            Como se observa, estas son las modificaciones de la legislación penal que implican un verdadero cambio, no el aumento desmedido de penas, que en esencia no alteran el sistema penal. Una cláusula general que regule la omisión impropia o la culpa pasando de un sistema de numerus clausus a un numerus apertus.-