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 Por James Reátegui Sánchez[2]

I. EVOLUCIÓN HISTÓRICO-DOGMÁTICO. ESPECIAL REFERENCIA AL HECHO PRECEDENTE COMO POSICIÓN DE GARANTÍA.

 1. Algunos antecedentes pre-dogmáticos.

 En cuanto a los antecedentes históricos de la omisión podemos remontarnos a las reflexiones suscitas alrededor de la filosofía antigua. En ese sentido, el concepto de  omisión era entendido en relación a la existencia o inexistencia de la nada. Así, Parménides señalaba que del no-ser no puede hablarse siquiera en virtud del principio de que sólo el ser es; la nada no es, no es posible que exista lo que no existe; los cuales creen que ser y no ser y no ser es lo mismo y no son lo mismo.[3] Por su parte, en Roma, Cicerón (De fato, X) expresa: “Si esto es así, todo cuanto sucede, sucede por obra de causas antecedentes: si esto es así, todo sucede por obra del destino. Resulta entonces que por obra del destino sucede cuanto sucede”.

 En otro contexto, en la filosofía griega, encontramos a Platón, que en su Timeo, sostenía que “Todo lo que nace, nace necesariamente por la acción de una causa, pues es imposible que algo pueda nacer sin causa”, admitió sin embargo el “ser del no-ser” y definió la nada como alteridad, es la alteridad del ser, esto es, la negación de un ser determinado, el ser otro”[4]. En el Derecho canónico, también el tema de la omisión fue abordado, pero desde la perspectiva de la causa de una omisión pecaminosa. Santo Tomás en la Suma Teológica (1.2.q.7, art.1, ad 1) disertaba extensamente al respecto, y a la pregunta referida a la naturaleza del pecado de comisión respondía que era una malicia positiva que ex consequenti induce la privación de la rectitud, mientras que, en el de omisión, su esencia consiste en una privación voluntaria, o pretermisión del acto mandado; de manera que el acto sólo puede constituir su esencia como causa o como ocasión de omitirlo, lo cual es necesario para que la omisión sea voluntaria pues, si no lo fuera, la omisión sería pecaminosa, como no es aquel que omite lo mandado por un olvido invencible[5]. 

 Dejando de lado los antecedentes filosóficos, en el Derecho local prusiano de 1620, en unión con las Constituciones sajonas, se castigaba, por ejemplo, solamente a los enfermeros que dejaban morir a los enfermos confiados a su cuidado. También habría que mencionar a la theresiana de 1768 que en su art. 87,5, penaba a la madre que “por simple omisión hubiera causado la muerte de su hijo” con pena capital simple, sin empalamiento; en esta misma línea de pensamiento habría que ubicar al Código austríacn de 1852, que en su # 139, conminó la muerte de un niño por omisión con pena menos severa que si se hubiese causado por actos comisivos[6].

 En cuanto a los antecedentes jurisprudenciales, puede encontrarse a la prusiana, que a partir de 1800, ya afirmaba lo siguiente: “no existir duda de que el asesinato, igual que cualquier otro delito, puede cometerse mediante omisión de lo que la ley exige cualquiera”. Se ha dicho también que hasta antes de la Ilustración, sólo el parricidio (en la modalidad de infanticidio) podría cometerse por omisión, dando lugar a los numerosos supuestos de la madre que “mata” omitiendo los deberes de asistencia para con su hijo. Las legislaciones del siglo XVII, envueltos bajo la doctrina filosófica de Wolf, consideraron que junto a las acciones se comprendían también a las omisiones, pero siempre las penalidades para esta última era más benigna.

 2. La visión retrospectiva de la omisión y su vinculación con las teorías de la acción: inicio de la teorización científica de los delitos de omisión.

 El período de iniciación del debate en torno al concepto de omisión, debe situarse en el último tercio del siglo XIX, en pleno auge del dominio del causalismo naturalista en la dogmática penal alemana, cuando el concepto de acción en la sistemática penal alcanzó su máximo componente causal en la obra de Franz Von Liszt. Los sistemas anteriores al causalismo, esto es, al concepto idealista de acción y de delito, propio de la escuela  hegeliana, no planteaban problemas significativos en orden a la punibilidad de la omisión. Por que, en primer lugar, el concepto de acción se construye sobre la base de la teoría de la imputación. En segundo lugar, en él lo decisivo es la voluntad; la acción aparece como una exteriorización de la voluntad moral, noción en la que, desde luego, es posible estimar comprendidas las omisiones[7].

 Como resumen estimo que la evolución histórico-dogmática del delito de omisión como modelo de imputación típica es, en otras palabras, la evolución que ha girado en torno a la teoría de la acción. No puede entenderse históricamente el concepto de omisión –y no debe entenderse en una acepción restringida sino en toda la amplitud de la palabra- sino hacemos alusión a su otro pariente conductual, del cual para algunos, derivó: de la acción. Es la acción la que resulta ser su principal referente de la omisión dentro de la sistemática jurídico-penal, históricamente concebida. Por ende, ésta evolución –que más adelante veremos que resulta ser una “involución” en algunos aspectos- de la omisión, no es más que la propia germinación que ha sucedido en la teoría general del hecho punible. En las líneas que siguen mostraremos algunas de estas etapas evolutivas en relación al delito de omisión.  

 2.1. En el sistema naturalista-positivista.

 Los fracasos de la teoría causal de la acción fueron fundamentalmente dos: el concepto unitario de acción no podía dar respuesta ni a la omisión ni a los delitos de mera actividad porque era un concepto excesivamente amplio[8]. En tal sentido, un problema gravitante que se presentó a la teoría causalista-positivista fue el tratamiento de los delitos de omisión, dado que su sistema de imputación era incapaz de explicar que un “no hacer” dé lugar a la configuración de un hecho punible. En el marco del naturalismo-positivista, -donde se gestaron las primeras concepciones sobre el ser de la omisión-, en la cual manifestaban que la omisión en el mundo exterior, era considerado una  nada, era el no-ser. Sin duda, la pretensión de encontrar un concepto unitario y superior que pudiera comprender acción y omisión, era desde el momento mismo de iniciación de la dogmática del “injusto objetivo y culpabilidad psicológico” era un destinado de fracaso. Puede sintetizarse que el concepto causal de acción no estaba en condiciones de servir de base común a acción y omisión sino a costa de su valoración y de la consiguiente pérdida de su neutralidad valorativa, así como de su carácter prejurídico[9].

 Como se sabía que lo característico de la omisión era –y es- la ausencia de contar con una voluntad de poner en marcha un proceso causal de cara al resultado típico, no se encontró apoyos muy firmes en el concepto de voluntariedad, tan intrínseca a la idea de acción, pues el contenido de aquella (para entender cuál era efectivamente la intención del sujeto con relación al hecho cometido) pertenecía a una categoría dogmática distinta: a la culpabilidad. La omisión no encajaba en la descripción hecha por Von Liszt, y por lo demás, implicaba, la imposibilidad de concebir dogmáticamente la omisión impropia o comisión por omisión. ¿Cómo el lenguaje corriente, cómo el derecho, como la vida misma puede predicar la causalidad de las omisiones que, conceptualmente, no son causales? ¿Cómo se puede cometer por omisión, siendo así que por omisión sólo se omite, no se comete?[10]. La teoría causal de la acción tenía que encontrar soluciones satisfactorias a una realidad conductual distinta a los delitos comisivos. En consecuencia, para las soluciones se dieron varias alternativas.

 Una de ellas fue la esbozada por Von Liszt, que era acudir a una construcción paralela auxiliándose en la doctrina de la acción esperada: la omisión es omisión de una acción esperada, y también en ella se da una voluntad (de no realizar el acto que se espera del sujeto), un resultado y una relación de causalidad entre ambos “análoga” a la que se da en los delitos de acción[11]. La teoría de la acción esperada rechaza un objeto prejurídico para el mandato, y liga la esencia de la omisión a la acción-no-realizada que es preciso representarse y suponer mentalmente para afirmar la existencia de una omisión[12]. Omisión es, en general, la no realización de determinado hacer esperado. Omitir es un verbo transitivo. No significa no hacer, sino no hacer algo. Y por cierto, lo que era esperado, debido. De nadie podemos decir que haya omitido saludarnos, visitarnos, invitarnos, si no teníamos razón para esperar el saludo, la visita o la invitación”[13].

 Por su parte, Jiménez de Asúa apuntaba, que la acción esperada, pensada, no es la acción exigida; o mejor dicho, en el plano del acto no deben confundirse...la acción esperada, siempre que pueda ser exigibles, y no ejecutada, es lo que constituye la omisión que la ley pena...He aquí –continúa el autor- el motivo de que insistimos en hallar la base de las omisiones en la mera acción esperada que por no realizarse siendo exigida (antijurídica) el juez castigará como punible, una vez comprobada la culpabilidad”[14].  Lo que se trata es de determinar cuál es la naturaleza jurídica de ese “algo”, que es precisamente una acción determinada.

 Otro intento de solución de los causalistas fue intentar argüir que la “voluntaria contención de los nervios motores”, algo natural en el concepto de omisión, también se presenta para la acción causal (Beling). Este concepto de omisión se comprende en toda su dimensión al ponerlo en relación con el concepto de acción sostenido por el propio Beling, es decir, que acción es un movimiento corporal voluntario. La voluntad, como factor que distingue la conducta humana del acaso, constituye el elemento esencial. Ello permite agrupar  acciones  y omisiones, ya en el marco de la teoría de la acción, en una noción global de comportamiento humano voluntario[15]. Sin embargo, habrá que decir en contra, que tal noción global no coincide con las características definitorias de la acción, y que en todo caso, concretamente la “contención nerviosa” no es un aspecto causal, sino que el impulso volitivo ha consistido precisamente en omitir toda interferencia causal: causar la quietud, por ejemplo, no es causar una modificación[16]. La contención o distensión muscular tiene que ser criticado en la medida que por ej. la madre que quiere matar a su menor hijo, y para ello no le alimentación necesaria, no distendía ningún músculo si a la hora de no darle alimentación se dedica a coser.  

 Por otro lado, como fruto del pensamiento monista causalista, debe mencionarse la posición de garante de la injerencia en los delitos de comisión por omisión. El criterio de equivalencia en ésta –la mera conexión causal- constituye, en efecto, un cuerpo completamente extraño en la moderna teoría de las posiciones de garantía y, sin embargo, por razones de tradicionalismo, tanto la jurisprudencia y doctrina dominante siguen acogiendo dicha fuente, aunque sea en términos de limitación[17].

 También puede ubicarse otra solución, en el sentido por ejemplo que se dividió la teoría causal de la acción, según el tipo de solución que se buscaba buscada, en dos tendencias, que se dieron en llamar sistemática categorial y sistemática teleológico. La primera, partiendo de un concepto normativa y de un aoncepto general, el de acción, vinculó a éste los elementos restantes del delito. La segunda, pretendió partir de una idea finalista de la pena, sin deducir el concepto de delito de un concepto general de injusto delictivo, siendo su punto de partida el tipo penal[18]. Finalmente, además,  resulta significativo considerar, que en el mismo marco del naturalismo-positivista, con relación al concepto de omisión, llamado también concepciones negativas, surgieron concepciones intransitivas y transitivas de omisión.

 2.2. En el sistema causalista-valorativo.

 En el sistema causalista de corte valorativo también quería construir su modelo de imputación en base a todas las manifestaciones delictivas posibles (acciones y omisiones, dolosas e imprudentes), pero apreció una inconsistencia en su sistemática, por que concibieron a la acción como causal, y por tanto, no captaron la esencia de las omisiones que interesarían al Derecho penal, que como hemos venido diciendo, se caracterizaban por la ausencia tanto de acción como de causalidad. Empero, puede decirse que ya se evidenciaba una existencia de un “deber de actuar” que daba inicio a los debates de la omisión, pero asimismo se aprecio incongruencias al tratar temas como los delitos imperfectamente realizados y la ubicación y naturaleza del dolo en los mismos. Se podía afirmar, para esta teoría, que en la omisión, efectivamente, existía una voluntad de omitir, de no realizar la acción mandada, pero no se podrá decir para efectos penales que esa voluntad consista en una voluntad de causar porque aquel sujeto no está interfiriendo en el curso causal hacia el resultado, es decir, es todo lo contrario.

 En efecto, ya el mismo Radbruch sostenía que aquella trilogía: voluntad, h$cho y causalidad se presentaba sólo en los delitos de acción, y que en los delitos de omisión era la negación radical de todos estos elementos por una ausencia de positividad ontológica, pues al decir de Vives Antón frente a la equiparación ontológica, que funde acción y omisión en una idea unitaria, se alza un abismo ontológico, que las separa inevitablemente[19]. En la omisión, entonces no existía una voluntad como hecho psíquico de corte mecánico (en sentido naturalista), pues el contenido de aquel era una cuestión a decidirse en la culpabilidad; con lo cual la acción humana casi no se diferenciaba de la acción de los animales, y tampoco era un hecho, pues no existía un movimiento corporal de carácter voluntario que produzca el resultado exterior, y ni mucho menos podría hablarse de causalidad como una trasformación en el espacio y tiempo.

 2.3. En el sistema finalista.

 Para el sistema finalista, las objeciones se centraron -al igual como en el causalismo-, en la omisión[20] y en la culpa, sobre todo en la culpa inconsciente, en los cuales el agente no dirige su accionar u omitir a la finalidad, situación también extendible para casos de dolo eventual. La teoría final, en líneas generales, consideró a la modalidad dolosa como “acción”, soslayándose a lo previsible (es decir, a la culpa). En cuanto al delito de omisión, el finalismo adoptó un punto de vista ontológico; es decir, pretende aprehender la estructura lógica-objetiva del ser del hombre, del actuar y del omitir, que determina el juicio subyacente a la norma y al injusto[21]. Empero, el propio Welzel, descubrió que el tema no era fácil, porque con el transcurrir del tiempo, ha ido variando su pensamiento en relación a la naturaleza de los delitos de omisión. En un primer momento considero que la omisión era un problema concretado en la voluntad, luego considero que la omisión era un problema de finalidad y causalidad potencial de la persona. Pero fue Kaufmann, quien hizo los mayores estudios de la omisión en el campo del finalismo.

 2.3.1. La omisión como problema de la voluntad.

Welzel, al hacerse la pregunta, ¿se puede decir, realmente, que alguien ha matado, lesionado, dañado, etc. por omisión?. Para ello respondió con la siguiente afirmación: “Para el concepto naturalista de acción la acción, según la cual la acción es una causación de voluntad, surgen de ello dificultades. ¿Cómo puede causar algo un hacer nada?. El problema es indudable para el naturalismo”[1]. “En verdad, -continúa el mismo autor- no se trata de un problema causal, sino de un problema de acción. La voluntad no es solamente una fuerza causal sino un factor de formación concierte del objeto del porvenir. Ella forma el futuro, no solamente en los rasgos que modifica positivamente, sino también en aquellos que deja libres. Porque la voluntad no es solamente un factor causal, sino un factor finalista, vale decir, formador conciente del objeto, su dominio de hecho comprende lo que deja acontecer. También ésta es su obra, en cuanto al respectivo campo de realidad estaba confiado en la vida social o a su formación finalista, si él fue garante para la formación del porvenir en el respectivo sector de la realidad”[23]. Luego, Welzel, centrando en el tema de la omisión apunta: “Y entonces él no ha causado, por cierto, esa formación de realidad en el sentido causal-naturalista, pero sí ha sido un efecto, en el sentido de la formación finalista del porvenir, a través del medio de la omisión...Por cierto, la omisión no puede “causar” nada en el sentido naturalista, pero la voluntad como factor de una formación finalista del porvenir puede acarrear una formación determinada realidad a través del dejar acontecer las series de evolución confiadas a él”[24].  

2.3.2. La omisión como finalidad y causalidad potencial.

Posteriormente, en esta nueva etapa, el finalismo elaboró,  para armonizar el concepto de acción final con el de omisión, -pues la acción y la omisión de una acción son dos subclases independientes dentro de la “conducta” susceptibles de ser regida por la voluntad final- una no finalidad por una finalidad potencial y la no causación por una causación potencial, que no fueron más que confesiones de insuficiencia o falta de elaboración[25]. Es decir, que se acepta que la omisión en sí misma no puede existir, que verdaderamente sería una nada, con lo cual el concepto de omisión sólo cobra vigencia en la medida que está referida a una determinada acción. Por lo tanto, Welzel, ha dicho que “...la omisión no es un mero concepto negativo, sino uno “limitado”: es la omisión de una acción posible del autor, que está subordinada entonces al poder final del hecho (a la finalidad potencial de la persona). Omisión es la no producción de la finalidad potencial (posible) de un hombre en relación a una determinada acción. Sólo aquella acción que está subordinada al poder final del hecho (dominio del hecho) de una persona, puede ser omitida”[26]. Para concretar su pensamiento describe un ejemplo: “Los habitantes de Berlín no pueden “omitir” la salvación de una persona que se ahoga en el Rhin. Omisión no significa un mero no hacer nada, sino un no hacer una acción posible subordinada al poder final del hecho de una persona concreta”[27].

En todo caso, como para los delitos comisivos la finalidad debe ser actual, actualizada o ejercitada por la acción, en cambio, para los delitos por omisión la finalidad debe ser potencial (no-finalidad actual), por haber podido realizar una acción (no realización de una actividad final potencial), pero sin embargo, omitió. En segundo lugar, con relación a la causalidad, en la omisión ella tampoco podría ser causal como dirección de un curso causal, sino que, como máximo, consisten en la no interferencia de un curso causal. Esta última construcción pareciera ser que no reúne tantos inconvenientes que el primero. Gimbernat señala que la teoría final y causal coinciden en lo referente a los requisitos necesarios para exista una acción humana: no es imaginable que una actividad sea acción para la teoría causal y proceso natural para el finalismo[28]. 

2.3.3. La omisión penal en la doctrina de Armin Kaufmann: la capacidad de acción.

Definitivamente Armin Kaufmann fue el principal propulsor de la teoría de la omisión desde la perspectiva finalista que lo concebía como tercera forma de aparición del delito, junto a los delitos de comisión dolosa e imprudente. Fue este autor que introdujo un nuevo elemento en su concepto de omisión, para encontrar un elemento común con la acción: la capacidad de acción, pero solventado con un dato más: el aspecto intelectual. En otros términos, la capacidad de acción comprende una serie de elementos: a) Una posibilidad física del actuar, externa y objetiva (fuerzas físicas, habilidades, condiciones externas de realización de la acción), que se refiere al hecho de que una decisión de obrar en forma determinada “pueda ser realizada”; b) Una capacidad de conducta final. Esta abarca dos grupos de cuestiones: por un lado, la adopción de la decisión; por otro lado, el control del proceso que se ha puesto en movimiento[29]. Con el elemento de la capacidad de acción, la omisión obtiene un aspecto positivo, definiendo como “finalidad potencial” como no realización de un determinado acto por parte de aquel a quien le era posible dicha realización.

La capacidad de acción en el pensamiento de Kaufmann se cuestiona en la medida que por ejemplo, aquel sujeto maduro que no va con corbata a una fiesta de gala, omite ponérsela, pues éste tiene la concreta capacidad de realizar la acción de colocarse la corbata. Sin embargo, la capacidad de acción es un elemento importante en los delitos de omisión, pero no todo lo necesario, pues hace falta para hablar de omisión, que esa acción que se podía (aspecto ontológico) se hubiera debido también ejecutar (aspecto normativo de la omisión)[30].

Sobre todo, desde un punto de vista crítico, es indiscutible, que dicha teoría no es adecuada como elemento base del sistema jurídicopenal, ya que no se acomoda a los delitos de omisión; pues, como el omitente no es causal respecto del resultado y por tanto no dirige ningún curso causal, tampoco puede actuar de modo final[31].  

2.4. En la teoría de la acción social.

Como en todas las teorías precedentes, el ansiado concepto unitario de acción y omisión para la construcción de una teoría del delito uniforme siguió siendo el tema central. En la teoría social de la acción se asumió por un lado, todo lo que es relevante jurídico-penalmente, es decir, tanto “hacer” como “omitir” -superando así la crítica de Radbruch- y, por otra, el de asumir otro concepto que excluya todo lo que no es relevante[32]. Como puede observase, los desarrollos teóricos de la concepción social de la acción pronto encontró un concepto unitario en la cual pudieran albergar acciones como omisiones y, que todas las modalidades conceptuales u subjetivas se pueden caracterizar sin esfuerzos como fenómeno de interacción social, entonces se reconocía un supraconcepto de acción y omisión, siempre que la conducta sea socialmente relevante. Huerta Tocildo, por su parte entiende, que para saber qué omisiones son “socialmente relevante” hay que acudir al terreno del injusto, el concepto de acción pierde su carácter previo y, con él, su aptitud limitadora y clasificatoria. No se ve entonces la necesidad de un concepto básico y unitario de acción, pues no aporta éste nada que no pueda solventarse a través del concepto de acción típica[33].      

Este concepto de acción lo que hace es trasladar una problemática de la tipicidad a nivel de la acción (pre-típico) que puede manifestarse de todas formas delictivas, tanto en las modalidades conductuales como en las imputaciones subjetivas. En la modalidad omisiva puede manifestarse una determinada inactividad frente a una determinada expectativa de acción (que no necesariamente ha de fundarse en el Derecho), a condición, también, de que concurra la posibilidad de conducción[34].  Desde esta perspectiva, la omisión para ser considerada como acción humana “...lo único que importa es la conducta (voluntaria) realizada, no su significado social –y en su caso jurídico- es decir, no la conducta no realizada y debida, que es lo que de da a la primera el carácter o cualidad de conducta omisiva”[35]. Por eso, esta teoría, utiliza el término “conducta” ya que abarca a la acción activa y la omisión. La acción y la omisión representar –no así en el aspecto ontológico- contrastes, si se las considera normativamente, pero no son incompatibles, sino tan sólo manifestaciones distintas de la conducta llevada por la voluntad. 

3. Sobre el pensamiento de la injerencia en perspectiva histórica.

No existe discusión alguna que la denominada injerencia o el actuar previo peligroso como forma de establecer una posición de garante y con ello motivar una posible imputación a título de omisión impropia, nos vino importado desde la doctrina alemana, empero la cuestión está en establecer concretamente a quién se le atribuye su origen histórico en el pensamiento jurídico-penal. Para unos, la injerencia nace ya en el primer tercio del siglo XIX, formulada en primer lugar para casos determinados[36]; otros en cambio, atribuyen a que la teoría formal de las posiciones de garantía como la obligación de actuar basado en la ley y el contrato, la incorporación de los casos de injerencia es posterior y sólo pudo encontrar un fundamento que permitiera afirmar su equivalencia con la acción mediante la “teoría de la causalidad de la acción ejecutada en lugar de la omitida” de Luden, pues ésta afirmaba que la acción positiva realizada en lugar de la impuesta por el orden jurídico era la causa del resultado (teoría del aliud agüere)[37]. Para otros, la germinación de la injerencia se encuentre en los inicios del siglo XX, concretamente a partir de la obra de Stübel en 1928, quien consideraba que en el caso de que una persona colocase a otra en una situación de riesgo de la que no pudiera ésta última salir sin la ayuda de aquella, surgía para el causante del peligro un deber de actuar en evitación del resultado[38]. Finalmente, están quienes atribuyen su origen de la ingerenz, a Nagler, quien la utilizó en 1938[39].

En el proceso legislativo argentino se tuvo en cuenta que una de las fuentes de garantía podría ser la actuación precedente o la injerencia, así tenemos el Anteproyecto de 1960 aludía en su art. 10 lo siguiente: “a quien tenga por ley, obligaciones de cuidado, protección o vigilancia; a quien con su comportamiento precedente creó el riesgo, y a quien, asumiendo la responsabilidad de que el resultado no ocurriera, determinó con ello que el riesgo fuera afrontado”. Asimismo, el Proyecto de 1973, en su art. 14, decía así: “le incumbía el deber jurídico de cuidar que ese resultado no se produjera o cuando el riesgo que originara el resultado se hubiera creado con su comportamiento precedente”. El Proyecto de 1979 consignaba en el art. 10 que el “deber de obrar incumbe a quien tenga una obligación especial de cuidado, protección o vigilancia derivada: a) de la ley; b) de un contrato; c) de una actuación precedente que comporte la asunción unilateral de alguna de aquellas obligaciones; d) de una actuación precedente que haya creado el riesgo inminente de que ocurriera el resultado”. Como puede apreciarse el legislador se había adherido a las teorías formales de la posición de garantía (ley, contrato y actuación precedente), teniendo como característica que los proyectos legislativos aludidos tenían como intención la regulación expresa de la omisión impropia desde la Parte General y no desde la Especial.

Al margen de su nacimiento como posición de garantía, lo cierto es que sirvió durante mucho tiempo para cubrir las lagunas de casos de omisión que aparecían como merecedores de pena y en los que la teoría de la acción no podía apoyarse en las consideraciones y soluciones “clásicas” que ofrecían tanto la ley como el contrato. Los deberes dimanantes de un actuar precedente sería un problema parcial de uno mucho más genérico de la equiparación de la omisión y la acción positiva.

II. OPCIÓN POLÍTICO-CRIMINAL DE INCORPORAR Y DISEÑAR CONDUCTAS  TÍPICAS OMISIVAS (IMPROPIAS).

1.      Aspectos introductorios: Sociedad, Estado y delitos de omisión.

Si queremos realizar una crítica seria y profunda a los delitos impropios de omisión, ésta tendría que hacerse desde una perspectiva global, que no es otra casa, que desde la perspectiva política criminal, que mas que un concepto meramente complejo, es también un concepto problemático. Lo que sí es claro, que la política criminal es una parcela de la política jurídica del Estado, la que a su vez es parte de su política general[1]. Ahora, en cuanto a sus modelos más avanzados, la política criminal, como noción de género, es una totalidad más vasta y compleja de la especie “política penal”[41]. En consecuencia, política criminal significa la adopción de estrategias de control de los hechos (considerados) socialmente dañosos y que, en el marco del respeto a la libertad y dignidad de la persona humana, vengan inspiradas por criterios de racionalidad y eficiencia[42]. La propia definición de cuáles son las infracciones penales que constituyen competencia exclusiva de la política criminal: cuántas son las conductas que cabe racionalmente calificar como delictivas, son las interrogantes que debe plantearse con antelación. Y ello, no sólo en cuanto a la relativo a qué bienes jurídicos merecen y precisan de protección penal, sino también en cuanto a qué clase de conductas describen riesgos penalmente relevantes: tentativas, hechos imprudentes, hechos en comisión por omisión[43], y también su relevancia en las decisiones de normas procesales para encausar la protección de dichos bienes y los riesgos que generan[44]. Planteada así la cuestión, la valoración en torno a lineamientos político-criminales concerniente a la responsabilidad penal por omisión, y como en cualquier categoría jurídico-penal, no cabe, a mi entender, la menor duda. Ahora bien, el tema está en determinar el aspecto temporal de la realización del examen, en la cual existen dos momentos cruciales: sería mejor en un momento anterior a la introducción de la figura dogmática en los textos penales, o sería mejor que sea realizada posterior a dicha incorporación, es decir, una vez perfilada los contornos legales por lo cuales recorrerá la interpretación y aplicación de la norma, en este caso, de la omisión impropia. 

En este contexto, el profesor Novoa Monreal es de la opinión que no “...es posible razonar sobre política criminal adecuada sin haber esclarecido previamente lo que debe entenderse por delitos de omisión, sus diversas clases, la caracterización  de cada una de éstas y los problemas teóricos que presentan. Creemos que sólo ahora podemos ocuparnos de la política criminal”[45]. Evidentemente los problemas que enfrentan los delitos de omisión, pasan por definir previamente su contenido, en otras palabras, si es de carácter formal (criterio normológico subyacente a los tipos penales) o si constituye un contenido material (de salvaguarda de bienes jurídicos tutelados) o si son, en todo caso, criterios que se superponen. Solo un juicio de valor que explicara estas cuestiones estará en condiciones de servir como modelo o sistema de imputación de corte racional; en esa medida, solo desde una perspectiva material será capaz de aprehender la verdadera realidad político-criminal de la omisión.

En consecuencia, tal realidad social es por ejemplo lo que explica que en un Estado Liberal, el concepto de omisión aparezca como un fenómeno de la realidad que tiene poca o mínima relevancia, por que, los ciudadanos parten del principio rector de “libertad” en sus actuaciones, en la cual aparece limitada sólo por la obligación de no atacar las posiciones de interés de los demás. En un marco organizativo así planteado, la responsabilidad omisiva constituye solamente la excepción (Principio liberal de no injerencia del estado y protección negativa)[46], imbuidos por la afirmación e ideología consignada (art. 5) de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano que elaborara la Revolución Francesa de 1798. En idéntico sentido se muestra la Constitución Nacional de Argentina (art. 19, última parte), cuando dispone que “ningún habitante de la Nación  será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe”. De dicho enunciado puede colegirse que la regla en materia prohibitiva, en un contexto de libertad del hombre, son las formas comisivas, y la excepcionales serán las omisivas.  

En el Derecho penal del Estado del bienestar y policial del siglo XVIII se podría decir que existía una excesiva injerencia por parte del Estado en la autoderminación de los ciudadanos, en el sentido que era tarea primordial del Estado, el de inculcar determinadas medidas preventivas de evitación de hechos delictivos en la vida cotidiana. En tal sentido, se imponía normas jurídicas de carácter imperativas que lindaban más con el aspecto moral que con las reglas del Derecho penal, donde en más de una ocasión se cuestionaba la legitimidad de dichas normas; así las cosas, entonces, se tenía por ejemplo que “ayudar al prójimo”, “ser un buen vecino”, y su incumplimiento daba lugar a una mera omisión en resguardo precisamente de esos intereses, ya sean personales o colectivos.

Como es sabido, la ciencia penal del siglo XIX dominado bajo el ropaje del causalismo-positivismo, la imputación del resultado supone ineludiblemente que haya sido causado por el autor. Esta idea obviamente no solo tenía que ser regido para el delito de comisión sino también era exigencia para los delitos de omisión. Luego de la transformación del Estado de policía hacia el Estado social del siglo XX, se retrocede en parte a la noción del Estado policial y bienestar, con lo cual produce un aumento de la responsabilidad de los propios justiciables, y en virtud de ello, se percibía un mayor reforzamiento de iniciativa de las personas en función a ejecutar activamente ayudas a los prójimos y además de seguir siendo un “buen vecino”; y por otra parte, se observaba una distensión de las tradicionales meras omisiones para pasar a otro nivel o categoría de infracción, esta vez desde la vertiente jurídico-penal, dando nacimiento a los llamados delitos de omisión propia o pura. Que en el pensamiento de Maurach/Gössel/Zipf lo mismo podría constatar de la evolución del delito impropio de omisión: antiguamente todo cónyuge debía proteger todos los bienes jurídicos que se pudiera llegar a lesionar; hoy día esta concepción -aun viva en la jurisprudencia- ha sido abandonada en gran medida por la ciencia[47].

Sabido es que los contornos de la política criminal está relacionado con el modelo de Estado y Sociedad donde se pretende llevar a cabo la misión “política” de organizar la materia delincuencial. En tal sentido, en el Perú, según la Constitución Política (art. 43) es una República democrática, social, independiente y soberana, su gobierno es unitario, representativo y descentralizado, y se organizada según el principio de separación de poderes. Esto es, para nuestro interés, el Estado peruano es en esencia un Estado de Derecho, donde el imperio de la ley es primordial en una Nación, esta es una concepción que pertenece al Estado liberal, que como habíamos dicho, prima la libertad del ciudadano; ahora nos interesa saber, qué modelo de Sociedad se tiene. En esta parte consideramos que el Perú, imbuidos en el mismo contexto de cualquier sociedad civilizada, se encuentra inevitablemente dentro del denominado “sociedad post industrial” cuya característica es la confluencias de riesgos en todas las actividades sociales. Asimismo, los deberes sociales de los individuos en el campo del Derecho supone la posibilidad de que se reconozcan o se impongan estos deberes por vía legislativa. Y en algunas situaciones de mucha trascendencia o ligados directamente al bienestar de la sociedad en general, puede ocurrir que el legislador penal tome la decisión de llevar a delante el cumplimiento de los deberes sociales, lo que significará que se van a establecer sanciones penales para quienes no la cumplan. Todo esto debe traer consigo un aumento de los delitos de omisión[48].    

Como indica Silva Sánchez[49] la sociedad post-industrial, además de ser una sociedad de riesgos, es una “...sociedad de enorme complejidad en la que la interacción individual –por necesidades de cooperación y de división de trabajo funcional- ha alcanzado niveles hasta ahora desconocidos (...) Expresado de otro modo, las esferas individuales de organización ya no son autónomas, sino que se producen de modo continuado fenómenos –recíprocos- de transferencia y asunción de funciones de aseguramiento de esferas ajenas. En Derecho penal, ello implica la tendencia hacia una exasperación de los delitos de comisión por omisión que incide directamente en su reconstrucción técnico-jurídica”. El operador jurídico, abarcando tanto legislador como juzgador –especialmente para la tutela de bienes colectivos y económicos- debe tenerse en consideración dos aspectos que se complementan: por un lado, que la sociedad ahora no se caracteriza en función a la lucha de clases, sino en función a la producción de riesgos, donde por ejemplo la realización típica por omisión, como modelo de imputación, debe tratarse con instrumentos dogmáticos acorde con la realidad contextual: posición “peligrosa” del garante, dolo de “peligro”, tentativa; y por el otro, que la concepción de Estado que prima formalmente es uno de corte liberal, donde también la realización típica por omisión pierde protagonismo como forma de tutela de bienes jurídicos.

En resumen, los modelos de Estado y Sociedad y las aspiraciones de sus habitantes, condicionan, en alguna medida, a los modelos de imputación de una sociedad. En esta misma perspectiva de que los razonamientos de corte “político” sean anteriores o previos a la incorporación de cualquier figura dogmático-penal, debe estimarse que si tenemos como premisa que las incriminaciones de conductas llevadas a cabo en la Parte Especial o en las legislaciones complementarias significa, en otras palabras, el reconocimiento del “fracaso” de una determinada política social. Desde esta perspectiva, la omisión impropia debe entenderse como el resultado de cambios de estrategia en el sistema de incriminación tradicionalmente vinculados a delitos comisivos y omisiones propias, este razonamiento que no es otra cosa, que la misma sociedad  pretenda dotarse de mecanismos eficaces que aseguren niveles mínimos de estabilidad social (tutela de bienes jurídicos), con lo cual cobra relevancia las formas de control social[50]. El término control social, que proviene de la sociología norteamericana, puede ser definida como la influencia que ejerce la sociedad sobre las conductas de las personas, que a su vez responde a las exigencias de poder de cada modelo social. Asimismo, debemos de tener en cuenta que el delito de omisión impropia, como vía de imputación penal, es una muestra también del fracaso en el sistema de la teoría del delito en su faz positiva. El delito de omisión impropia en el fondo muestra una contradicción entre el Estado monopolizador de la coerción penal y la libertad que debe gozar los ciudadanos. 

2. Sobre la perspectiva política criminal y penal de las realizaciones típicas omisivas impropias.

 Se podría decir que la estructura típica de la omisión impropia, constituye un sentido de “sobre” criminalización de conductas, en tiempos que vivimos –al menos simbólicamente- una suerte de racionalización –minimalismo- del sistema penal en su conjunto; porque nunca antes, y con mayor intensidad, el Derecho penal viene fomentando un discurso confrontacional existente entre el criterio racionalizador del principio de mínima intervención o reducción del ámbito de acción del sistema penal y la necesidad de tutelar nuevos bienes jurídicos colectivos (por ej. el orden económico, libre competencia, medio ambiente, el sistema tributario, etc.) o de ultraproteger aquellos bienes jurídicos que forman parte del Derecho penal nuclear (por ej. vida humana, patrimonio, libertad, etc.) que le da un contenido criminalizador[51].

 En ese sentido, aunque parezca paradojal, si bien es cierto se ha descriminalizado (de jure) mediante el caso más conocido como es la destipificación, también lo es, que al mismo tiempo, se esté percibiendo una “inflación penal” o “hemorragia legislativa” producido por la tendencia antes mencionada; y al decir con Albin Eser[52] que por ejemplo en el Derecho penal ambiental avanza “…en dirección diametralmente opuesta a las demás tendencias políticos-criminales: mientras en otros ámbitos del derecho penal (como, por ej., interrupción del embarazo, criminalidad patrimonial de bagatela o restricción del alcance de la penal privativa de libertad perpetua) los signos son de clara liberalización y descriminalización, en materia de protección del ambiente ocurre totalmente lo contrario, avanzándose en una dirección criminalizadora”.

En legislaciones penales como la Argentina donde por ejemplo no existe, en su Parte General regulación expresa, de determinadas instituciones, como el delito de omisión impropia. Por eso, Schöne, apunta que a “...diferencia de los códigos de otros países como el alemán, el español o la ley 1160 /97 –Código Penal de la República del Paraguay, el código argentino no dispone de una definición de los presupuestos de la punibilidad a la altura del desarrollo dogmático de la materia. Por eso, quien dictamina tiene que acudir muchísimas veces a la interpretación doctrinaria de reglas como el art. 34, inciso 1 del Código Penal (¿error de tipo?, ¿error de prohibición?) o directamente a reglas generales sobre, por ejemplo, la llamada “comisión por omisión”[53].    

Situación que no permite sostener que en la Argentina no exista aplicativamente el delito impropio de omisión. Por el contrario, la doctrina y la jurisprudencia penal focalizan ciertas figuras delictivas omisivas en la Parte especial (las llamadas “escritas legalmente”), donde determinados tipos penales establecen expresamente posición de garante. Por ejemplo, por tal motivo, se prefiere hablar de “tipos” omisivos impropios, y este a su vez pueden ser escritos y no escritos. En tal sentido, Zaffaroni/Alagia/Slokar sostienen con razón que “Habiendo tipos omisivos impropios escritos, no se explica la razón por la cual deba existir una fórmula general para elaborar analógicamente los que no han sido escritos”[54]. Desde luego, que ante tal apreciación no haría falta la incorporación de una cláusula en la Parte General, porque eso sí traería como consecuencia el planteo de la inconstitucionalidad de estos delitos. Entonces, en el Derecho positivo argentino, los delitos de omisión en general están clasificados de la siguiente manera: por un lado, aquellos regulados expresamente en la ley, como aquellos que se encuentran fuera de la misma. En la primera, estarían ubicados normalmente la omisión propia o simple (por ejemplo el art. 249 del CPa) y la omisión impropia tipificada (art.106 del CPa); en cambio, en la segunda, donde verdaderamente se encuentra el núcleo del problema de constitucionalidad, solamente estarían ubicados los delitos de omisión impropia “no escritos” o “no tipificados”, esto es, que se permitiría una ampliación de la punibilidad, en el sentido que las figuras delictivas de realización típica comisiva, como el homicidio, lesiones, estafas entre otros, admitirían, en principio, -por que los verbos típicos así lo impone- una realización omisiva impropia. De ahí también se desprende que en dichos sistemas jurídicos, la articulación dogmática de la omisión impropia sea una temática de tratamiento de manuales y tratado de la Parte Especial y casi ignorado en los de la Parte General.

Señala Jescheck que para los delitos de comisión, éstos deben ser modificados y complementados de tres maneras: En primer lugar, debe partirse de que los tipos de los delitos de comisión, pueden, en principio, llenarse mediante la no evitación del resultado típico, incluso si ello no aparece expresamente en la propia ley. En segundo, y puesto que cualquier persona no puede ser autor de un delito impropio de omisión, procede determinar con la ayuda de elementos especiales cuál sea el círculo de garantes que ha de tomarse en consideración como autores del delito impropio de omisión. En tdrcer lugar debe admitirse que el elemento de la causación del resultado por un hacer positivo puede sustituirse en el delito impropio de omisión por la no evitación de la producción del resultado[55].

Sin embargo, es cierto que por ejemplo la regulación de la omisión impropia en el caso peruano se ha hecho mediante una Cláusula Cita ubicado en la Parte General (art. 13); dicha opción permite la siguiente interpretación: como es sabido, las disposiciones de la Parte Especial en su gran mayoría requieren ser complementadas por disposiciones de la Parte General. En esta línea de argumentación, la doctrina de la Parte general constituye desde siempre una extensión de la responsabilidad jurídico-penal, así por ejemplo la doctrina de la participación (inductor o cómplice) lo que realiza es una extensión en la conducta del autor, esto es a situaciones de hecho no dominadas por éste y además no contempladas en los tipos penales de la Parte Especial; otro caso sería en la tentativa, lo que realiza es extender la punibilidad a grados anteriores a la consumación típica, es decir en la etapa de ejecución del ilícito penal; con este mismo razonamiento, la doctrina de la omisión impropia lo que realiza es extender los modelos conductuales típicos (monopolizados por la comisión y la omisión propia tipificada) a situaciones y circunstancias no previstas en los tipos penales.

Ahora bien, toda esta atmósfera de sobre-criminalización que se respira al interior de tal sistema de imputación delictiva no es del todo convincente, porque el cuestionamiento a la pretendida sobre-criminalización de conductas que –supuestamente- padece la omisión impropia habría –y de hecho debería de ser así- que confrontarla en un contexto donde se respete ciertos principios de orden constitucional y penal. En otras palabras, si bien, como se ha dicho, la omisión impropia constituye una ampliación de la conducta delictiva y por ende se ofrece una excesiva injerencia punitiva por parte del Estado, también lo es que este sistema de “plus” imputativo debe operar paralelamente a través de un sistemas de garantías mínimas que la doctrina y la jurisprudencia han ido desarrollado a lo largo de este tiempo. En este contexto, la política criminal –donde está inmenso el modelo de omisión impropia legalmente elegido- asume también una función garantística de delimitación de la intervención punitiva estatal. Se viene así a dar la vuelta, en cierto sentido, a la concepción lisztiana del Derecho penal como infranqueable barrera de la política criminal, polaridad de signo opuesto que no toleraba una interacción recíproca[56].

En tal sentido, ubicaremos nuestra crítica a aquel sector donde a mi juicio está el núcleo del problema, esto es, circunscrita a los niveles de “criminalización primaria”. Es decir, no es ninguna novedad hoy en día que el dar nacimiento dogmático a aquella estructura delictiva que permite castigar de manera si se quiere  “indirecta” –por omisión- de ciertos resultados típicos, que en principio sólo están diseñados para su comisión activa, tal propósito permite sostener, que el lado omisivo de las conductas delictivas se sitúan dentro del marco de opción político-criminal que busca, luego de un adecuado y correcto procesamiento –más- responsables o culpables y no por el contrario, buscar irresponsables o absueltos. Es evidente también, que los operadores judiciales no sólo realicen actividades puramente lógicas o cognoscitivas, sino que su labor constituya principalmente –y de ahí lo relevante- una instancia de reforzamiento político-criminal de carácter esencial[57]. En esa medida, no es que el Fiscal o el Juez van a acusar y condenar respectivamente de forma mecánica una conducta como modalidad omisiva sin previamente interpretarla, con base a través de los postulados dogmáticos proporcionado por la ciencia penal.

En otros sistemas jurídicos como Inglaterra, donde no existe una norma expresa que regule el delito impropio de omisión, la doctrina de ese país acepta de manera restrictiva para algunos casos como los paradigmáticos delitos de homicidio. El cammon law, indican Smith y Hogan, raramente sanciona omisiones, y parece que se ha considerado que la función del derecho penal era disuadir a los hombres de causar un daño positivo, dejando a la opinión pública, la religión y la moral realizar buenas obras. Y Williams señala que las omisiones seguidas de muerte pueden ser conceptuadas como asesinato u homicidio, aunque siempre es preciso la ausencia de un deber de actuar[58].

Es menester advertir que la omisión impropia no constituye solamente un modelo “alternativo” en la conducta típica –junto a la comisión positiva y omisión propia-, eso sería reducir enormemente su capacidad de rendimiento a sectores netamente “típicos” a modo de un plan de descarte residual. La omisión impropia debe ser considerado todo un sistema de imputación autónomo en la construcción analítica del delito, con repercusión en todos los niveles de análisis, igual por ejemplo que la doctrina de la imprudencia o la tentativa. En este sentido, puede verse en los manuales o tratados modernos de Derecho penal, Parte General que la omisión impropia forma parte de un capítulo autónomo abarcando dentro de éste, categorías como la tipicidad, antijuricidad y culpabilidad en perspectiva obviamente omisiva. Así las cosas, la doctrina de la omisión impropia, como cualquier categoría de la dogmática jurídico-penal tiene que estar rodeada de específicos condicionantes (objetivos y subjetivos), ya sea en los deberes objetivos de garantía, en el tema de la convertibilidad de hacer y no hacer, en el curso causal hipotético, en el componente subjetivo doloso o culposo, en el proceso o desarrollo del iter criminis, en la autoría y participación, en las causas de justificación y exculpación, entre otras cuestiones. 

Ahora bien, el delito impropio de omisión no sólo cobra vigencia aplicativa, como comúnmente se ha conocido, en supuestos concretos de delitos clásicos, circunscritos a sujetos activos individuales y la tutela de bienes jurídicos personales. Como en otro lado he señalado[59], la omisión impropia se ha convertido en pieza importante en los tribunales contemporáneos del orbe, sobre todo para la lucha frontal contra la delincuencia funcionarial y empresarial. En estos dos últimos ámbitos, es donde la dogmática penal está poniendo su máxima atención para imputar penalmente una conducta omisiva en el marco de una actividad empresarial, pero ese objetivo es cada vez más difícil por dos motivos puntuales: por un lado, en el sujeto activo existen una multiplicidad de personas ocupando cargos jerárquicos en diferentes niveles (ambigüedad en la posición de garantía), y por otro lado, ese mismo sujeto o sujetos tienen, ahora, un mayor compromiso de protección y vigilancia sobre los bienes jurídicos pues son de naturaleza colectiva, supraindividual (por ej. salud publica, ambiente, administración pública, etc.) con la consiguiente dificultad en la determinación de la lesión efectiva o puesta en peligro de dichos bienes jurídicos. Por eso, Silva Sánchez apunta que la “... responsabilidad por omisión, sometida en nuestro ámbito a precisas exigencias con vocación de aplicación restrictiva (sobre la base de la idea de la identidad estructural en el plano normativo con la comisión activa), se está transformando al aplicarse al ámbito de los delitos de empresa o de estructuras organizadas (como infracción del deber de vigilancia). Con lo cual dice el autor que “se acabe asimilando a las figuras, mucho más laxas, de la “vicarious liability” anglosajona o la “responsabilité du fait d autrui” francesa[60].  

III. UBICACIÓN SISTEMÁTICA EN EL DERECHO POSITIVO PARA LA REGULACIÓN DE LOS DELITOS IMPROPIOS DE OMISIÓN.

Actualmente en el Derecho penal eurocontinental la incorporación del delito impropio de omisión, constituye un acierto porque permite estar acorde con las nuevas ideas que hilvana el pensamiento dogmático penal. En este punto, dice Torio López que este “...método es preferible al silencio legislativo sobre el problema, sobre todo porque elimina la fundamentación de comisión con arreglo a criterios morales o con base en un deber general, no específico de actuar establecido por el derecho”[61]. Es más, la Resolución del XIII Congreso Internacional de Derecho Penal de 1984, celebrado en El Cairo, sobre el Tema I: Delitos de omisión, exige en aras del respeto al principio de legalidad, una regulación legal del delito impropio de omisión situado fuera de la ley[62], es decir que el mensaje está dirigido a aquellos ordenamientos jurídico-penales que no poseen expresamente la omisión impropia.

Estimo conveniente la incorporación de la figura de la omisión impropia en los ordenamientos jurídicos. Sin embargo, también creo que no es el único inconveniente serio que tendrá que solucionarse, pues ahora –como segundo problema- será encarar una decisión importante, en el sentido: ¿qué ubicación –siguiendo la lógica y la tradicional división de los Códigos penales: Parte General o Parte Especial- será la más aconsejable para regular dicha figura?. Mejor dicho: ¿cuál será la mejor técnica o sistema de incriminación que respete los principios constitucionales?. En la doctrina comparada se registra tres posturas para el tratamiento punitivo de la omisión impropia, y son las siguientes:

1. Posturas a favor de la Parte General.

 Esta tendencia postula concretamente que debería procederse a incluir una cláusula en la Parte General que reconociera la posibilidad de cometer los delitos tipificados en la Parte Especial. El Código Penal Tipo para Latinoamérica (en la reunión llevada a cabo en Sao Paulo, Brasil, de 1971), ubicó la regulación de la omisión impropia, en la Parte General (art. 12, pár. 2). Así, en la doctrina española quienes siguen esta línea son: Mir Puig[63]; Gómez Benítez[64]; Romeo Casabona; De Vicente Martínez[65]; Zugaldía Espinar; Torio López[66]; Cerezo Mir; en la Argentina, Donna[67]. Se muestra crítico Tiedemann al considerar que en la comparación llama la atención que en la doctrina alemana de la Parte General, influenciada fuertemente por la filosofía y la teoría del derecho en las cuestiones fundamentales, se conforme con una regulación fundamental para admitir importantes cuestiones de punibilidad, como por ejemplo en la omisión impropia...Ante todo, precisamente la más legalista doctrina francesa, como es sabido, rechaza totalmente la comisión par omisión cuando no se encuentra expresamente regulada, en cuyo caso generalmente se prevé acudir a la imprudencia con el fin de evitar la impunidad[68].

2. Posturas a favor de la Parte Especial.

 Esta postura entiende que debería legislarse los delitos impropios de omisión mediante la creación de un sistema de numerus clausus o catálogo cerrado de tipos específicos de omisiones impropias merecedoras de sanción, que estarían ubicados en determinadas figuras delictivas de la Parte Especial, guardando una cierta racionalidad en aquellos delitos donde verdaderamente se estime conveniente. Con la adhesión a esta postura no habría necesidad alguna de una remisión a un tipo de comisión (como referencia para la homologación), ni tampoco, a un cláusula en la Parte General. Una de las ventajas es que la regulación expresa en la Parte Especial no dejarían muchas dudas sobre el tema del conflicto constitucional (principio de legalidad) que padece los delitos impropios de omisión. En el Derecho positivo argentino, el legislador, en líneas generales, ha seguido con esta tendencia, pues en la Parte Especial se encuentran varias figuras delictivas, donde el comportamiento expresamente se comete por omisión impropia, sin posibilidad de admitir otra conducta.   

 En los demás supuestos, es decir, en los que no se encontrarían una tipificación expresa de  omisión impropia relevante, de igual modo se seguirían sancionando en la Parte Especial, pero tal propósito se llevaría a cabo mediante una reinterpretación (respetando los métodos y técnicas correspondiente) de los tipos dolosos de comisión, injustos culposos de comisión y tipos propios de omisión redactados a gran amplitud. Todas estas posibilidades de realización típica serían la base objetiva originaria para parangonar a una omisión. Pueden mencionarse a autores, con diferentes matices, que se adhieren a esta postura por ejemplo a  Huerta Tocildo; Silva Sánchez[69]; Terragni[70]; Hurtado Pozo[71]. En sentido crítico se muestra Jakobs, pues considera que existe “...poca esperanza de que las dificultades de la determinación general de los deberes para la omisión impropia se puedan soslayar mediante regulaciones especiales en la Parte Especial, pues siempre que tal procedimiento se ha llevado ya a cabo, a saber, en los delitos de omisión propia semejantes a la comisión, el legislador no ha conseguido una determinación de la formulación que satisfaga el estándar de la Parte Especial más que en los supuestos concretos no problemáticos. Jakobs afirma correctamente que mediante el desplazamiento no se aclara ningún problema material[72].

   3. Posturas en contra de la Parte General y Parte Especial.

Por último, están quienes piensan que no es necesario ni adecuado político- criminalmente una tipificación exprese verbis en la Parte Especial ni tampoco la inclusión de una cláusula genérica en la Parte General de los Códigos penales. Que la introducción de cualquiera de esos mecanismos reportaría más inconvenientes que ventajas. Como puede verse, la ausencia a una regulación de los delitos impropios de omisión se debe principalmente a causas de orden constitucional (concretamente en la legalidad de las conductas omisivas que no se encuentran incriminadas expresamente). No debemos olvidar que esta postura indica que tanto la acción positiva como omisión impropia resultarían de una correcta interpretación de los tipos penales –concretamente los verbos típicos responde a un sentido social (dando recepción también a una omisión cuando el resultado sea objetivamente imputable a su conducta) y no meramente causal- y dicha aseveración –como se dice- no responde a una analogía extensiva in malam parten.

Como puede verse, esta postura se encuentra en líneas fronterizas con la postura anterior en el sentido, de admitir la convertibilidad de acción y omisión con base en la interpretación (judicial); sin embargo, la diferencia está en que ésta postura, ni siquiera reporta una tipificación expresa de omisión impropia en la Parte Especial, como sí lo hace la anterior. Esta postura, que prefiere guardar silencio, y por ende impunidad a las conductas omisivas impropias, simplemente no legisla ni en la Parte Especial ni en la Parte General. Este modelo lo constituye, por ejemplo, el Código francés, caracterizado por la ausencia de una regulación expresa en la Parte General. En la doctrina puede citarse a Jescheck[73]; Gracia Martín[74].

   4. Toma de postura.

 4.1. Cuestión preliminar: sobre aspectos generales de la dogmática jurídico-penal y su relevancia para las categorías de la Parte General.

 Antes de tomar posición en relación a las posturas planteadas, quisiera remarcar que estoy convencido que, para un análisis crítico de permanente elaboración y/o revisión, ya sea de lege lata (tal como el Derecho está) o de lege ferenda (tal como el Derecho debería ser) y de las distintas estructuras típicas incriminadoras, se hace necesario para ello tener una regulación expresa en un cuerpo normativo o, en su defecto, en leyes especiales o complementarias, pues para hacer dogmática (y ella jamás debería ser considerada como conclusión absoluta, sino como modelo para una mejor ordenación del estudio metódico del hecho criminal), el penalista o intérprete ha de partir ineludiblemente de la ley positiva.

 Por otro lado, una de las actuales características de la ciencia jurídico-penal es que atravieza por una etapa donde se percibe una mayor flexibilidad de los conceptos dogmáticos que responde a la conjunción de dos tendencias contrapuestas[75]: la necesidad de mantener el pensamiento sistemático aun reconociendo los múltiples defectos del rígido sistema cerrado del delito y por otra, la influencia de la tópica, cuya principal peculiaridad se sitúa en la búsqueda de las soluciones más adecuadas al caso particular a través del pensamiento problemático. El encuentro de estas tesis ha dado nacimiento a una nueva visión teleológicamente orientado a un sistema "abierto" a consideraciones valorativas. En esta línea de pensamiento, Schünemann, denomina un sistema abierto para la ciencia jurídico-penal “de modo que el sistema no obstaculice el desarrollo social y jurídico, sino que favorezca o, al menos, se adapte a él, de modo que no prejuzgue de las cuestiones jurídicas aún no resueltas, sino que las canalice para que se planteen en los términos correctos; de modo que garantice orden y ausencia de contradicciones en el conjunto de problemas jurídicos que están resueltos, cada vez para largos períodos de tiempo”[76].

 Así, vistas las cosas, existe en consecuencia una profunda "reconstrucción"[77] del sistema de delito en función a parámetros metodológicos, y con el método dogmático[78], pero a la vez la aceptación de diversas soluciones de corte axiológico a un mismo problema jurídico, la misma que no hace otra cosa que generar un ambiente de zozobra por la inseguridad e imprecisión jurídica que era precisamente lo que combatía el sistema cerrado, es decir en relación a los límites que impone la función garantista del Derecho penal. Ante tales inconvenientes, se percibe una evidente crisis en el sistema penal en general[79] y también en la dogmática jurídico-penal[80], y para salvar –si se quiere- esta situación, la dogmática penal tendrá que ir más allá de la pura exégesis lógico-literal de las leyes, esto es, del análisis estrictamente jurídico de lege lata del ius positum (vía hermenéutica) para convertirse en una dogmática creadora o crítica. Por eso, como bien señala Muñoz Conde, “...la ciencia del derecho penal, si no quiere merecer el calificativo de “reaccionaria”, tiene que ser también una ciencia “crítica” del derecho penal, obligándose a la crítica del derecho penal vigente desde el momento que lo acepta como objeto de su investigación”[81].

En ese sentido, entonces los grados de vinculación que ejercita el Derecho positivo, en las elaboraciones dogmáticas, tendrá que ser sustancialmente mínima, en la cual exista un margen de libertad para los operadores jurídicos para construir las diversas categorías y teorías explicativas, a partir de las correspondientes premisas axiológicas y criterios argumentativos. Ahora bien, el margen de libertad que pregonamos tendrá que moverse dentro del criterio y límite de una correcta discrecionalidad sin caer en la arbitrariedad. En consecuencia, no puede decirse que un determinado sistema positivo toma posición, por tal o cual postura de construcción o modelo dogmático, si  precisamente ésta última avanza más rápido que la congelada ley positiva.

Por ejemplo, en el Perú, la jurisprudencia penal ha toma posición en cuanto al modelo conceptual para afirmar un hecho punible. La Sexta Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Lima, en el expediente 1281-97, precisa : "Primero que conforme al artículo quinto del Código de Procedimientos Penales, la Excepción de Naturaleza de Acción procede cuando el hecho “no constituye delito o no es justiciable penalmente”; Segundo: que en el primer supuesto nos encontramos en el caso en el cual el hecho no resulta ser típico y dentro la teoría del delito, versión finalista, que es la del Código Penal vigente, sólo existe tipicidad cuando el hecho se ajusta al tipo, o sea cuando corresponde a las características objetivas y subjetivas del modelo formulado por el legislador, por lo tanto la tipicidad no está limitada solamente a la descripción del hecho objetivo –manifestación de voluntad y resultado perceptible en el mundo exterior –sino también la dirección de la voluntad del autor como proceso sicológico necesario para la constitución del tipo del delito, esto es la parte subjetiva, que corresponde a los procesos síquicos y constitutivos del delito (dolo, culpa, elementos subjetivos del injusto o del tipo)”. 

 De la presente ejecutoria debemos inferir que la doctrina jurisprudencial admite que el Código Penal del Perú se adhiere a un sistema finalista, la cual consideramos que es error técnico, ya que una cosa son los métodos por los cuales el operador jurídico adopta para conseguir el alcance o sentido de una determinada ley (el intérprete puede ser un causalista o un finalista) y otra muy distinta, es el objeto sobre el cual recae dicha interpretación, que viene hacer ley positiva. Un ejemplo de ello, también, es la coexistencia en Alemania, con un mismo Derecho positivo (el previo a la reforma que entró en vigor en 1975), del causalismo y el finalismo, “...o más cerca, -dice Silva Sánchez- la coexistencia en España, con el vigente Código penal, de doctrinas que sostienen la sistemática causalista, de otras que se adhieren de modo más o menos ortodoxo a las tesis finalistas y, en fin, de obras impregnadas en mayor o menor medida de consideraciones teleológicas-funcionalistas”[82].

 Por otro lado, es cierto que el positivismo jurídico se encuentra superado ya desde varias decenios. Pero las miradas de la ciencia se siguen dirigiendo casi por entero a la interpretación del Derecho nacional vigente y a la respectiva codificación que le sirve de base[83]. Este Derecho positivo, que ha decir verdad, es la obra de legisladores de carne y hueso, que pueden ser pasibles de caer en contradicciones, olvidos, aberraciones por utilización equivocada de términos y muchos otros defectos en la elaboración legislativa. Es cierto también que hay que tener en cuenta, como si fuera ayer, aquellas famosas palabras del Procurador del Estado alemán Julius Von Kirshmann, cuando en 1847 (sobre la ausencia de valor de la jurisprudencia como ciencia), decía con gran elegancia que “tres palabras rectificadoras del legislador convierten bibliotecas enteras en papel viejo”, como para seguir perfilando la idea de la enorme influencia que ejercía –y ejercita actualmente- el Derecho positivo en la interpretación dogmática. Aunque ésta frase es mas cierta para la Parte Especial, campo preferido y “manipulado” por el legislador, que para la Parte General, que ha sido producto de varios siglos de evolución y de depuración sistemática. Además, la Parte General del Derecho penal, aporta más “seguridad jurídica” para una construcción dogmática bien desarrollada por los teóricos, bien asentada entre los operadores jurídicos y bien conocida por los destinatarios de las normas primarias, que cualquier determinación pretendidamente exhaustiva del legislador”[84]. 

 4.2. A favor de la dogmática de la Parte General como receptora de los delitos impropios de omisión.

 En esta línea de pensamiento, me adhiero a la primera opción, esto es, a la postura de la Cláusula cita, ya que por razones, en primer orden, de política criminal, la determinación de la regulación de la omisión impropia en una única cláusula cita en la Parte General del Código penal, admitirá a su vez obtener una cobertura regulativa amplificadora en cuanto a la punibilidad para casi todos los tipos de la Parte Especial. La opción de considerar lo más conveniente para el tratamiento jurídico-penal de los delitos de omisión impropia, pasa –previamente- también por considerar cuál de las dos partes del Derecho penal sustantivo (Parte General o Parte Especial), es la más importante.

 Para algunos críticos (y algunos con razón), por ejemplo no basta con conocer la Parte General para comprender cualquier figura delictiva, porque presenta, según el profesor Alfredo Molinario[85], tres inconvenientes: Uno consiste en que cada delito tiene su propia vida, es decir sus problemas, su función, motivos, finalidades, es decir, que un buen manejo de la Parte Especial puede mostrar que la abstracción o la generalización tiene fallas. Otro, es que la mayor parte del material de la teoría del delito se obtiene mediante generalizaciones operadas a partir del delito de homicidio, sea porque justamente a él se refirió en detalle, sea también porque tal figura resulte mejor para la enseñanza, y que todo el arsenal dogmático sea dependiente de tal figura. Y el tercero inconveniente es la marcada tendencia de algunas mentes ocupadas por los problemas de la Parte General a girar en el vacío. Así, por ejemplo, la tentativa, la definición de la misma aparece en la Parte General de los manuales y tratados, y hasta en el mismo Código penal, pero poco sirve, sino en tanto y cuanto se la aplique a cada figura. Hay un typus que es tentativa de homicidio; otro, tentativa de violación; tentativa de extorsión, etc.

 Ahora bien, ello es cierto en la medida que sí, efectivamente, los instrumentos dogmáticos cobran aplicabilidad en tanto resuelvan problemas concretos de la Parte Especial. Hacia tal finalidad debería estar enfocada. Pero no comparto la tesis, en el sentido que se prefiera exclusivamente el conocimiento científico del Derecho penal, a quien solamente domina la “letra” del tipo penal de la Parte Especial. Lo que en todo caso debe existir, -y creo que no hay duda sobre ello-, es una interdependencia entre ambos saberes. Empero, creo que hay que resaltar algo en las elaboraciones dogmáticas, para no caer en el caos: una cosa es el lugar de tratamiento jurídico general y otra cosa, es el estudio detallado de las figuras delictivas. En consecuencia, existirán omisiones impropias de lesiones, omisiones impropias de estafa, etc. pero también debe existir una marco general que defina la omisión impropia, para a partir de allí volcarlo a cada realidad delictiva. Lo contrario, sería sostener, por ejemplo que en el delito homicidio, los tratadistas dejan expresa constancia que puede admitir la modalidad omisiva impropia, sin embargo, para los delitos contemplados en la legislación complementaria (así por ejemplo en la Ley de Residuos Peligrosos, Ley 24.051 o la Ley para la Violencia en Espectáculop Deportivos, Ley 24.192), se podrá aplicar la omisión impropia. ¿La ley penal prevé alguna opción?. ¿Los tratadistas han dicho algo al respecto?.

 En esta línea argumentativa y, desde un punto de vista crítico, la opción de adhesión a la cláusula cita no está exenta de algunas interrogantes. Esta postura enfrenta concretamente el inconveniente de saber ¿a qué delitos concretos podrá aplicarse la convertibilidad entre una acción a omisión?; ¿también comprende a las faltas o contravenciones?; ¿a delitos de mera actividad, de peligro abstracto, de medios típicos determinados?; ¿también a delitos que protegen bienes jurídicos colectivos?. Lo que sí es seguro, donde sea su ubicación sistemática debe establecerse expresamente determinados parámetros restrictivos. Así, por ejemplo, la doctrina, casi unánimemente, ha dicho que sólo la convertibilidad funciona en aquellas estructuras típicas de la Parte Especial que sean de resultado lesivo. En el caso peruano, la regulación de la omisión impropia se realiza mediante una cláusula cita (art. 13)[86] y así parece ser la tendencia legislativa en el Derecho positivo comparado[87].

Además, es recomendable específicamente por dos puntos de vista: primero, desde el punto de vista de economía legislativa, pues basta con una sola cláusula ubicada en la Parte General aplicable para todos los supuestos, siguiendo la lógica de las demás categorías jurídicas amplificadoras de la punibilidad, como serían entre otros, la tentativa, las reglas de autoría (específicamente la mediata y coautoría) y participación criminal; y segundo, desde el punto de vista de la seguridad jurídica, ya que en los casos para los cuales no se hubiera previsto y fuera necesaria, existiría una evidente laguna de punibilidad. Así, por ejemplo, no podría sustentarse que la tentativa, -como forma ampliada de captar (y punir) interrupciones de actos ejecutivos-  o la complicidad, -que sería una ampliación del concepto de autor principal-, serían supuestamente autenticas analogías in malam parten, porque precisamente existen preceptos desde la Parte General (arts. 42 y ss, 46 respectivamente del CPa, y arts.  16 y ss. 25 del CPp) que legitiman la aplicabilidad de tales supuestos, además porque responde a la idea que el Derecho (en este caso penal) debe regular y adecuar todo su arsenal dogmático-conceptual, en la medida de lo posible, a todas las manifestaciones de comportamientos humanos disvaliosos para los bienes jurídicos; en este mismo razonamiento, la omisión impropia, respondería a una idea, si se quiere amplificadora, de las realizaciones típicas (comisión y omisión propia) de la Parte Especial, con las excepciones que se han hecho.

 En consecuencia, si no se hubiera positivizado una cláusula general, sí se daría aval a una aplicación analógica in malam parten o contra reo que está prohibida, pues va contra del principio de legalidad. Con la ubicación sistemática en la Parte General, se terminaría, también, aquella obsoleta división dual de omisiones impropias legalmente “escritas” y “no escritas” (tales divisiones han hecho entender que la omisión sea una temática exclusivamente de la Parte Especial). Ahora, la “escrita” sería solamente la cláusula cita, y los tipos penales de la Parte Especial serían “parcialmente escritas de posibilidad de omisión impropia”.

 VI. HACIA UNA REDIFINICIÓN DE UN TEMA PENDENTE EN LOS DELITOS DE OMISIÓN IMPROPIA:  EL CONFLICTO CONSTITUCIONAL.

1. El valor de la supremacía constitucional.

Como cuestión general diremos, -siguiendo a Badeni- que el “...principio de la supremacía de la Constitución impone a gobernantes y gobernados la obligación de adecuar sus comportamientos a las reglas contenidas en la Ley Fundamental, cuya jerarquía jurídica está por encima de las normas que puedan emanar de aquéllas” –agrega además- “La legalidad y estabilidad jurídicas que genera la supremacía de la Constitución, se expresa tanto en una supremacía material como una supremacía formal”[88]. Así pues, si los actos emanados de los demás poderes del Estado tuvieran la misma jerarquía jurídica que las normas y postulados constitucionales, la Constitución sería fácilmente infringida por los órganos institucionales (fundamentalmente, en nuestro caso, por el órgano jurisdiccional), a los cuales precisamente aquélla pretende limitar en su funcionamiento. La supremacía constitucional es receptada en la Constitución Nacional (art. 31( en los siguientes términos:“Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras, son ley suprema de la Nación;...”  Y en la Constitución Política del Perú, (art. 51) de la siguiente manera: “La Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarquía, y así sucesivamente...”.

 Los postulados o reglas constitucionales no deben –o no deberían- entrar en contradicción con las normativas legales, con actos procesales (por ejemplo una sentencia) o de autoridades competentes. Así las cosas, el Derecho positivo infraconstitucional opuesto a la Constitución, que es el plan maestro que programa, esquematiza y disciplina precisamente ese Derecho, es considerado como un Derecho inválido[89]. En tal línea argumentativa, el Derecho penal, como parte integrante de la producción jurídica estatal, también debe someterse a los postulados constitucionales, de ahí, como bien indica Zaffaroni, “...el saber del Derecho penal debe estar sujeto siempre a lo que informa el saber del Derecho constitucional”[90].

 Los problemas de constitucionalidad en el ámbito de los delitos de omisión impropia están referidos fundamentalmente con aquel principio que determina los supuestos de hecho y fija las consecuencias jurídicas, es decir, con el principio de legalidad. En lo que sigue analizaremos dos cuestiones puntuales como “derivaciones” del principio de legalidad: por un lado, que en la estructura de la omisión impropia son tipos abiertos, al igual que los delitos imprudentes; y por otro lado, esbozaremos una consecuencia inevitable, esto es, si la omisión impropia puede ser considerado una especie de aplicación analógica in malam partem. 

2. Cuestiones generales del principio de legalidad.

El principio de legalidad[91] y de las consecuencias que de ella se derivan[92] fueron creaciones científica del jurista Feuerbach, sin perder de vista que dicho principio fue tomado originariamente de la Carta Magna de 1215 e iluminada bajo la filosofía racionalista de su época: el iluminismo. El principio de legalidad en otras palabras, consiste en el carácter formalizador que distingue el Derecho penal de otros medios de control social. Este principio implica elementalmente que ninguna sanción jurídico-penal se aplica si antes no esta establecida previamente como delito o falta[93]. Se refiere también a la certidumbre del ejercicio del poder penal, donde el Estado debe lograr lo que se llama “juego limpio”, el juicio previo y, por otra parte, el principio de legalidad[94]. Este principio, también se utiliza como sinónimo de principio de reserva (legal), en el sentido que el único que esta facultado para crear ilícitos penales es el Poder Legislativo y no el Ejecutivo ni el Judicial. Se trata, entonces, de una exigencia de seguridad jurídica (conocer anteladamente los delitos, contravenciones y sus correspondientes penas). Además, se trata de una garantía política (en el sentido que el ciudadano no podrá verse sometido por el Estado y por ende los jueces a sanciones que no admita el pueblo).

Como consecuencia de esto, se deriva la definición del tipo legal, la misma que es creación de Von Beling, quien en 1906 tradujo por primera vez la expresión tatbestand recht, del parág. 59 del Código Penal del Imperio Alemán de 1871 por tipo legal, de ello también cobra vigencia el denominado principio de tipicidad que expresa diferentes comportamientos punibles en tipos penales de la Parte Especial. La tipicidad expresa garantía frente al ciudadano objeto de incriminación, siempre y cuando esté de modo taxativo, certero y completo el supuesto de hecho (comportamiento típico) y la consecuencia jurídica del delito complementadas con la Parte General  (penas en sus diferentes formas y clases: medidas de seguridad, penas accesorias, reparación civil).

Además, una derivación de la exigencia del principio de legalidad es el de taxatividad. “La pena –dice Baratta- es aplicable sólo en los casos de realización de tipos de conducta expresamente previstos por la ley con indicación de sus elementos descriptivos y normativos. El principio de taxatividad excluye la aplicación analógica de la ley pena, la cual debería ser expresamente prohibida por la ley”[95]. Se precisa una prohibición de crear leyes penales indeterminadas o imprecisas, sin embargo, habría que precisar que el centro de atención, para nuestro caso, está en el supuesto de hecho.

La dogmática penal alemana recientemente ha elaborado en relación al principio de legalidad, el concepto de tipo-garantía, que no es coincidente con otros conceptos de tipo. Gallas define a este tipo-garantía como “el que expresa todos los presupuestos de la punibilidad...”. Es evidente que los presupuestos de la punibilidad se encuentran sin duda el dolo, la culpa y la culpabilidad. Esto determina que un concepto de tipo penal, debe cumplirse con las funciones de garantía (dolo, culpa, la culpabilidad y las condiciones objetivas de punibilidad)[96]. Respecto al carácter doloso o culposo de la acción, el legislador estaría relevado de la exigencia de estricta concertación que se deriva para él del principio de legalidad. En tal sentido, los emblemáticos delitos de hurto o de estafa, que bien se entendería solamente como figuras de realización dolosa, podrían ser incriminados culposamente, con lo cual Legislador no estaría infringiendo el concepto de tipo-garantía que se viene pregonando. Lo que no puede legislar es sobre aspectos “externos” de la acción de una manera general. En esta línea de pensamiento, la omisión impropia, en el contexto que se encuentre tipificada en la Parte Especial, si por ejemplo prevé una modalidad culposa (en el delito de homicidio), no habría mayores inconvenientes para no aplicarla, sí las habría si habiendo una figura delictiva dolosa, no se contemplara legalmente una modalidad culposa. Como bien precisa Bacigalupo “...que el legislador está obligado a no dejar indefinido el carácter doloso o culposo de la acción dentro de los aspectos que son alcanzados por el principio de legalidad”[97].

  3. ¿Es la omisión impropia una infracción a la legalidad de las conductas típicas?.

Si bien en el Derecho penal argentino existe un delito impropio de omisión tipificado (por ej. art. 106), esto no quiere decir que exista una tipificación expresa de este sistema de imputación a las demás figuras delictivas. No existe en el CPa, por ejemplo, un tipo penal en la Parte Especial referente al homicidio simple que castigue literalmente: “El que deja morir a alguien será reprimido...”, o en el delito de hurto: “El que no evita que otro se apodere de un bien mueble ajeno...”, aunque algunos autores, como hemos dicho, estimen más conveniente, de cara al principio de legalidad, estructurar la regulación expresa de esa figura delictiva en la Parte Especial, sin embargo, y ahondando más sobre este tema, en el Derecho penal alemán, donde la omisión impropia ha alcanzado un alto nivel de desarrollo dogmático y jurisprudencial, el propio Welzel admitía que en estos delitos, el problema decisivo no sólo era desde el punto de vista dogmático, sino también desde el punto de vista del Estado de Derecho, donde el principio nulla poena sine lege experimenta una profunda limitación: sólo la conducta del autor está “legalmente determinada” y no las características objetivas de autor. “Por esta razón –indica el autor- se han hecho valer siempre reparos de índole constitucional en contra de los delitos impropios de omisión”[98]. Cuando se introdujo legalmente en el Código alemán (art. 13 I), el tema de la constitucionalidad no se terminó de superar, o en todo caso, fueron otros los inconvenientes, como por ejemplo, las objeciones constitucionales circunscritas en el sentido que hayan fracasado hasta ahora todos los intentos para precisar en mayor medida la regulación legal[99].

Asimismo, en el Derecho penal austríaco, suizo, y en el propio Derecho alemán como hemos visto, se cuestiona aún la validez científica de la omisión impropia como construcción dogmática legítima. En este punto, por ejemplo Stratenwerth dice lo siguiente: “Desde mucho tiempo atrás se había censurado a este respecto que su punibilidad fundamentada solamente por la doctrina y jurisprudencia era incompatible con el nullum crimen sine lege. Los tres textos legales de los cuales hablo aquí hacen el intento, por ello, de codificar las posibles causas de surgimiento de los llamados deberes de garantía, como presupuesto decisivo de la equiparación de la omisión con el deber activo. Ellos muestran también, sin embargo, que una regulación legal satisfactoriamente difícil, cuando no imposible”[100]. Siguiendo en el Derecho alemán, el profesor Jakobs afirma que de lege lata la inconstitucionalidad de toda punición de la omisión impropia regulada en el # 13.1 StGB referente al elemento del deber de responder, sólo cabe afirmarla cuando el estándar de determinación promedio de la Parte Especial se absolutiza como norma; no obstante, este estándar nunca ha regido en la Parte General (los conceptos dolo, imprudencia, participación, culpabilidad, etc. –por no hablar de las reglas de determinación de la pena, en parte esbozadas conceptualmente sólo de modo incipiente- son menos determinados que, p. ej., los conceptos, cosa, ajena, etc.)[101]. De más esta decir, que sin duda la problemática fundamental de la constitucionalidad de la omisión impropia en Alemania, Austria y Suiza está en determinar cuáles serían los límites del deber de evitación de resultados típicos (posición de garante) para “evitar” las ampliaciones en el círculos de autores posibles.  

En España, hasta antes de la entrada en vigencia del Código Penal de 1995, es decir, tanto el código anterior, el Proyecto de Código Penal de 1980, la Propuesta de Anteproyecto del Nuevo Código Penal de 1983, no se receptaba una cláusula de omisión impropia, a contrario de lo que pasaba en Italia y Alemania; ello se debía probablemente a las dificultades que la omisión por omisión presenta frente a las garantías derivadas del principio de legalidad, por lo que han inducido al legislador al rechazo de un reconocimiento explícito del tipo de comisión por omisión[102]. Sin embargo, la doctrina como la jurisprudencia española de aquella época reconocían comportamientos omisivos que no estaban expresamente tipificados, es decir se sancionaban determinadas evitaciones de resultados “típicos” cuya vulneración estaba protegida solo por acciones positivas (por ej. homicidio), a esta figura delictiva se le dio el nombre de delitos de comisión por omisión, y reprimía utilizando el marco penal de los delitos de comisión. En tal línea de pensamiento, Mir Puig, -en el marco del anterior CP español- decía que estimaba acertado el punto de partida según el cual la admisibilidad de la comisión por omisión depende, en un Derecho como el nuestro en que no existe ningún precepto que prevea su existencia, de que quepa en el sentido del tipo. Para que esto sea posible tenía que interpretarse no en función a un sentido causal estricto, sino con arreglo a su significado social[103].

Ahora bien, el Código penal español vigente contiene en su art. 11 una regulación expresa de esta figura delictiva, sin embargo, aun así, la constitucionalidad, es decir, la compatibilidad de esta categoría con el principio de legalidad, no está totalmente fuera de duda[104]. Por eso quizá la mayor dificultad que enfrenta la doctrina española, -y por ende toda la doctrina que encierra a la omisión impropia en países que ya la tienen legislada-, es lo concerniente al establecimiento de la posición de garante, de ahí como dicen Muñoz Conde / García Arán que se hayan formulado “...reparos de orden constitucional (infracción del principio de legalidad) con la figura de los delitos de comisión por omisión...Para evitar objeciones de inconstitucionalidad por infracción del principio de legalidad de los delitos, el art. 11 propone como indicadores de un especial deber jurídico de actuar la ley, el contrato y el actuar precedente”[105]. 

El problema que enfrentó la teoría general de la posición de garantía de cara al cambio cualitativo de la teoría formal a la material, no solamente enfrentó dificultades de fundamentación doctrinaria, sino también de constitucionalidad, porque el principal problema de la teoría material o funcional lo tuvo con el principio de legalidad, pues su fundamento jurídico no provenía de una lex scripta, como lo exige este principio, sino, en todo caso, del derecho consuetudinario[106]. A partir de este momento se tomó conciencia de la necesidad de una disposición legislativa que autorizaba aplicar la pena del delito activo a la comisión de impedir el resultado.  Pero no sólo en el ámbito de la posición de garante tuvo inconvenientes de constitucionalidad, también lo tuvo en el marco de la relación de causalidad; por eso se intentó demostrar que la omisión impropia es tan causal del resultado, como la de no evitar un aborto, como lo puede ser un hacer positivo, de lo que se trata, entre otras cosas, es de evitar la objeción de que la punibilidad de la comisión por omisión vulneraría el principio de legalidad[107].

En otro contexto jurídico, por ejemplo en el Derecho penal norteamericano, unos de los penalistas mas importantes, Fletcher, opina que la responsabilidad por “comisión por omisión” es sin duda inconstitucional[108].  Por otro lado, una de las cuestiones de la dogmática de la omisión impropia, en el lenguaje de Torio López[109], es que hay que someterlo a los principios filosóficos jurídicos, político-criminales y dogmáticos propios de nuestra época. Ello supone un equilibrio entre aspectos lógicos, teleológicos y axiológicos en esta modalidad de comportamiento punible. Los aspectos lógicos vienen representado por la seguridad jurídica o certeza del derecho, es decir, por el respecto al principio de nullum crimen sine lege en sentido realista y crítico. Los aspectos teleológicos consisten en reclamar que la acción omitida pueda ser penada como medio para disminuir el peligro e impedir la lesión de bienes jurídicos. Ahora, estos dos aspectos actuarán como especie de muro de contención para impedir el predominio del aspecto axiológico de la omisión impropia, cual es, la equiparación analógica in malam parten de una comisión por omisión que en su forma originaria estaba regulada a través de un delito de comisión.

Sin embargo, los textos punitivos no están demasiados claros algunas veces, pues como bien expresa Jakobs, casi todos los presupuestos generales de la imputación –como la imputación objetiva, incluidos los presupuestos especiales de la omisión impropia, del dolo y de la imprudencia, de la justificación (en parte), de la participación, de la culpabilidad (en parte), de la tentativa (en parte) y diversos ámbitos del error -, cuando están formulados en la ley, no lo están de modo tan detallado como para llegar al estándar de la formulación de los tipos de la Parte Especial. Naturalmente, no sin excepciones; junto a numerosos conceptos en forma de cláusula general en la Parte Especial se encuentran en ella especiales remisiones a doctrina generales que no aportan precisión alguna. Ejemplo: Las posiciones de garante mencionadas en la Parte Especial en los delitos de omisión propia equivalentes a la comisión no van más allá de la vaguedad del art. 13 StGB (y de hecho son propias de la Parte General)[110].

4. La in-constitucionalidad de la omisión impropia “no escrita” legalmente en la doctrina argentina.

En la doctrina argentina el tema del cuestionamiento de la constitucionalidad de las omisiones impropias se muestra de la siguiente manera. El profesor Zaffaroni antiguamente había dicho que los delitos impropios de omisión “no escritos” no pueden ser inconstitucionales, porque hay un criterio legal para cerrar los tipos, y aunque el principio de legalidad sufre un menoscabo por demás notorio, se argumenta que ello obedece a que es imposible legislar de otro modo: sería la naturaleza de la materia prohibida la que impide adoptar otra técnica legislativa. En cuanto a la materia prohibida en sí misma, no puede ser inconstitucional, porque no lo son los tipos activos que prevén idénticas lesiones de bienes jurídicos”[111]. Actualmente, Zaffaroni conjuntamente con Alagia  y Slokar estiman que solo los tipos omisivos impropios no escritos son inconstitucionales[112], dejando a salvo la legalidad a aquellos tipos escritos de la Parte Especial de omisión impropia. Así, en consecuencia “...tanto desde la intuición del público como desde la valoración jurídica, no puede afirmarse que es exactamente lo mismo dejar morir que ahogar a la criatura. En la ley vigente, el caso encuadra en el tipo del art. 106 CP, calificado por el parentesco conforme al art. 107. Esto significa que el delito está conminado con pena máxima de veinte años, según la reforma de la ley 24.410 del 1 de febrero de 1995. Dado la escala penal prevista, la solución sería idéntica en los códigos que establecen la cláusula de equivalencia con el correctivo de correspondencia, con la ventaja de que en el texto argentino no se viola la legalidad”[113].  

Por otro lado, Sancinetti opina, en los delitos impropios de omisión no escritos, la posibilidad de imputar a una omisión la producción de un resultado, como si se tratara de una comisión, se podría formular reparos desde el punto de vista del principio de legalidad[114]. Asimismo, Sancinetti, es la de opinión de no introducir ninguna “cláusula de conversión” porque tiene la ventaja relativa de mantener la punición de la “comisión por omisión” dentro de los límites bien estrechos...pues, por lo dicho, la ausencia de una cláusula de conversión no tiene de hecho el efecto de generar una laguna de punibilidad intolerable –como lo sería la derogación de delitos del derecho penal nuclear en la parte especial-, sino el de que la punición imprescindible siga rigiendo en la práctica, pero por vías objetables desde el punto de vista constitucional”[115]. 

Por su parte, Pessoa estima que estos delitos “...son inconstitucionales por lesionar el principio de ley previa establecido por la Constitucional Nacional en su art. 18. Ello es así, desde nuestro punto de vista, por una razón fundamental: porque los tipos omisivos impropios constituyen un mecanismo de ampliación del tipo penal. El tipo penal activo, como hace a su propia estructura, describe con sentido de prohibir acciones (el hacer), no describe omisiones, éstos se convierten en materia de prohibición por vía de los llamados tipos omisivos propios”[116].

El profesor Donna estima que los delitos impropios de omisión, luego que no se aplican de manera constante, y cuando se aplica se hace “...de una manera sumamente flexible, y por qué no decirlo, sumamente peligroso para el principio de legalidad”, ya que “...no se sabe bien cuál es el criterio utilizado para la imputación del resultado en estos casos”[117].

Por su parte, Duloup sostiene “...que hoy es indubitamente violatoria del principio de legalidad la pretensión de adecuación de estas formas omisivas o tipos concebidos como de acción positiva. Baste pensar en la elaboración de proyectos en tal sentido desde hace décadas, para comprender que la falta de legislación positiva no puede redundar en perjuicio para el ciudadano, desde la óptica de su derecho a una información precisa acerca de los prohibido bajo amenaza de sanción penal”[118].     

En esta línea de pensamiento, puede ubicarse también a Righi / Fernández quienes afirman que una sentencia condenatoria por delito impropio de omisión puede ser atacable por inconstitucionalidad. “Es evidente la exigencia político criminal que orienta la jurisprudencia que, por ejemplo, aplica la norma del art. 80 inc. 1 del Cód. Penal que sanciona severamente a quien mata a un pariente, a la madre que en lugar de estrangular a su bebé, lo deja morir por inanición. Sin embargo, el comportamiento que describe la norma es “matar”, es decir causar la muerte de la víctima, en tanto que la imputada por reprochable que sea su omisión, no mató al bebé. Por su insatisfactorio emocionalmente que resulte condenarla por omisión de auxilio (art. 108 Cód. Penal) es una solución más compatible con lo que dispone el art. 18 de la Constitución Nacional”[119].  

En sentido contrario del cuestionamiento constitucional de la omisión impropia, se expresa Creus, cuando sostiene que “...la corrección jurídica de la causalidad permite incluir en ella toda condición “típica” de un resultado, sea ésta la de producirlo –cuando no se lo debía producir- o la de no impedirlo –cuando se lo debía impedir-, por lo cual no nos parece violatoria del principio de legalidad la consideración de la comisión por omisión (en su significado socialmente adecuado de la acción de “matar”, tanto mata el que quita la vida a otro, como el que permite que se extinga la vida cuando puede impedirlo”)[120].

Cercana parece ser la posición de Frias Caballero/Codino/Codino cuando, a la pregunta sobre la constitucionalidad de los delitos impropios de omisión, responden lo siguiente: “En rigor, la objeción se fundamenta más en la apariencia que en la realidad. La punición de esta clase de delitos se halla referida a la interpretación de los tipos legales. Existen algunos que, por no discriminar los medios concretos con los que se perpetra el hecho, admiten implícitamente su comisión por omisión”[121].   

5. Los delitos impropios de omisión se tratan de tipos abiertos.

Como habíamos dicho, en la legislación penal argentina los delitos impropios de omisión se dividen tanto en tipos “escritos” como en “no escritos”. En la primera, está por ejemplo, el art. 106 que desarrolla conceptos restrictivos de situaciones de garantía (“...y a la que deba mantener o cuidar o a la que el mismo autor haya incapacitado”), asimismo el art. 107 amplia los círculos de autores especiales en función a circunstancias agravantes (“...fuera cometido por los padres contra sus hijos y por éstos contra aquéllos, o por el cónyuge”). En cambio, los delitos impropios de omisión no escritos que serán la mayoría de casos en el Código penal y en la legislación complementaria (es decir, todos aquellos delitos que estén redactados con un resultado típico) no están expresados: ni quienes serán los garantes, ni criterio alguno para realizar la equiparación normativa. Entonces éstos se deducirían de cada tipo de injusto donde exista la posibilidad o vocación dogmática de equivalencia de una estructura que en principio está concebida como estructura comisiva a una estructura omisiva (bastaría con indagar los medios, que se trata de un delito de resultado material, etc.). Los tipos de los delitos impropios de omisión, por consiguiente, son sólo en parte tipos de formación legal y en parte, por el contrario, de formación judicial[122]. Por eso, Zaffaroni, al respecto dice que estos “...tipos impropios de omisión no están todos escritos: los debe completar el juez individualizando las características de los autores conforme a los modelos legales (a los que se hallan escritos). Por eso ende –continúa el autor- los tipos impropios de omisión no escritos, son tipos abiertos, al igual que los tipos culposos”[123]. 

Los supuestos más resaltantes por excelencia de tipos abiertos, en el Derecho penal, son: por un lado, los delitos culposos o imprudentes (por el “deber objetivo de cuidado”: el código no define qué es imprudencia, dejando a la doctrina científica y jurisprudencial la tarea de especificar los límites de la materia de prohibición, es decir en que consiste la falta de cuidado) y por otro lado, los delitos de omisión impropia o comisión por omisión, pues éstos vulneran el mandato de determinación de la respectiva ley penal, que implica la homologación o equiparación, vía interpretativa, de los delitos de omisión con los delitos de acción.

La omisión impropia exige entender que los tipos de resultado en los que cabe su invocación (aquellos que no habiendo prefigurado el modo de acción contengan un resultado alcanzable activa o pasivamente), son tipos totalmente abiertos, lo cual en buena técnica legislativa conviene evitar[124]. Los tipos abiertos, son aquellas normas jurídico-penales que necesitan ser complementados vía judicialmente para captar con mejor precisión las proposiciones y/o presupuestos de la conducta prohibida o mandada por el legislador, que está abstracta o estáticamente descrita en la norma primaria. En estos casos no hay una complementación mediante una norma de inferior categoría como sucede en las leyes penales en blanco, sino que se realiza a través de la propia jurisprudencia. Con tal apreciación no es que la jurisprudencia vaya a formar parte de fuente inmediata del Derecho penal. Eso sería desconocer nuestro Derecho penal eurocontinental del cual somos tributarios.

Se ha dicho, por si fuera poco, que los tipos penales abiertos son a menudo sospechosos de inconstitucionalidad, por contravenir los arts. 18 y 19 de la Const. Nacional[125], lo cual a esta altura el lector no se vería fatalmente sorprendido. En definitiva, los delitos impropios de omisión no escritos en la ley, son tipos abiertos, como consecuencia de la imposibilidad de definir “ex ante” todos los supuestos en que un sujeto puede estar en posición de garante[126]. Quizá todo esto encontraría algún tipo de justificación, porque en los últimos años, se está viviendo tendencias “desformalizadoras”, caracterizado significativamente por la ambigüedad y la imprecisión: leyes con conceptos vagos o porosos, con términos de fuerte contenido valorativo, con cláusulas generales, que de modo implícito conllevan una renuncia del legislador a su misión de definición de los comportamientos punibles y una remisión al juez para que produce a tal labor[127].

En síntesis, dentro de las críticas que subyacen a esta forma de realización típica, encontramos un secular enfrentamiento con el principio de determinación de las leyes penales, como derivado del principio de legalidad en su versión nullum crimen nulla poena sine lege certa. Entre los casos más conocidos tenemos la denominada “indeterminación que existe en la norma penal en relación con el supuesto de hecho”, que se encuentran los tipos abiertos, que es contraria al principio de división de poderes del Estado, por que le permite al juez hacer cualquier interpretación que quiera e invadir con ello el terreno legislativo, con lo cual impide el proceso de motivación (prevención general) a los ciudadanos. Es función del Legislador, -el mismo que crea el Derecho, destinatario directo de la competencia primaria legisferante- el de dotar de límites restrictivos al juzgador, para que éste puede realizar su labor dentro de un marco impuesta por la propia literalidad de la Constitución y las normas penales. Por esto, resulta racional considerar erradas aquellas opiniones de la doctrina o decisiones de los tribunales que han aceptado, en general, la punición de omisiones no expresamente tipificadas en situaciones como éstas[128].

Dicho de otra manera, la vigencia de leyes indeterminadas es contraria a la división de poderes, porque le permite superposición de funciones, ya que permite al juez invadir terreno del legislador. La “abertura” más significativa está en el tema de las deberes de garantía, ya que dichos deberes están redactados muy escuetamente en la norma penal o simplemente en otras legislaciones no existen. Es el juez, y no la ley, quien decide en cada caso si la aparición de un suceso (resultado) como consecuencia de una omisión equivale a causarlo activamente[129]. Como los tipos abiertos están en relación directa con la problemática de legalidad, al igual que en las leyes penales en blanco, el tipo legal ha de contener el núcleo fundamental de la materia de prohibición[130]. En el tema de la omisión impropia los núcleos fundamentales que no deben faltar en una legislación son: en primer lugar, la determinación taxativa de los deberes de garantía (tomando posición de unas teorías al respecto) y en segundo lugar, la introducción de una cláusula de equivalencia entre acción y omisión (precisamente que entraría como criterio de contención para los deberes de garantía.

6. ¿Será la omisión impropia una aplicación integradora de carácter analógica in malam partem?: discrecionalidad vs. arbitrariedad.

6.1. El concepto de analogía y situaciones conexas.

Como es sabido, el mandato de determinación en el Derecho penal, tiene un doble aspecto. Por un lado, se dirige al legislador, imponiéndole la exigencia de una “lex certa”. Por otro lado, se dirige al juez, prohibiéndole básicamente la aplicación analógica de esa lex certa y obligándole, en consecuencia, a ceñirse a la “lex stricta”[131].  La diferencia del Derecho penal y las restantes ramas del ordenamiento jurídico consiste en que ésta, el juez debe llenar los vacíos (lagunas) sirviéndose de cualquier disposición o principio general que sean compatible con el Derecho vigente. En Derecho penal, siempre es la exclusividad de la norma penal, y esa norma simplemente es nullum crimen sine lege, que da, para algunos delitos que deberían tipificarse, siempre el mismo resultado: la impunidad[132].

Por eso, se ha dicho, con razón, que el problema de las “lagunas de la legislación” no existe para el Derecho penal, que es un sistema discontinuo de ilicitudes[133]. De manera que un método para llenar esos vacíos sería a través de la analogía, que supone la aplicación de la ley penal a un supuesto no comprendido en ninguno de los sentidos posibles de su letra, pero análoga a otros sí comprendidos en el texto legal. La analogía, en líneas generales, para el Derecho penal no está permitida. Por otro lado, la analogía sd diferencia de la interpretación (extensiva), que si está permitida, porque ésta no sobrepasa el sentido posible de la letra de la ley. Por ejemplo, el art. 80, inciso primero del CPa, prescribe una circunstancia agravante del homicidio (parricidio) si la víctima es ascendiente, descendiente o cónyuge, sabiendo que lo son. Sería una aplicación análoga extenderlo al que matare a quien desde pequeño se encuentra en casa, y se le considera como a un “hijo”.

Suele distinguirse en Derecho penal, entre analogía in malam partem y analogía in bonam parten, entendiendo por la primera la que integra la ley extendiendo la punibilidad (es decir, para crear o agravar la responsabilidad penal), por lo tanto, en caso de aplicación del Derecho en perjuicio del sujeto el poder del juez penal termina en los límites de la interpretación; y por la segunda la que la restringe más allá de la letra de la ley (es decir, para atenuar o excluir la responsabilidad penal), este planteamiento, estará acorde con el límite garantizador que posee el propio texto legal: dicho límite sólo persigue garantizar al ciudadano que no podrá verse afectado por una pena que no se halle prevista por la letra de la ley. Siendo así, parece lógico admitir la aplicación de un beneficio legal para el reo cuando su situación sea análoga a la que motiva dicho beneficio[134]. En el ejemplo descrito del supuesto parricidio, se trata sin duda, de una analogía in malam partem.

Existe un aspecto esencial del principio de legalidad, derivado del nullum crimen, nulla poena sine lege stricta, que merece atención, cual entonces, la prohibición de la analogía, esto es, se entiende en el lenguaje científico la exclusión de una aplicación del Derecho que exceda del sentido deducido por la interpretación de una norma jurídica penal[135], más aún será prohibida cuando va en “contra reo”, es decir, cuando perjudica a los intereses del reo. En cambio, sí es admisible cuando la analogía favorece al reo (in bonam partem) en tanto y cuando no sea arbitraria, se ha dicho también que ésta analogía no vulnerará el limite garantizador del ciudadano frente al Estado. En el Derecho peruano, es una prohibición, regulado en el artículo III del Título Preliminar del CPp[136].

Lo que sí está claro, es que la tarea creadora que afecta a la construcción de un determinado ordenamiento jurídico (por eso se les llama “sistema” en el sentido que no puede padecer de lagunas), tanto el juez como el interprete operan sin restricción alguna. Muy al contrario –dice Baldo Lavilla- la libertad operativa que poseen al desarrollar esta función –la de precisar, completar y corregir el Derecho en los puntos en los que el “arsenal hermenéutico” deja abierta la elección entre múltiples alternativas o allí donde las leyes presentan “incompletudes” que requieren ser completadas- debe respetar las reglas procedimentales del desarrollo legítimo del Derecho (...) en el ámbito del Derecho penal, la prohibición de analogía in malam partem, la prohibición de restricción  teleológica de reglas permisivas o autorizadas por debajo de su núcleo conceptual básico, y la prohibición de extensión teleológica ilegítima...”[137]. De esta manera, el Derecho penal provee mayor seguridad, -a contrario de lo que sucede en el ámbito del Derecho privado, donde sí puede primar la analogía, los usos y costumbres, etc.- cuando más discontinuo es el ejercicio del poder punitivo que habilita, es la misma seguridad jurídica que requiere que el juez acuda a la analogía en el derecho civil, la que exige que aquí se abstenga de ella[138].  

La analogía ha pasado de ser un problema de la ley a la teoría de la interpretación del Derecho[139]. Es decir, la primera cuestión presentada por este programa interpretativo es la referencia a la interpretación extensiva y su diferenciación de la analogía. A su vez, también con la interpretación analógica, que es distinta con la analogía propiamente dicha, porque la interpretación es el descubrimiento de la voluntad de la ley en sus propios textos, y es perfectamente admisible en la medida en que sigue siendo interpretación, es decir, se mantiene dentro los límites del sentido literal posible, y para optar en sentido ampliatorio por alguno de sus significados posibles, recurre a la semejanza de ese término con otros términos de otro precepto legal que se interpretan también en ese sentido amplio. En tanto que con la analogía no se interpreta una disposición legal, que en absoluto falta, sino, por el contrario, se aplica al caso concreto una regla que disciplina un caso semejante. En la interpretación extensiva falta la expresión literal, pero no la voluntad de la ley, y en la analogía falta también la voluntad de ésta[140].

6.2. La omisión impropia no constituye analogía in malam parten si se encuentra “escrita” en la Parte General o en la Parte Especial.

En un primer momento, lo que se entendería en los delitos de omisión impropia legalmente escritos, como analogía in malam partem, sería: “causar la muerte a otro” no es lo mismo “que no evitar la muerte de otro”. Se interpretaría en el sentido, que la frase no típica “no evitar” estaría llenando el vacío lingüístico, integrándola jurídicamente al término típico “causar”. Entonces, a la pregunta planteada: ¿es la omisión impropia una aplicación analógica in malam partem?. La respuesta sería, dependiendo de una situación. De la incorporación de la omisión impropia en el código o cuerpo legislativo, esto es, si está en la Parte General o Parte Especial.

Considero que en ordenamientos jurídicos donde existe una ausencia de previsión legal para admitir omisiones impropias, es obvio que los juzgadores no la deben aplicar, por más que la omisión impropia haya nacido históricamente como una creación jurisprudencial, y si lo hacen, constituiría una aplicación análoga de creación judicial delictiva. Por tal motivo, Silva Sánchez, considera que la omisión impropia al no realizar los “tipos escritos” sino los tipos no escritos, produce un enfrentamiento frontal con la prohibición de analogía “in malam partem”. “Pues, en efecto, -dice el autor español- el recurso a la analogía tiene lugar, en estos casos, no en la limitación, sino precisamente en la fundamentación de la punibilidad. De modo que resulta ser claramente una analogía contra reo”[141].

 En la legislación penal argentina, como dijimos, no existe una cláusula general que regule de manera específica las reglas de la equivalencia entre hacer y no hacer. También es claro que los jueces tienen la posibilidad de interpretar extensivamente los tipos penales hasta donde se lo permita el “sentido literal”, con el riesgo que ello siempre representa para las garantías penales del imputado. Así las cosas, las omisiones impropias que no se encuentren “escritas” en la Parte Especial o en leyes complementarias dicen Zaffaroni/Slokar/Alagia, “...ella misma sería inconstitucional frente a la general prohibición de la analogía in malam partem[142]. En esta línea de pensamiento, sostiene Terragni, que “...no es posible aventurar la sensación de que así se produce una suerte de creación libre del Derecho. Se deja en manos de los jueces definir los presupuestos de la equivalencia de la omisión con la acción, con el peligro de que se viole la prohibición constitucional de acudir a la analogía”[143].

 Sin embargo en sistemas jurídicos donde sí existe expresamente una previsión legal de  omisión impropia, no tendría porque cuestionarse una supuesta aplicación análoga de una conducta comisiva a una omisiva, pues siguiendo la lógica del principio de legalidad, si existe una norma penal que prevé su convertibilidad no veo inconveniente para que no se permita judicialmente su aplicación a los casos concretos. Es la propia ley penal –buena o mala- la que permite llenar esos espacios grises de lagunas de punibilidad, no permitiendo una integración similar sino una integración exclusivamente legal; otra cosa, es que el juzgador necesite adicionalmente de otros elementos de carácter interpretativos para una mejor y correcta subsunción del caso concreto.

 Por otro lado, en el Derecho positivo peruano (y como lo hacen la mayoría de Códigos en el Derecho comparado), donde se encuentra regulada a través de una cláusula cita, la problemática de la analogía se encuentra focalizada de manera distinta, en el sentido que tenemos que tener en consideración antes –siguiendo a Hirsch[144]- las opiniones divergentes que por un lado, sostenían –con diferentes fundamentos- que en la Parte General, la aplicación de la analogía estaba totalmente vedado, ello basado en el IV del Congreso Internacional de Derecho Penal, de 1937 en la que se adoptó una resolución según la cual la exclusión del método analógico sólo alcanzaría a los textos que contengan penas o prevean circunstancias agravantes. Por otro lado, otra corriente de la opinión tradicional que explica que no debe ponerse en tela de juicio lo básico de que la prohibición de la analogía también tiene significación para la Parte General.

 Teniendo en consideración lo anterior, y si bien puede argumentarse que la prohibición o no de la analogía es un tema que se discute  principalmente en el ámbito de la Parte Especial, en función al alcance y deficiencias de cada figura delictiva y de su consecuencia jurídica, estimo que tal prohibición también debe aplicarse para ambas partes del Derecho penal sustantivo, Parte General y Parte Especial. Así las cosas, en el art. 13 del CPp, primer inciso, en el nivel referido a las fuentes del deber de garante, debe establecerse como posición de garante lo que legalmente se estatuye. En consecuencia, la fundamentación en relación a las teorías materiales o funcionales que reconocen un criterio dual de deberes: “protección de un determinado bien jurídico” o “control o vigilancia de una fuente de peligro”, o en posiciones mixtas, constituirían definitivamente analogías in malam partem porque se estarían reconociendo, en principio, una asunción de responsabilidades en virtud de una evitación de resultados que no se encuentran expresamente tipificadas[145].  

 V. ALGUNAS REFLEXIONES FINALES:  LA INSOSTENIBLE SITUACIÓN DE LA OMISIÓN IMPROPIA EN EL MODERNO DERECHO PENAL DE LA EMPRESA.

 La dogmática de la omisión impropia, como cualquier categoría jurídica que pretenda responsabilizar conductas disvaliosas, debe ante todo fijarse dos puntos: uno, en cuanto al modelo político-criminal que proyecte cada Estado, y luego, adecuar los ordenamientos positivos –entre ellos el penal- a dicho modelo, que lógicamente tiene que estar premunido de garantías básicas no solamente a nivel sustantivo, sino también a nivel jurídico-procesal. En tal sentido, el Derecho penal tiene que ejercer un sistema de garantías mínimas para la persona que es objeto de imputación, esto es, lo que en su momento el profesor Von Liszt decía la "Carta Magna del delincuente". Empero, actualmente se sostiene que el Derecho penal es la "Carta Magna de la víctima", en vista de una política criminal de corte emergencial, casi improvisada de la mayoría de los Estados. Con este lenguaje -adelantando la punibilidad, combatiendo con penas elevadas, limitando las garantías procesales-, es en términos Jakobs el Derecho penal de los enemigos, es decir, el que pretende ser tratado como persona debe dar a cambio una cierta garantía cognitiva de que se va a comportar como persona. Si no existe esa garantía o incluso es negada expresamente, el Derecho penal pasa de ser una reacción de la sociedad ante el hecho de sus miembros a ser una reacción contra un enemigo[146]. Puesto que el Estado -continúa el citado autor-  no habla con sus ciudadanos, sino que amenaza a sus enemigos. “... el Derecho penal de enemigos tiene que ser separado del Derecho penal de ciudadanos de un modo tan claro que no exista peligro alguno de que se pueda infiltrar por medio de una interpretación sistemática o por analogía o de cualquier otra forma en el Derecho penal de los ciudadanos”[147].

 Silva Sánchez ha aludido gráficamente que nos encontramos actualmente ante un “Derecho penal de dos velocidades” que significa en palabras del autor a “...la renuncia a la teoría del delito como teoría general y uniforme del ilícito penal (y, en esa medida, aparentemente un retroceso histórico); pero lo segundo, por su parte, supone la desactivación del sistema general de reglas configurado, con una más que obvia vocación garantísta, a partir de la constatación de la gravedad de las consecuencias jurídico-penales, en particular por referencia al homicidio”[148]. Así, las cosas, lo que propone Silva Sánchez, es que se trate de salvaguardar el modelo clásico de imputación penal y con ello todos los principios sustantivos y procesales para los delitos considerados “núcleos” o “duros” que tienen asignada una pena privativa de libertad, donde precisamente la omisión impropia se muestra en una situación “cómoda” para cumplir su misión imputativa: sujeto activo portador de deberes de garantía exclusivamente personales en función a bienes jurídicos nucleares: principalmente la vida, la libertad en todas sus facetas, y el patrimonio. Y en el nivel de la convertibilidad, como el sujeto es individualizado, fácilmente la acción requerida y no realizada se transformará valorativamente en una omisión típica impropia. Es decir, la omisión impropia históricamente tiene una base de imputación individual, y es en ese sistema donde se ha desarrollado.

 Sin embargo, el propio Silva Sánchez, señala que a consecuencia del Derecho penal económico “...cabría una flexibilización controlada de las reglas de imputación (así, la responsabilidad penal de las personas jurídicas, ampliación de los criterios de la autoría o de la comisión por omisión, de los requisitos de la vencibilidad del error, etc.) como también de los principios político-criminales (por ejemplo, el principio de legalidad, el mandato de determinación o el principio de culpabilidad)”[149]. La propuesta resulta sumamente arriesgada en la medida que algunos delitos económicos (entre ellos por ej. los delitos ambientales) tienen asignadas sanciones de pena privativa de libertad, donde por ejemplo, la omisión impropia padecería también de determinadas garantías controladas -situación complicada aun más si tenemos la convicción que la omisión impropia no es simplemente una alternativa en el juicio de tipificación conductual-, y claro la interrogante sería: ¿en qué nivel de análisis se ubicará la flexibilización, cuando también se propone que la legalidad y sus consecuencia tendrían el mismo camino?.   

 Con todo lo acotado anteriormente, pareciera que la razón fundamental por la que el delito de omisión impropia no sea considerado un sistema de imputación coherente y eficaz -ya sea, entre otras cosas, por una pésima redacción legislativa con repercusiones en la interpretación; por una imprudente ubicación sistemática en el Código penal, por falta de información en sus elementos configurativos, y a su vez en la delimitación de la omisión propia e impropia, todo esto conlleva, entonces, a sostener, -lamentable por cierto- que la omisión impropia está causando una insostenible situación al interior de la dogmática jurídico-penal, no solo en el tema de los órganos directivos y de la propia persona jurídica, sino también en el mismo Derecho penal convencional del siglo XVIII. Insostenible porque el límite de la tolerancia de no fijar hasta ahora qué significa realmente los delitos de omisión impropia pareciera ser que no resiste más, que cada vez se hace más oscuro el camino a seguir en post de alcanzar un sistema de asignación de responsabilidades uniforme. Así, por ejemplo, en algo tan simple como la nomenglatura no se han puesto de acuerdo: los españoles hablan de “comisión por omisión” y los alemanes de “omisiones impropias”, pasando por una fuerte carga de cuestionamiento o conflicto de orden constitucional; de todas forma, lo único que se consigue, a mi modo de ver, es incrementar el clima de semi-abolición de las realizaciones típicas por omisión.

 Quizá la cuestión está en que siempre los operadores jurídicos se han ocupado de  situaciones rutinarias de mera aplicación de ley o de resolver problemas coyunturales de conmoción social mediante el recurso del jus puniendi. En este sentido, existe una gran verdad: “Los juristas sólo nos hemos ocupado hasta ahora de interpretar el derecho, pero de lo que hay que hacer es cambiarlo”[150], siguiendo fielmente aquella frase lo que tendría que hacerse es enfocar la problemática de la omisión impropia, no solamente desde el plano unilateral, es decir, técnico-dogmático; sino desde un plano “macro”. En tal línea de pensamiento, nuestro planteamiento ahora percibe algunas interrogantes: ¿la existencia de la figura de omisión impropia puede ser considerada como un “mal necesario” ante el fracaso de las tradicionales realizaciones típicas por comisión y omisión propia o simple?. Acaso ¿a mayor desarrollo “expansivo” de la dogmática de la omisión impropia, mayor sea el fracaso del Estado en post de alcanzar una reducción de su potestad punitiva?. Por otro lado, todo esto tendría su causa en  el sentido que el propio sistema penal tampoco sea coherente ni eficaz, y esto responde a una lógica de falta de proyección estatal en el terreno jurídico-penal, de ahí que estimo correcto la opinión de quienes consideran que el origen los todos estos “inconvenientes” se debe porque los mecanismos de control social formal de carácter extrapenal (el Derecho constitucional, el Derecho administrativo, el Derecho civil, entre otros) no estarían cumpliendo su verdadero cometido, reforzando aún mas el pensamiento peligroso, del siempre predicado pero nunca realizado ultima ratio que pasa a ser sólo un recuerdo lírico, y  al parecer empieza a convertirse en un axioma aquello de prima ratio.

 La omisión impropia, para su correcto tratamiento punitivo debe ser enfocado desde tres planos diferentes: el político-criminal, el Derecho positivo y  el estrictamente técnico-dogmático. Creo que en ese orden de prelación: las valoraciones sobre su conveniencia o no en la incorporación en un sistema jurídico, luego, una vez, autorizada su recepción, se discutiría sobre su adecuado alcance lingüístico en los textos penales, y finalmente, los juristas discutirán su tarea en función a la norma penal fijado previamente en el plano del Derecho positivo. La otra cuota de responsabilidad y compromiso, lo tendrán los juzgadores en cuanto a su aplicación a supuestos concretos. Sin duda, y convengamos que la expresión literal de la norma penal que contenga la figura de la omisión impropia (ya se en la Parte General o en la Especial) será, en principio, de vital importancia a la hora de encarar cualquier problemática de la interpretación, en consecuencia, las palabras de Sebastián Soler: “el mejor tratado de Derecho no puede derogar a la peor ley”, tienen aquí plena validez.

 Finalmente, la función promocional o propulsiva del Derecho penal, o simplemente funcionalización del Derecho penal, de alguna manera está impidiendo el respeto irrestricto del principio de legalidad y sus respectivas garantías, porque no puede presentarse como “salvador”, a través del “eficientismo”, de las necesidades sociales para mantener el orden y el Derecho. Ello también es consecuencia que en la Argentina, también sea patente la carencia de una política criminal, tal como se demuestra por la automática respuesta política que hace recurrir al sistema penal ante cualquier dificultad medianamente seria, o amplificada por los medios masivos de comunicación social[151]. De la misma manera, en sociedades dependientes como el Perú, donde la formación académica sobre política criminal no existe, y por ende ha carecido fundamentalmente de la ausencia de interés por reflexionar e investigar de manera científica e integral sobre la problemática de la criminalidad nacional[152].

[86] CP del Perú.

 Art. 13º.-  El que omite impedir la realización  del hecho punible será sancionado:

1. Si tiene el deber jurídico de impedirlo o si crea un peligro inminente que fuere propio para producirlo;  y

2.Si la omisión corresponde a la realización del tipo penal mediante un hacer.

   La pena del omiso podrá ser atenuada.   

[87] Así, podemos pasar revista a algunos textos punitivos:

CP de Italia.

Ar. 40.-”No impedir un resultado que se tiene la obligación jurídica de evitar, equivale a producirlo”

CP de Alemania.

Parágrafo 13 del StGB “(1) Quien omite evitar un resultado que pertenece al tipo de una norma penal, sólo será punible de acuerdo con esta ley cuando haya de responder jurídicamente de que el resultado no se produzca y cuando la omisión se corresponda con la realización de un tipo legal a través de una conducta activa. (2) La pena podrá ser atenuada de acuerdo con el parágrafo 49.1”

CP de  Austria

Parágrafo 2 del ÖStGB “Cuando la ley castigue la producción de un determinado resultado, será también punible quien omita evitarlo a pesar de estar obligado a ello en virtud de un especial deber que le impone el sistema legal vigente y siempre que la omisión de evitar dicho resultado sea equivalente a la realización de los elementos de un hecho comisivo penado por la ley.”

CP de  Portugal

Art. 10.- Cuando un tipo legal de delito contiene un resultado determinado, el hecho no sólo comprende la acción adecuada para producirlo, sino también la omisión de la acción apta para evitarlo, salvo voluntad diferente de la ley. La comisión por omisión del resultado solo será punible si el omitente tenía un deber jurídico personal que le obligaba a evitar ese resultado. En el caso del número anterior, la pena podrá ser especialmente atenuada.”

CP de Brasil

Art. 13.- “El resultado del que depende la existencia del delito, solamente es imputable a quien le dé causa. Se considera la causa la acción u omisión sin la cual el resultado no se hubiera producido. 1.- Si sobreviene una causa relativamente independiente se excluye la imputación cuando, por sí sola, produjo el resultado; los hechos anteriores, sin embargo, se imputan a quien los practicó. 2.- Una omisión es penalmente relevante cuando el omitente debía y podía actuar para evitar el resultado. El deber de actuar incumbe a quien: a) tenga por ley deber de cuidado, protección o vigilancia; b) de otra forma asumió la responsabilidad de impedir el resultado; c) con su comportamiento anterior creó el riesgo de producción del resultado.”

CP de España

Art. 11.- Los delitos o faltas que consistan en la producción de un resultado sólo se entenderán cometidos por omisión cuando la no evitación del mismo, al infringir un especial deber jurídico del autor, equivalga, según el sentido del texto de la ley, a su causación. A tal efecto se equipará la omisión a la acción:

a)  Cuando exista una específica obligación legal o contractual de actuar.

b)  Cuando el omitente haya creado una ocasión de riesgo para el bien jurídicamente protegido mediante una acción u omisión precedente.

CP de Colombia.

Art. 25.- Acción y omisión. La conducta punible puede ser realizada por acción y por omisión.

Quien tuviere el deber jurídico de impedir el resultado perteneciente a una descripción típica y no lo llevare a cabo, estando en posibilidad de hacerlo, quedará sujeto a la pena contemplada en la respetiva  norma pena. A tal efecto, se requiere que el agente tenga a su cargo la protección en concreto del bien jurídico protegido, o que se le haya encomendado como garante la vigilancia de una determinada fuente de riesgo, conforme a la Constitución o a la ley.

Son constitutivas de posiciones de garantía las siguientes situaciones:

1.- Cuando se asuma voluntariamente la protección real de una persona o de una fuente de riesgo, dentro del propio ámbito de dominio.

2.- Cuando exista una estrecha comunidad de vida entre personas.

3.- Cuando se emprenda la realización de una actividad riesgosa por varias personas.

4.- Cuando se haya creado precedentemente una situación antijurídica de riesgo próximo para el bien jurídico correspondiente.

Parágrafo. Los numerales 1, 2 ,3 y 4  sólo se tendrán en cuenta en relación con las conductas punibles delictuales que atentan contra la vida e integridad personal, la libertad individual, y la libertad y formación sexual”.

CP de El Salvador.

Art. 22. El que omite impedir un resultado que de acuerdo con las circunstancias debía y podía evitar, responde como si lo hubiera producido. El deber de obrar incumbe a quien tenga por ley obligaciones de cuidado, protección o vigilancia; o quien con su comportamiento precedente creó el riesgo; y a quien, asumiendo la responsabilidad de que el resultado no ocurriría, determinó con ello que el riesgo fuera afrontado”.

CPdeEcuador.

12. No impedir un acontecimiento, cuando se tiene la obligación jurídica de impedirlo, equivale a ocasionarlo.

CP de Paraguay.

Art. 15.-  Al que omita impedir un resultado descrito en el tipo legal de un hecho punible de acción, se aplicará la sanción prevista para éste sólo cuando: 1. exista un mandato jurídico que obligue al omitente a impedir tal resultado y, 2. este mandato tenga la finalidad de proteger el bien jurídico amenazado de manera tan específica y directa que la omisión resulte, generalmente, tan grave como la producción activa del resultado.